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3 U 109/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 23.01.2008

Verkündet am 23.01.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Richter am Oberlandesgericht Jalaß als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht Hüsgen und den Richter am Amtsgericht Cablitz

auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Berufung wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 30.05.2007 - 8 O 401/06 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 1.571,67 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zu zahlen, und zwar im Verhältnis zu den Drittwiderbeklagten wie eine Gesamtschuldnerin.

3. Die Drittwiderbeklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Beklagte 1.571,67 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zu zahlen, und zwar im Verhältnis zur Klägerin die Gesamtschuldner.

4. Im Übrigen bleibt die Widerklage abgewiesen.

II. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin beider Instanzen hat diese 89 % zu tragen und die Beklagte 11%. Die Beklagte trägt darüber hinaus 11 % der außergerichtlichen Kosten der Streithilfe und die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die Gegenseite vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht diese vor ihrer Vollstreckung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine GbR, verlangt von der berufungsführenden Beklagten Schadensersatz wegen nicht vertragsgemäßer Valutierung eines Bankdarlehens. Die Beklagte fordert von der Klägerin widerklagend den Abrechnungssaldo, im wesentlichen Vorfälligkeitsentschädigung, für ein gekündigtes Bankdarlehen; die drittwiderbeklagten Gesellschafter der Klägerin nimmt sie als Bürgen für ihre Widerklageforderung in Anspruch.

Die Klägerin, vertreten durch einen Mitarbeiter der Streitverkündeten, einer Rechtsanwaltssozietät, unterzeichnete am 30.12.2005 als Darlehensnehmerin ein Vertragsangebot der Beklagten vom 28.12.2005 über den Abschluss eines grundschuldgesicherten Darlehensvertrages über zwei Teilbeträge von zusammen 600.000 € (vgl. Anlage K4, 31 GA). Die Auszahlung sollte nach den Vertragstext im Treuhandwege an eine abzulösende Bank erfolgen. Die Anlage Nr. 1 zum Darlehensvertrag nennt hierzu eine Eigentumsumschreibung sowie die Bestätigung des Sachversicherers gegenüber der Beklagten über eine ausreichende Gebäudeversicherung als Gegenstände von Treuhandauflagen (vgl. 33 GA).

Am 30.12.2005 überwies die Beklagte zur Ablösung dortiger Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin an die E... AG (fortan: E...) 600.000 € zu treuen Händen. Nach dem angetragenen Treuhandauftrag durfte die Zahlungsempfängerin über den Betrag erst verfügen, wenn die Beklagte sie u.a. über die Sicherstellung der Eigentumsumschreibung und über die Bestätigung des Versicherers an sie über einen ausreichenden Gebäudeversicherungsschutz informierte (vgl. Anlage K5, Blatt 37 ff. GA). Mit Schreiben vom 02.01.2006 lehnte die Zahlungsempfängerin das Treuhandangebot unter anderem wegen der vorbezeichneten Treuhandauflagen ab und erbat eine Bankverbindung für die unverzügliche Rücküberweisung der Treuhandvaluta (vgl. Anlage SV 1, Blatt 168 GA). Mit Schreiben gleichen Datums (Anlage K6, Blatt 40 GA) informierte die E... die Streitverkündete entsprechend und darüber, dass mangels rechtzeitiger Erfüllung ein in Nr. 5.3. des abzulösenden Darlehensvertrages vom 19.4./12.05.2005 der Klägerin angebotener Kapitalverzicht über 202.186,10 € (vgl. hierzu Anlage K2, Blatt 19, 21 GA) entfallen sei.

Mit Wertstellung zum 23.01.2006 wurden auf dem Konto der Beklagten 600.000 € mit dem Verwendungszweck "E... AG GbR ... Str. 31" gutgeschrieben (vgl. Ablichtung des Kontoauszugs, Blatt 225 GA).

Gemäß Schreiben der Streitverkündeten vom 13.03.2006 (Anlage K13, Blatt 55 GA) ließ die Klägerin den Darlehensvertrag wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 3 S. 2 BGB fristlos kündigen. Zugleich forderte sie 202.196,10 € als Schadensersatz. Mit Schreiben vom 31.03.2006 (Anlage K14, Blatt 58 ff. GA) widersprach die Beklagte der Kündigung sowie der Schadensersatzforderung und kündigte ihrerseits das Darlehensverhältnis fristlos. Die Abrechnungssalden für beide Teilbeträge berechnete sie mit insgesamt 26.085,23 €. In dieser Höhe nahm sie die Drittwiderbeklagten mit Schreiben vom 31.03.2006 als Bürgen in Anspruch (vgl. Anlage B8-B12, Blatt 92 ff. GA), mit Ausnahme des Drittwiderbeklagten zu 2) und Berufungsbeklagten zu 3), von dem sie, entsprechend dem Umfang seiner Bürgschaftsübernahme, 24.438,60 € beanspruchte (vgl. Anlage B13, Blatt 97 GA).

Die Klägerin, die Drittwiderbeklagten und die Streitverkündeten (fortan: Klägerseite) haben behauptet, der Zeuge Dr. N... für die Klägerin und die Zeugin F... für die Beklagten hätten am 30.12.2005 über die Entbehrlichkeit der in der Anlage Nr. 1 zum Darlehensvertrag vom 28./30.12.2005 aufgeführten Treuhandauflagen Einvernehmen erzielt.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Auf den Hinweis der Zeugin F..., dass die in der Anlage zum Darlehensvertrag genannten Punkte Gegenstand der Treuhandauflagen der Beklagten sein würden, hätten weder der Zeuge Ge... noch der Zeuge Dr. N... Bedenken geäußert (vergleiche Blatt 78 GA).

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Rücksicht auf die Interessen der Klägerin verletzt, indem sie die Treuhandauflagen unverhandelbar ihrem Vertragsangebot zu Grunde gelegt, nach Vertragsabschluss ihrem Treuhandangebot an die Zahlungsempfängerin beigegeben und so das Eintreten der Bedingung für den Verzicht der abzulösenden Gläubigerin pflichtwidrig vereitelt habe.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageabweisungs- und Widerklagebegehren uneingeschränkt weiter. Sie beanstandet Rechtsfehler des Landgerichts.

Die Beklagte beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. die Klägerin zu verurteilen, an sie - die Beklagte - 26.095,23 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.4.2006 zu zahlen, und zwar im Verhältnis zu den Drittwiderbeklagten wie Gesamtschuldner;

3. die Drittwiderbeklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie - die Beklagte - 24.438,60 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz im 1.4.2006 zu zahlen, und zwar im Verhältnis zur Klägerin wie Gesamtschuldner;

4. die Drittwiderbeklagten zu 1), 3), 4), 5) und 6) zu verurteilen, an sie - die Beklagte - weitere 1.646,63 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.4.2006 zu zahlen, und zwar am Verhältnis zur Klägerin wie Gesamtschuldner.

Die Klägerin, die Drittwiderbeklagten und die Streitverkündeten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Der Senat hat Zeugenbeweis erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist er auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und, insoweit auch wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme, auf das Terminsprotokoll vom 5. Dezember 2007.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg.

A. Die Klage bleibt ohne Erfolg.

1. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 BGB wegen Verzugs mit der Darlehensvalutierung, der nach Vertragsabschluss vorrangig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, lassen sich nicht feststellen.

Das Vorbringen der Klägerseite, die Beklagte habe - entgegen dem Vertragstext - am 30.12.2005 eine, von der Abtretung der Sicherungsgrundschuld abgesehen, auflagenfreie Auszahlung der Valuta an die E... geschuldet, weil die Vertragsparteien hierüber Einigkeit erzielt hätten, ist nicht bewiesen. Dies geht zu Lasten der Klägerin, denn diese trifft die Beweislast für das behauptete Einvernehmen über eine insoweit auflagenfreie Auszahlung. Zum einen handelt es sich um eine Abweichung vom Text der Vertragsurkunde, die die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat. Zum anderen betrifft diese Behauptung die Fälligkeit der Leistung, für die der Gläubiger die Beweislast trägt (vgl. Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Auflage, § 284 Rn. 1 m.w.N.).

Die Beweisaufnahme hat die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin und ihrer Streithelfer, die Parteien des Darlehensvertrages hätten am 30.12.2005 über die Entbehrlichkeit der in der Anlage Nr. 1 zum Darlehensvertrag vom 28./30.12.2005 aufgeführten Treuhandauflagen als Valutierungsvoraussetzungen Einvernehmen erzielt, nicht erbracht.

a) Dass die Zeugin F... bei Vertragsabschluss am 30.12.2005 ausdrücklich erklärt hätte, namens der Beklagten auf die in vorbezeichneter Anlage niedergelegten Treuhandauflagen zu verzichten oder sie fallen zu lassen, haben schon die von Klägerseite hierzu benannten Zeugen Dr. N... und Ge... nicht bekundet. Der Zeuge Dr. N... hat vielmehr angegeben, die Treuhandauflagen seien zu keiner Zeit in seinem Gespräch mit der Zeugin F... angesprochen worden. Der Zeuge Ge... hat nahezu wortgleich angegeben, dass über Treuhandauflagen zu keiner Zeit gesprochen worden sei.

Auch war die Zeugin F... zu einem Verzicht auf die Treuhandauflagen ersichtlich nicht bevollmächtigt. Sie hatte nach den Bekundungen des Zeugen Dr. N... "ja bereits bei den Bürgschaften gesagt, dass sie keinerlei Änderungen an dem Vertragstext vornehmen dürfe". Wie der Zeuge weiter bekundet hat, hatte die Zeugin F... eindeutig klargestellt, dass sie nicht nur hinsichtlich der Bürgschaften, sondern überhaupt an dem Vertragstext keinerlei Änderungen vornehmen könne. Bereits hinsichtlich des Punktes des Vertretungszusatzes habe es eine Auseinandersetzung gegeben und schon mit der Einfügung des Vertretungszusatzes habe die Zeugin F... ein ernstes Problem gehabt. Die Vertreter der Beklagten hätten bereits vorab, wahrscheinlich am 28.12.2005 unterschrieben.

b) Dass die Zeugin F... bei Vertragsabschluss am 30.12.2005 gegenüber dem Zeugen Dr. N... stillschweigend erklärt hätte (§§ 133, 157 BGB), namens der Beklagten auf die in der Anlage Nr. 1 zum angebotenen Darlehensvertrag niedergelegten Treuhandauflagen zu verzichten, lässt sich gleichfalls nicht feststellen.

Soweit sich die Zeugin F... nach den Bekundungen der Zeugen Dr. N... und Ge... mit den Gesprächsergebnissen am 30.12.2005 zufrieden gegeben und geäußert habe, es sei in Ordnung beziehungsweise die Auszahlung des Darlehens gehe in Ordnung, trägt dies eine dahingehende rechtliche Bewertung selbst dann nicht, wenn diese Zeugen und zu einer derartigen rechtlichen Ansicht gelangt sein sollten.

aa) Die Zeugin F... war zu einer derartigen Erklärung, wie bereits erörtert, ersichtlich nicht bevollmächtigt.

bb) Abgesehen von der bereits ersichtlich fehlenden Vertretungsmacht ließe ein solches Gesprächsverhalten ohnedies keinen hinreichend tragfähigen Schluss dahin zu, die Auszahlung erfolge entgegen den Angaben in der Anlage Nr. 1 zum Darlehensvertrag nicht im Treuhandwege beziehungsweise ohne die dort aufgeführten Treuhandauflagen. Das von den Zeugen Dr. N... und Ge... bekundete Vertragsverständnis, wonach die Treuhandauflagen nur dann zum Zuge hätten kommen sollen, wenn die im Text davor stehenden inhaltlichen Punkte nicht abgearbeitet oder nicht geklärt hätten werden können, erweist sich als nicht tragfähig.

Die Valutierung sollte im Treuhandwege, also im unverkennbaren Sicherungsinteresse der auszahlenden Bank, zweistufig erfolgen. Die erste Stufe bestand in der vorläufigen Auszahlung trotz verbleibender und aus Sicht der Beklagten noch unzureichend abgesicherter Vertragsrisiken, die zweite Stufe in der endgültigen Freigabeerklärung durch die Beklagte nach Wegfall ihres Sicherungsbedürfnisses. Aus Sicht der Vertragsschließenden war damit zunächst zu klären, ob auf der ersten Stufe überhaupt zum 31.12.2005 das Geld überwiesen werden sollte, und unter welchen Voraussetzungen sodann auf der zweiten Stufe die vereinbarten Treuhandauflagen als erfüllt gelten sollten.

Beide Zeugen, insbesondere der als Vertreter abschließende Zeuge Dr. N..., haben demgegenüber unzureichend differenziert zwischen dem Geldfluss auf der ersten Stufe, also der Auszahlung, die nach seinem eigenen Bekunden am 31.12.2005 stattfinden sollte, und der davon zu trennenden vollen Valutierung auf der zweiten Stufe, das heißt der endgültigen Einräumung der Verfügungsbefugnis des Zahlungsempfängers über die ausgezahlte Valuta nach hinreichender Sicherung der Beklagten. So waren aus deren Sicht die gesellschaftsrechtlichen Änderungen auf Darlehensnehmerseite und namentlich deren grundbuchlicher Vollzug erst ab Antragstellung auf der Grundlage eines aktuellen, notariell nachgewiesenen Gesellschafterbestandes hinreichend gesichert. Ähnliches galt für den Status des Gebäudeversicherungsvertrages, über den sich durch bloße Vorlage einer Versicherungspolice und eines Nachweises früherer Prämienzahlungen noch keine hinreichend sichere Kenntnis erlangen ließ, da sich Versicherungsverträge etwa nach Abwicklung eines Versicherungsfalles oder aufgrund sonstiger Umstände geändert haben können. Außerdem verschaffte die Auskunft des Gebäudeversicherers der Beklagten im Falle ihrer Unrichtigkeit gegebenenfalls einen Ersatzanspruch gegenüber dem bestätigenden Versicherungsunternehmen für möglichen Schäden der Beklagten als Realgläubigerin, die darin liegen können, dass sie es unterlässt, anderweitig für ausreichenden Versicherungsschutz zu sorgen (vgl. Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl.. § 107, Rn. 5).

Soweit die Zeugin F... in Umsetzung des Gesprächsergebnisses vom 30.12. 2005 die Auszahlung zum 31.12.2005 ankündigte, lag es nahe und drängte sich auf, dies auf die erste Stufe zu beziehen. Demgegenüber hätte es fern gelegen, derartige Äußerungen als einen Verzicht auf die in der zweiten Stufe maßgeblichen Sicherungsinteressen der Beklagten aufzufassen. Insbesondere lassen die Klägerseite und der den Vertrag abschließende Zeuge Dr. N... die für Bankkredite typische Interessenlage unberücksichtigt. Danach liegt das Kreditverwendungsrisiko eindeutig beim Kreditnehmer. Der Kreditgeber verfolgt demgegenüber sein Sicherungsinteresse regelmäßig mit Nachdruck und verfügt insoweit häufig über eine gewisse Verhandlungsstärke. Dementsprechend hatte die Beklagte hier auch den individuellen Vertragstext der Anlage Nr. 1 vorgegeben. Nach dem Vertragsverständnis der Klägerseite und des sie vertretenden Zeugen Dr. N... hätte die Beklagte als Kreditinstitut dessen ungeachtet ihre eigenen Sicherungsinteressen dem Beschleunigungsinteresse ihres Kreditnehmers untergeordnet, obwohl ihr Sicherungsinteresse mit dem ausdrücklichen Verlangen nach Vorlage der Originalvollmachten nochmals nachhaltig hervorgetreten ist.

cc) Schließlich hat die Zeugin F... bekundet, die Zeugen Dr. N... und Ge... nochmals darauf hingewiesen zu haben, dass die Beklagte zu unerledigten Valutierungsvorausset-zungen Treuhandauflagen machen werde. Unerledigt gewesen seien unter anderem die in der Anlage Nr. 1 erwähnte Realrechtsbestätigung des Gebäudeversicherers, die sie erst am 04.01.2006 erhalten habe, die notarielle und grundbuchlich abzuwickelnde Änderung des Gesellschafterbestandes zum Jahresende 2005 sowie die in der Anlage Nr. 1 nicht erwähnte Vorlage sämtlicher Vollmachtsoriginale.

Abgesehen davon, dass sich anhand der Aussage der Zeugen Dr. N... und Ge... der Abschluss eines vom Urkundentext abweichenden Vertrages nicht feststellen lässt, kommt den Bekundungen dieser im Lager der Klägerin stehenden Zeugen, die nicht in Übereinstimmung zu bringen sind mit denen der im Lager der Beklagten stehenden Zeugin F..., kein beweisrechtliches Übergewicht zu, insbesondere nicht dergestalt, dass die Angaben der Zeugin F... als Grundlage für verbleibende Zweifel beweisrechtlich als unerheblich zurückzutreten hätten oder als unbeachtlich einzustufen wären. Dies gilt umso mehr, als die Zeugin, die ihre Aussage entsprechend der Ladungsverfügung vom 18.11. 2007 (Blatt 448 GA) anhand aussageerleichternder Unterlagen (vgl. § 378 ZPO) vorbereitet hatte, auch im Stande war, ihre Bekundungen auf Vorhalt und Nachfragen widerspruchsfrei in weitere Details aufzufächern.

c) Damit schuldete die Beklagte der Klägerin am 30.12.2005 nur die Auszahlung des Darlehens an die E..., nicht indessen die volle Valutierung, das heißt die Überlassung des Kapitals zur endgültigen freien Verfügung des Zahlungsempfängers. Die Auszahlung erfolgte im Treuhandwege und die Beklagte hatte sich gemäß Anlage Nr. 1 zum Kreditvertrag vom 28./30. 12. 2005 in Kenntnis und vor dem Hintergrund der bei Unterschrift am 30.12.2005 vorliegenden Unterlagen von der Klägerin ausdrücklich einräumen lassen, die Sicherstellung einer Eigentumsumschreibung zum Gegenstand einer Treuhandauflage zu machen. Das Gleiche gilt für die Bestätigung des Versicherers gegenüber der Beklagten über eine ausreichende Gebäudeversicherung für das Mietshaus auf dem Grundstück, mit dem die Klägerin die vertraglichen Ansprüche der Beklagten gegen sie durch eine Grundschuld zu sichern hatte.

Da die Klägerin den Vertrag akzeptierte, musste sie davon ausgehen, dass die Beklagte auf die ihr ausdrücklich eingeräumten Treuhandauflagen nicht schon im Hinblick auf die bisherigen Verhandlungen und die dabei zu Tage getretenen Interessen oder im Hinblick auf die bei Vertragsunterzeichnung vorliegenden Unterlagen verzichten würde (§§ 133, 157 BGB). Namentlich durfte sie nicht annehmen, die Beklagte würde einem Beschleunigungsinteresse der Klägerin Vorrang einräumen vor ihren eigenen Sicherungsinteressen oder sich insoweit entgegen dem Vertragstext mit der bisherigen Urkunden- und Informationslage begnügen. Dies gilt umso mehr, als das Kreditverwendungsrisiko, wie bereits erörtert, grundsätzlich der Kreditnehmer zu tragen hat, hier also die Klägerin, der es nach expliziter Mitteilung der E... über die für diese akzeptablen Treuhandauflagen in deren Schreiben vom 21.12.2005 an die Streitverkündete auch deutlich sein musste (vgl. Schreiben der E... an die Streitverkündete vom 02.01.2006, Anlage K6, Blatt 40 GA und vom 21.12.2005, Blatt 568 GA). Im Übrigen ergab sich auch erst aus dem Schreiben der E... vom 21.12.2005 das ganz besondere Beschleunigungsinteresse der Klägerin. Bis dahin hatte deren anwaltlicher Vertreter, der Zeuge Dr. N..., eine Valutierung bis zum 06.01.2006 offenbar selbst noch für mit der E... verhandelbar erachtet, wie sich aus seinem eigenen mit letztem Schriftsatz der Streithelfer zur Akte gereichten Schreiben vom 20.12.2005 ergibt (vgl. Blatt 567 GA).

Eine parallel erlangte Kenntnis der Beklagten von dem Verwendungszweck, etwa im Zuge der Vertragsverhandlungen mit der Klägerin oder nach Übermittelung des abzulösenden Darlehensvertrages vom 19.4./12.05.2005 am 28.12.2005, verlagert das Verwendungsrisiko nicht von der Klägerin auf die Beklagte. Bei akzeptierter Geltung der Auflagen durfte die Beklagte vielmehr annehmen, das damit verbundene Verwendungsrisiko der Klägerin sei für diese tragbar. Um der Beklagten die Möglichkeit nachteiliger Treuhandauflagen zu nehmen, etwa wegen einer aus Sicht der Klägerin in Zweifel zu ziehenden grundbuchrechtlichen Sinnhaftigkeit, wegen einer möglichen Beeinträchtigung des mit der Umfinanzierung mitverfolgten Erlasszweckes oder wegen einer aus ihrer Sicht bereits eingetretenen Erfüllung der Valutierungsvoraussetzungen, hätte es der anwaltlich vertretenen Klägerin oblegen, die entsprechenden Passagen in der Anlage Nr. 1 zum Kreditvertrag vom 28./30. 12. 2005 aufheben und streichen zu lassen.

Insoweit hält der Senat auch die Behauptung der Klägerin für nicht erwiesen, der Zeuge T... habe die Zeugin F... in einem Telefonat am 28.12.2005 darauf hingewiesen, dass die E... als einzige Treuhandauflage seitens der Beklagten die Abtretung der dinglichen Sicherheit akzeptieren werde. Die insoweit positiv ergiebigen Bekundungen des Zeugen T... sind nicht vereinbar mit denen der Zeugin F..., denen zufolge in diesem Telefonat über Treuhandauflagen nicht gesprochen worden sei. Der Senat gibt den Angaben des Zeugen T... keinen Vorzug vor denen der Zeugin F..., dergestalt, dass diese als beweisrechtlich irrelevant zu vernachlässigen wären. Vielmehr hat der Zeuge T... seine Angaben zum zentralen Beweisthema, die er gleich zu Beginn seiner Aussage, bei noch offener Fragestellung und noch ohne zu Einzelheiten gefragt worden zu sein, mit Bestimmtheit machte, auf eine bloße inhaltsarme Bestätigung der Beweisbehauptung beschränkt. Obwohl ihm das für das Beweisthema maßgebliche Detail unverblasst im Gedächtnis geblieben sein soll, war er außerstande, sich bei einem derart sicher erhaltenen Gedächtnisinhalt gleichfalls zu erwartende weitere Gesprächsdetails, wie etwa die Reaktion seiner Gesprächspartnerin, im Zuge seiner Vernehmung auch nur fragmentarisch wieder zugänglich zu machen oder mitzuteilen. Auch wandte er sich bei einer unerwarteten Frage unter deutlichem Bruch seines sonstigen nonverbalen Antwortverhaltens bei zu erwartenden Fragen reflexartig und suchend in die Richtung der Klägerin und der Streithelfer und richtete seine Aufmerksamkeit erst auf Aufforderung des Senates wieder diesem zu.

Ferner ist das Informationsbedürfnis der Zeugin F..., von der nach den Bekundungen des Zeugen T... die Frage nach möglichen Treuhandauflagen ausging, so nicht ohne weiteres in Übereinstimmung zu bringen mit den Bekundungen des Zeugen Dr. N..., der angegeben hat, die Zeugin F... selbstverständlich mehrfach, und zwar schon vor dem 28.12., ausdrücklich darauf hingewiesen zu haben, dass das Geld per 31.12.2005 fließen müsse, weil der GbR sonst ein Schaden drohe, was ihr bekannt gewesen sei. Nach dem Verständnis des Zeugen Dr. N... von einem schadenabwendenden Geldfluss per 31.12.2005 wäre nach derartigen Hinweisen kein Raum mehr geblieben für die Annahme valutierungshinderlicher Auflagen, womit das vom Zeugen T... bekundete Informationsbedürfnis der Zeugin F... nicht in Einklang zu bringen ist. Überdies ist die angebliche Antwort des Zeugen so nicht mit dem Vertragstext zu vereinbaren, der mögliche Treuhandauflagen ausdrücklich vorsieht, und den weder der Zeuge Dr. N... noch der Zeuge Ge... für ausdrücklich erörterungsbedürftig gehalten haben.

Zudem fällt, ohne dass es hierauf entscheidend ankäme, auf, dass die Initiative zu dem beweisgegenständlichen Telefonat vom Zeugen Dr. N... ausging, der die Zeugin F..., als diese ihn um die Bekanntgabe der Kontonummer bat, an den Zeugen T... verwies, statt ihr die Kontonummer selbst mitzuteilen, obwohl sie ihm ausweislich seines Schreibens vom 20.12.2005 bekannt war (vgl. Schreiben vom 20.12.2005, Bl. 567 und Anl. K5 Bl. 37 GA). Erst dies führte zu der Übermittlung des Darlehensvertrages vom 19.4./12.05.2005 an die Beklagte am 28.12.2005 per Telefax. Auch lässt die gesamte Folgekorrespondenz der E... mit der Beklagten und mit den Streithelfern der Klägerin den angeblichen Hinweis an die Zeugin F... auf die beschränkte Akzeptanz von Treuhandauflagen gänzlich unerwähnt, obwohl das Schreiben vom 02.01.2006 an die Streithelfer den diesbezüglichen Hinweis an diese besonders hervorhebt (vgl. Anlage K6, Blatt 40 GA); insoweit hätte es nahe gelegen, dass auch der Hinweis an die Zeugin F... Gegenstand der diesbezüglichen Schreiben an die Streitverkündeten oder an die Beklagte geworden wäre.

2. Die Beklagte haftet der Klägerin auch nicht aufgrund anderer Anspruchsgrundlagen.

a) Die Beklagte hat es entgegen der zuletzt von der Streithelferin der Klägerin vertretenen Ansicht nicht pflichtwidrig unterlassen, die Zeugen Dr. N... und Ge... nochmals ausdrücklich darauf hinzuweisen, welche Unterlagen noch beizubringen wären.

Dass die im ausdrücklichen Wortlaut der Anlage aufgeführten Voraussetzungen noch nicht erfüllt waren, war klar ersichtlich und dem Zeugen Dr. N... nach eigenem Bekunden auch bewusst. Dass er sie im Sinne einer Auflagenvermeidung für abgearbeitet hielt, begründet eine rechtlichen Irrtum seinerseits, aber keine Aufklärungspflicht der Beklagten.

b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch wegen unberechtigten Abbruchs der Vertragsverhandlungen oder sonstigen pflichtwidrigen Verhaltens vor Vertragsabschluss. Ob die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, sich auf ein abgeändertes Angebot der Klägerin unter Streichung der Auflagen einzulassen oder darüber zu verhandeln, worauf das Landgericht, das im Hinweis der Berichterstatterin vom 18.04. 2007 selbst die fehlende Streichung problematisiert hat (vgl. 201 GA), im Urteil möglicherweise abstellen möchte, kann dahinstehen. Eine etwaige Verletzung eines Verhandlungsanspruchs der Klägerin führte allenfalls zu hier nicht einschlägigen Sekundäransprüchen wegen unberechtigten Verhandlungsabbruches. Unterzeichnet eine Partei demgegenüber ein Vertragsangebot ihres Verhandlungspartners, wie vorliegend, so führt sie die Verhandlungen zu Ende, begibt sich damit ihres Verhandlungsanspruchs und erhält Vertragsansprüche.

Deren Inhalt richtet sich sodann nach allgemeinen Regeln. Namentlich erscheint das Argument der Klägerin, die Treuhandauflagen hätten zu entfallen, weil sie inakzeptabel gewesen sein (vgl. etwa 138 GA), nicht stichhaltig, da die Klägerin sie akzeptiert hat. Akzeptierte Vertragsbedingungen sind nicht vertragswidrig, sondern vertragsgemäß. Erscheinen einer zukünftigen Vertragspartei Vertragsbedingungen inakzeptabel, so hat sie hierüber zu verhandeln. Unterzeichnet sie stattdessen das Vertragsangebot ihres Verhandlungspartners, so erlischt ihr Verhandlungsanspruch, während ihr vertragliche Ansprüche entstehen. Allerdings kann sie dem Vertrag nicht mehr nachträglich den Inhalt geben, den er ihrer Ansicht nach hätte haben müssen, wenn er in ihrem Sinne ausgehandelt worden wäre.

Beruht der Vertrag wegen Pflichtwidrigkeiten des Vertragspartners vor Vertragsabschluss auf einer Willensbeeinträchtigung, so kann ihn die beeinträchtigte Partei nach Maßgabe der §§ 142, 143 BGB zu Fall bringen, was die Klägerin hier unterlassen hat. Aber selbst in diesem Fall ist dem Vertrag für die Dauer seiner Gültigkeit nicht ein Inhalt zu geben, den er nach Auffassung der beeinträchtigten Partei bei Ausübung einer unbeeinträchtigten Willensbetätigung hätte haben sollen.

c) Die Klägerin hat im Ergebnis auch keine Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzungen bei Durchführung des Darlehensvertrages, auch soweit sie das Treuhandangebot an die E... mit der vertraglich nicht aufgeführten Auflage Nr. 5 zur Vorlage sämtlicher Originalvollmachten versehen und die E... das Treuhandangebot auch deshalb zurückgewiesen hat.

Eine etwaige Vertragsverletzung insoweit war für die Zurückweisung der E... nicht ursächlich, jedenfalls nach den Grundsätzen über das rechtmäßige Alternativverhalten unbeachtlich. Schäden, die auch bei einem rechtmäßigen Verhalten des Schädigers entstanden wären, werden vom Schutzzweck der Haftungsnorm regelmäßig nicht erfasst (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, Vorbemerkung vor § 249 Rn. 105 m.w.N.). Hätte die Beklagte sich insoweit rechtmäßig verhalten, das heißt die möglicherweise vertragswidrige Treuhandauflage unterlassen, hätte die E... die verbliebenen vertragsgerechten Verfügungsbeschränkung gleichwohl abgelehnt.

Nach ihrem Schreiben vom 02.01.2006 an die Beklagte nahm sie die Auflagen Nr. 2., 3. und 5. nicht erst in ihrer Gesamtheit zum Anlass für die Zurückweisung des ihr angetragenen Treuhandauftrages, sondern wegen der jeweils fehlenden Erfüllbarkeit durch und der fehlenden Erkennbarkeit einer zeitlichen Perspektive für sie (vgl. Anlage SV1, bleibt 168 GA). Diese für die E... maßgeblichen Zurückweisungsgründe lagen unabhängig von der Auflage Nr. 5 auch bei den vertragsgerechten Auflagen vor.

B. Die Widerklage hat teilweise Erfolg.

1. Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Vertragszinsen (4,1 % jährlich) für 23 Tage (1.110,17 € + 471,50 €).

Nach Nummer 1.7 des Darlehensvertrags vom 28./30.12.2005 sind Vertragszinsen erstmals an dem auf die erste Auszahlung folgenden Zahlungstermin zu entrichten. Die Auszahlung erfolgte vereinbarungsgemäß zum 31.12.2005. Zudem liegt eine Zinsvereinbarung insbesondere für die Zeit nahe, in der die Darlehensvaluta zwar noch nicht dem Vermögen des Darlehensnehmers zugeflossen ist, sich aber bereits auf einem Treuhandkonto befindet, also vom Darlehensgeber nicht mehr anderweitig genutzt werden kann (vgl. Nobbe, Bankrecht, 9. Auflage, Rn. 877 m.w.N.). Die urkundlich belegte Wertstellung nach Rücküberweisung erst zum 23.01.2006 ist nicht mehr substantiiert bestritten.

2. Die eingeklagten Verzugszinsen ab 01.04.2006 ergeben sich in zugesprochener Höhe aus § 286 Abs. 1 S. 1 BGB. Das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 31.03.2006 (K14, 58 ff. GA) enthält die mit der Forderungsbezifferung zugleich verbundene Mahnung (vgl. 60 GA), wogegen grundsätzlich keine Bedenken bestehen.

3. Weitergehende Zahlungsansprüche der Beklagten gegen die Klägerin sind nicht feststellbar, wie bereits im Termin am 05.12.2007 im Einzelnen erörtert.

a) Die Beklagte hat keine Ansprüche auf Verzugszinsen von Vertragszinsen (12,85 € + 5,51 €) für die Zeit bis zum 31.3.2006.

Der Anspruch ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. Blatt 328 GA) nicht aus Nr. 18 der allgemeinen Vertragsbedingungen, da insoweit kein Konto außerhalb eines eingeräumten Kreditrahmens in Anspruch genommen worden ist (vgl. 35 R GA); außerdem waren Zinsen erstmals an dem auf die erste Auszahlung folgenden Zahlungstermin zu zahlen, mithin am 30.01.2006 (vgl. K4, 31 GA). In Betracht kommen vielmehr Verzugszinsen, die die Beklagte im Übrigen auch mit Schreiben vom 31.03.2006 beansprucht hat (vgl. Blatt 59, 60 GA). Die Beklagte hat indessen bis dahin eine verzugsbegründende Bezifferung der Zinsen unterlassen, so dass es auf die kalendermäßige Bestimmung oder die Berechenbarkeit der Leistungszeit nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB nicht ankommt.

b) Der geltend gemachte Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung (16.246,31 € + 7.048,99 €) ist nicht feststellbar.

aa) Der Anspruch ist zwar dem Grunde nach gegeben aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 2 BGB, wobei das Schreiben der Streithelfer an die Beklagte vom 13.03.2006 (K3 10,55 GA) eine ernsthafte und endgültige Abnahmeverweigerung darstellt, die eine Fristsetzung durch die Beklagte entbehrlich werden lässt (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2006 -XI ZR 341/05, juris Tz. 23 = WM 2007, 440).

Die der Klägerin als Darlehensnehmerin obliegende Pflicht zur Abnahme des Darlehens ist nicht etwa durch die Verweigerung der Treuhandauflagen seitens der E... am 02.01.2006 unmöglich worden (§ 275 BGB); die Annahme eines Fixgeschäftes verbietet sich im Hinblick auf die ausdrücklich geregelten Auszahlung- und Valutierungsbedingungen. Der geschuldete Leistungserfolg, die Abnahme der Valuta, konnte ohne weiteres noch herbeigeführt werden. Allenfalls war der Verwendungszweck gestört. Insoweit ist indessen § 275 BGB unanwendbar (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 275 Rn. 20). Dass die Klägerin nach Scheitern einer rechtzeitigen Erfüllung an die E... weitere 202.146,10 € hätte zahlen müssen, um die dort hinterlegte Sicherungsgrundschuld zu Gunsten der Beklagten freigabefähig zu stellen, fällt in den Risikobereich der Klägerin, die deshalb auch keinen Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) für sich beanspruchen kann.

bb) Das Beklagtenvorbringen ist indessen zur Höhe unschlüssig. Die Anlagen zum Beklagtenschriftsatz vom 23.04.2007, 218 ff. GA sind beschränkt auf die Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung lediglich für den Personalkreditanteil (180.000 €) zum Konto mit den Endziffern 020. Hinsichtlich der Vorfälligkeitsentschädigung für den Realkreditanteil (420.000 €) fehlt es an Vorbringen, obwohl die Klägerseite bereits erstinstanzlich die fehlende Substanziierung beanstandet hatte. Zudem lässt sie anhand des bloßen Zahlenwerkes ohne detaillierte schriftsätzlich Erläuterung die Einhaltung der höchstrichterliche vorgegebenen Verfahrensweise zur Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung anhand der hier gewählten Aktiv-Passiv-Methode nicht feststellen (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 07.11.2000 - XI ZR 27/00, juris Tz. 26-36 = BGHZ 146, 5, 11-15).

c) Die Klägerin schuldet keine Wertermittlungsgebühr (1200 €)

Die Klägerseite hat eine gebührenauslösende Wertermittlungstätigkeit (vgl. Nr. 1.4. DV) bestritten und die Beklagte ist hierfür beweisfällig geblieben.

C. Die Drittwiderklage hat teilweise Erfolg.

Die Beklagte hat gegen jeden der Drittwiderbeklagten einen Anspruch auf Zahlung in ausgeurteilter Höhe aus den §§ 765, 767 Abs. 1 S. 2, 280 Abs. 1, 249, 252, BGB. Sie haften mit der Klägerin und untereinander entsprechend § 421 BGB, da die Beklagte die Zahlung nur einmal fordern kann.

Das Vorbringen der Beklagten zur Vereinbarung der jeweiligen Bürgschaftsverträge ist unstreitig. Die Bürgenhaftung erstreckt sich gemäß § 767 Abs. 1 S. 1 BGB auf die vertraglichen Primäransprüche, gemäß S. 2 auch auf verschuldete Sekundäransprüche. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs ergibt sich aus obigen Ausführungen.

D. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 97, 100, 101 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Im Übrigen beruht sie auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.

Ende der Entscheidung