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3 U 112/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Mitwirkung

der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht ..., des Richters am Oberlandesgericht ... und des Richters am Landgericht ...

auf die mündliche Verhandlung vom 17. April 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. Juli 2001 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 1 O 283/00 - teilweise abgeändert und unter Berichtigung offenbarer Rechenfehler insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, die im nachfolgend beigefügten Lageplan mit den Buchstaben A, B, C und D gekennzeichnete Teilfläche (Campingplatz) von 6.990 m², belegen im Nordosten des Grundstücks Flur 8, Flurstück 23/2, Gemarkung... des Ortsteils K... K... der Gemeinde G... K..., und angrenzend an das Flurstück 80, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben.

2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin € 3.153,68 (DM 6.168,06) zu zahlen nebst 4 % Zinsen p.a.

a) aus € 62,92 (DM 123,06) ab 04.04.1998 und

b) aus jeweils € 237,75 (DM 465,00) ab 04.04.1998, 04.07.1998, 06.10.1998, 06.01.1999, 07.04.1999, 04.07.1999, 05.10.1999, 06.01.2000, 06.04.2000, 06.07.2000, 05.10.2000, 05.01.2001 und 05.04.2001.

3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 83 % und die Beklagte zu 17 % zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz fallen der Klägerin 28 % und der Beklagten 72 % zur Last.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Prozessparteien streiten um die Zahlung von Pachtzins für ein auf dem Gebiet der klagenden Gemeinde belegenes Seegrundstück sowie dessen Räumung und Herausgabe durch die Beklagte, nachdem die Klägerin die außerordentliche fristlose Kündigung des Pachtverhältnisses erklärt hat.

Mit schriftlichem Vertrag vom 15. Dezember 1994/05. Januar 1995 verpachtete die Klägerin die in der Gemarkung ... ihres Ortsteils K... K... befindliche - insgesamt 16.769 m² große - Liegenschaft (Flur 8, Flurstück 23/2) für die Zeit vom 01. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 2004 an die Beklagte. Ein von dieser als Anlage B 3 zum Schriftsatz vom 13. Juni 2001 in Kopie eingereichter Lageplan (GA I 64), der nicht Vertragsbestandteil ist, weist - weitgehend durch Zäune abgegrenzte - Teilflächen des Grundstücks als Campingplatz, als Standort für fünf Bungalows, Schuppen und Bootshaus sowie als Wald aus. Das Objekt durfte nach § 2 Abs. 1 des Pachtvertrages ausschließlich zur Errichtung und zum Betrieb einer Campinganlage genutzt werden. Gemäß § 6 ist die Jahrespacht von DM 9.500,00 in gleichen Raten vierteljährlich im Voraus, spätestens am 3. Werktag des Quartals, zu entrichten; der Pachtzins sollte ab dem Zeitpunkt der tatsächlichen Übergabe zu zahlen sein, die schriftlich zu erfolgen hatte. Wegen der weiteren Abreden wird auf die in Kopie bei den Gerichtsakten befindliche Vertragsurkunde verwiesen (GA I 10 ff.).

Ob die Beklagte schon vor Unterzeichnung des Pachtvertrages auf dem angrenzenden Flurstück 80, das sie später von dritter Seite zu Eigentum erwarb, einen Campingplatz bewirtschaftete, ist im Berufungsrechtszug zwischen den Parteien streitig geworden. Mit schriftlichem Vertrag vom 20. September 1992 hatte die Klägerin zuvor eine Teilfläche des Flurstücks 23/2, dessen Größe in der Urkunde mit ca. 9.000 m² angegeben wird (Kopie GA I 138 ff.), zum Betrieb einer Campinganlage an C... A... W...verpachtet; zwischen ihm und den Prozessparteien ist es zu verschiedenen Rechtsstreitigkeiten gekommen. Spätestens seit dem 04. März 1998 hat die Beklagte eine - an das Flurstück 80 angrenzende - 6.990 m² große Teilfläche im Nordosten des Pachtgrundstücks in Besitz. Dafür errechnete sie zunächst - ausgehend von 3.500 m² nutzbarer Fläche und einem Pachtsatz von DM 0,30 pro m² und Jahr - einen anteiligen Jahrespachtzins von DM 1.050,00. Für drei Quartale des Jahres 1998 und für das gesamte Jahr 1999 hat die Beklagte unter dem 08. Oktober 1999 DM 1.837,50 an die Klägerin überweisen. Ob Letztere diesen Betrag am 20. Oktober 1999 zurückbuchen ließ, weil sie befürchtete, mit seiner Annahme würde der Pachtvertrag konkludent abgeändert, ist zwischen den Parteien in zweiter Instanz streitig. Am 29. Februar 2000, 05. Juni 2000, 08. Januar 2001 und 06. Juni 2001 zahlte die Beklagte jeweils weitere DM 525,00 als Halbjahresrate. Mit Schreiben vom 21. September 1999 (Ablichtung GA I 41) hatte die Beklagte der Klägerin für den käuflichen Erwerb der genannten Teilfläche einen Preis von DM 80.000,00 angeboten.

Die Klägerin, die mit anwaltlichem Schreiben vom 02. Mai 2000 (Kopie GA I 18 f.) die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs erklären ließ, hat in erster Instanz Räumung und Herausgabe des gesamten Pachtobjekts sowie Zahlung des vollen Pachtzinses für die Zeit von März 1996 bis einschließlich Juni 2001 verlangt ([10/12 + 4 + 6/12] x DM 9.500,00). Im Dezember 2001 - während des Berufungsverfahrens - zahlte die Beklagte weitere DM 4.112,50, wobei sie auf dem Überweisungsträger vermerkte "Differenz Pachtzins bis Ende 2001, Zahlung vorbehaltlich einer gütlichen Einigung oder der Entscheidung des BOG". Die Höhe des Betrages hat die Beklagte ermittelt, indem sie für eine Nutzfläche von 7.000 m² eine Pachtzinsfuß von DM 0,30 je m² und Jahr ansetzte, den sich danach ergebenden Jahrespachtzins von DM 2.100,00 mit einer Nutzungsdauer von drei Jahren und 10 Monaten (März 1998 bis einschließlich Dezember 2001) multiplizierte und DM 3.937,50 als bereits geleistet absetzte. Die Klägerin ließ ihr durch anwaltliches Schreiben vom 28. Januar 2002 (Kopie GA I 148) mitteilen, dass der Betrag auf ein Verwahrkonto genommen worden sei und die Entgegennahme keinerlei Anerkennung bedeute. Ebenso wurde mit den beiden Zahlungen in Höhe von je € 268,42 (DM 525,00) verfahren, die die Beklagte am 05. Januar 2002 für das erste und am 28. März 2002 für das zweite Quartal 2002 geleistet hat.

Die Klägerin hat behauptet, das Objekt sei der Beklagten Ende Februar 1996 übergeben worden. Die Übergabe sei sowohl tatsächlich an Ort und Stelle als auch förmlich mit Schreiben des Amtsdirektors vom 28. Februar 1996 (Kopie GA I 13) und 06. März 1996 (Kopie GA I 14) erfolgt. Dass auf einer weiteren Teilfläche des Pachtgrundstücks Bungalows stünden, die sich im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland befänden und von dieser vermietet würden, sei bei Vertragsabschluss bekannt gewesen und von der Beklagten akzeptiert worden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. das Pachtgrundstück in G... K..., K... K... (...), Flur 8, Flurstück 23/2, mit einer Gesamtgröße von 16.769 m² zu räumen und an sie - die Klägerin - herauszugeben;

2. an sie DM 50.666,67 zu zahlen nebst 4 % Zinsen p.a.

a) aus DM 791,67 ab 05.03.1996 und

b) nachfolgend aus jeweils DM 2.375,00 zu den jeweiligen Quartalsanfängen bis 05.04.2001.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede des nichterfüllten Vertrages erhoben und darauf verwiesen, dass ihr der Besitz nur an einem Teil des Pachtobjekts eingeräumt worden sei.

Mit dem der Klägerin am 30. Juli 2001 und der Beklagten am 02. August 2001 - jeweils zu Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten - zugestellten Urteil, auf das hiermit wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht dem Räumungsantrag hinsichtlich einer im nordöstlichen Teil des Grundstücks belegenen, an das Flurstück 80 angrenzenden Teilfläche von 6.990 m² und dem Zahlungsantrag im Umfange von DM 10.839,39 - nebst näher bezeichneter Zinsen - stattgegeben; im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Ein Räumungsanspruch bestehe, so hat die Zivilkammer begründend ausgeführt, nur bezüglich der genannten Teilfläche, die die Beklagte jedenfalls seit März 1998 aufgrund des Pachtvertrages nutze. Dieser sei durch das Schreiben vom 02. Mai 2000, spätestens aber mit Klageerhebung, wirksam fristlos gekündigt worden. Die Beklagte habe sich - zu beiden Zeitpunkten - für zwei aufeinanderfolgende Termine in Zahlungsverzug befunden. Für die von ihr genutzte Teilfläche, die unstreitig zum Betrieb eines Campingplatzes geeignet gewesen sei, ergebe sich ein anteiliger Pachtzins von DM 3.981,35 pro Jahr; zum jeweiligen Quartalbeginn seien DM 995,34 fällig geworden. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch die Beklagte erweise sich als treuwidrig, weil die - an das ihr gehörende Flurstück 80 anschließende und dieses nutzbringend erweiternde - Teilfläche für den vertraglich vorgesehenen Zweck uneingeschränkt und vollwertig habe verwendet werden können. Dass ihr infolge der Nichtgewährung des Gebrauchs an den weiteren Teilflächen Nachteile entstanden seien und sie die vollständige Vertragserfüllung verlangt habe, ergebe sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Sie sei schuldhaft in Zahlungsrückstand geraten, weil sie - ausgehend von ihrem Kaufangebot über DM 80.000,00 - gewusst habe, dass die von ihr überwiesenen Beträge nicht im Geringsten einer angemessenen Bodenwertverzinsung entsprächen und für eine mehr als dreijährige Nutzung völlig unverhältnismäßig seien. Für März 1998 bis einschließlich Juli 2001 - 13 Quartale - könne die Klägerin von der Beklagten DM 12.939,39 (13 x DM 995,34) abzüglich bereits geleisteter DM 2.100,00 verlangen.

Die Beklagte hat am 10. August 2001 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel - nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 10. Oktober 2001 - mittels eines an diesem Tage beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes begründet. Sie ficht das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens in vollem Umfange ihrer Beschwer an. Dazu trägt sie insbesondere Folgendes vor:

Die Kündigungserklärung der Klägerin sei unwirksam; es fehle an einem Kündigungsgrund. Ein Pachtzinsanspruch sei bisher nicht fällig geworden, weil sie - die Beklagte -nur eine Teilfläche von etwa 6.690 m² erhalten habe und die Klägerin als Verpächterin keine Teilleistungen erbringen dürfe. Zudem habe keine schriftliche Übergabe im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 2 des Pachtvertrages stattgefunden; die Schreiben des Amtsdirektors seien auf Bitten ihres - der Beklagten - Ehemannes D... A... gefertigt worden, um dem Räumungsverlangen gegenüber dem Vornutzer C... A... W... Nachdruck verleihen zu können. Zumindest greife die Einrede des nichterfüllten Vertrages durch, deren objektives Bestehen bereits den Schuldnerverzug ausschließe; das Zurückbehaltungsrecht könne auch bei Teilleistungen des anderen Vertragspartners in vollem Umfange ausgeübt werden.

Jedenfalls liege teilweise Unmöglichkeit vor, die die Klägerin zu vertreten habe. Erst nach Abschluss des Pachtvertrages sei beiden Parteien bewusst geworden, dass sich der früher von C... A... W... genutzte Campingplatz, der Vertragsgegenstand habe sein sollen und dessen genaue Lage auf der damals vorliegenden Flurkarte (GA I 39) nicht zu erkennen gewesen sei, überwiegend auf dem Flurstück 80 befinde. Dieses sei im Zusammenhang mit ihrem Eigentumserwerb unter Einbeziehung des früheren Flurstücks 23/3 entstanden und vom Vornutzer erst im Frühjahr 1997 geräumt worden. Zum Abschluss eines neuen Pachtvertrages über die wirklich überlassene Teilfläche, den sie - die Beklagte - gefordert habe, sei es nicht gekommen, weil die Klägerin an dem Jahrespachtzins von DM 9.500,00 habe festhalten wollen. Die anderweitige Vermietung der Bungalows durch Dritte sei ihr - der Beklagten - unbekannt gewesen.

Bei der Bestimmung des Jahrespachtzinses von DM 1.050,00, der von ihr - der Beklagten - zunächst gezahlt worden sei, habe sie berücksichtigt, dass etwa die Hälfte der knapp 7.000 m² großen, in ihrem Besitz befindlichen Teilfläche nicht als Campingplatz nutzbar gewesen sei, weil es sich dabei um eine Uferschutzzone ohne Stellflächen für Camper gehandelt habe. Ein Pachtsatz von DM 0,30 pro m² und Jahr sei von ihr unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Nutzungsarten des Grundstücks und der Vereinbarungen, die zuvor zwischen der Klägerin und C... A... W... bestanden hätten, für ortsüblich und angemessen erachtet worden. Da sich die Parteien seinerzeit in Verhandlung über die Anpassung des Pachtvertrages befunden hätten, sei es unschädlich, dass sie - die Beklagte - erstmals im Oktober 1999 gezahlt habe. Im Termin der mündlichen Verhandlung vom 17. April 2002 (GA I 155) wurde von ihr - nach Erörterung der Sach- und Rechtslage - der vom Landgericht für die Teilfläche ermittelte Quadratmeterpreis unstreitig gestellt (GA I 155). Hilfsweise hat sie hinsichtlich ihrer Zahlungen in Höhe von DM 1.837,50, DM 4.112,50 und 2 x € 286,43 (DM 525,00) die Aufrechnung erklärt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass es sich bei der zu räumenden und herauszugebenden Teilfläche des Grundstücks um die in der Anlage B3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 13. Juni 2001 (GA I 64) mit den Buchstaben A, B, C und D gekennzeichnete handelt.

Sie verteidigt - ihren erstinstanzlichen Vortrag ebenfalls wiederholend und vertiefend - das angefochtene Urteil. Dazu trägt sie vor, dass die Klageschrift - deutlich erkennbar - materiell-rechtlich eine Kündigungserklärung enthalte. Die an jedem Gewässer vorhandene Uferschutzzone gehöre, so meint die Klägerin, ohne weiteres zu einem am Wasser gelegenen Campingplatz. Aus ihrem treuwidrigen Schweigen auf das schriftliche Übergabeangebot des Amtsdirektors könne die Beklagte für sich keine Rechte herleiten. Dass zunächst rechtswidrige Besitzstörungen des C... A... W... abgewehrt werden müssten, habe die Beklagte gewusst. Die Rücküberweisung der DM 1.837,50 an die Beklagte auf ein Konto bei der ... Bank werde durch eine Kontenübersicht (Kopie GA I 129) und das Buchungsblatt der Annahmeanordnung (Ablichtung GA I 75f) belegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf die Terminsprotokolle beider Instanzen, auf die angefochtene Entscheidung sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Für das Berufungsverfahren sind gemäß § 26 Nr. 5 Satz 1 EGZPO die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung weiter anzuwenden; die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil verkündet wurde, ist vor dem Stichtag - dem 01. Januar 2002 - geschlossen worden. Das Rechtsmittel der Beklagten ist nach altem Recht zulässig; es wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 516 ff. ZPO a.F.).

II. In der Sache selbst hat die Berufung nur hinsichtlich des Zahlungsausspruchs teilweise Erfolg. Insoweit führt sie zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Zugleich hat der Senat gemäß § 319 Abs. 1 ZPO - nach einem entsprechenden Hinweis an die Parteien im Termin - offenbare Rechenfehler berichtigt und den Räumungsausspruch, entsprechend der näheren Bezeichnung der noch streitgegenständlichen Teilfläche durch die Klägerin in der Berufungsverhandlung, konkretisiert. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 556 Abs. 1 i.V.m. § 581 Abs. 2 BGB a.F. die Rückgabe des unter Nr. I 1 im Tenor näher bezeichneten Teils des Pachtobjekts verlangen, weil der Pachtvertrag der Parteien vom 15. Dezember 1994/ 05. Januar 1995 durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Klägerin vom 02. Mai 2000 beendet worden ist. Das Pachtverhältnis gilt nicht infolge Gebrauchsfortsetzung als auf unbestimmte Zeit verlängert; die Klägerin hat der weiteren Nutzung des Pachtgrundstücks bereits im Kündigungsschreiben ausdrücklich widersprochen, als spätesten Rückgabetermin den 12. Mai 2000, 12 Uhr, benannt und ferner angekündigt, nachfolgend ohne weitere Mitteilung Räumungs- und Zahlungsklage zu erheben (§ 568 Satz 1 i.V.m. § 581 Abs. 2 BGB a.F.). Für die Zeit von März 1996 bis einschließlich Juni 2001 schuldet die Beklagte der Klägerin aus § 581 Abs. 1 Satz 2 BGB restlichen Pachtzins in Höhe von € 3.153,68 (DM 6.168,06) zuzüglich der im Tenor ausgewiesenen Verzugszinsen. Im einzelnen gilt Folgendes:

1. Da das Urteil des Landgerichts allein von der Beklagten angefochten wird, hat der Senat in der Berufungsinstanz lediglich darüber zu befinden, ob der Räumungsausspruch und der Zahlungsausspruch zu Recht ergangen sind, soweit die Zivilkammer die Übergabe einer etwa 6.990 m² großen Teilfläche des Pachtgrundstücks an die Beklagte festgestellt hat. Hinsichtlich der Verurteilung zur Räumung war der Tenor des erstinstanzlichen Urteils unbestimmt, weil die genaue Lage der betreffenden Teilfläche auf der Liegenschaft offengeblieben ist. Dies konnte behoben werden, nachdem die Klägerin auf einen Hinweis des Senats ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung mit einer konkretisierenden Maßgabe gestellt hat. Offen gelassen hatte die Vorinstanz ferner, für welchen Zeitraum die Beklagte noch wie viel Pachtzins schuldet. Wird rückständiger Miet- oder Pachtzins zugesprochen, reicht die Angabe eines rechnerisch ermittelten oder ermittelbaren Saldos regelmäßig nicht aus, um Gegenstand und Grund des zuerkannten Anspruchs gemäß den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, die für das Urteil entsprechend gelten, hinreichend zu bestimmen; bei einem Dauerschuldverhältnis, in dessen Rahmen periodisch neue Beträge von gleicher oder ähnlicher Höhe fällig werden, darf nicht offen bleiben, für welchen Zeitraum der Nutzer dem Vermieter oder Verpächter die Gegenleistung in welchem Umfange schuldet (zur Bestimmtheit von Gegenstand und Grund der Klage vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 24.02.1999 - 3 U 154/98, NJW-RR 1999, 1606 = NZM 1999, 1097; Fischer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. VIII Rdn. 25). In diesem Punkt konnte der Senat hier selbst eine Klarstellung vornehmen.

2. Die Klägerin war gemäß § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 581 Abs. 2 BGB a.F. zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Pachtverhältnisses berechtigt. Die Beklagte befand sich im Mai 2000, als die Kündigung von der Klägerin ausgesprochen wurde, mit der Zahlung von rund DM 9.239,98 ([10/12 + 1 + 6/12] x DM 3.959,99) in Verzug. Geleistet hatte die Beklagte für März 1998 bis einschließlich zweites Quartal 2000 DM 2.362,50 (DM 1.837,50 am 08.10.1999 und DM 525,00 am 29.02.2000). Es verblieb ein Fehlbetrag in Höhe von DM 6.877,48, der fast sieben Quartalsraten entspricht.

a) Zu Unrecht meint die Beklagte, es seien noch keinerlei Pachtzinsforderungen der Klägerin fällig geworden, weil sie das Pachtobjekt nicht - zumindest aber nicht formgerecht - übergeben bekommen habe. In der Berufungsverhandlung bestand zwischen den Parteien Einigkeit, dass Gegenstand ihres Pachtvertrages tatsächlich das darin genannte Flurstück 23/2 sein sollte. Ob sie möglicherweise - was zwischen ihnen weiterhin streitig ist - übereinstimmend angenommen haben, darauf befinde sich vollständig ein bereits vorhandener Campingplatz, kann für die Entscheidung des Streitfalls dahinstehen. Ab März 1998 hat die Klägerin ihre Gebrauchsüberlassungs- und Genussgewährungspflicht gemäß § 581 Abs. 1 Satz 1 BGB teilweise erfüllt.

aa) Auf § 6 Abs. 3 Satz 1 des Pachtvertrages, wonach die Zahlungspflicht des Pächters mit der tatsächlichen Übergabe der Pachtsache an diesen beginnt, beruft sich die Beklagte ohne Erfolg. Diese Bestimmung ist hier nicht einschlägig, weil die Parteien damit offensichtlich keine Regelungen für den Fall der Teilleistung treffen wollten. Auch aus § 266 BGB, nach dem der Schuldner zu Teilleistungen nicht berechtigt ist, folgt lediglich, dass der Gläubiger solche Angebote grundsätzlich ablehnen darf, ohne selbst in Annahmeverzug zu geraten; macht er davon Gebrauch, liegt auf Seiten des Schuldners bezüglich der gesamten Leistung Nichterfüllung vor (vgl. Jauernig/Vollkommer, BGB, 9. Aufl., § 266 Rdn. 9). Handelt es sich - wie hier - um einen Miet- oder Pachtvertrag, kann der Mieter oder Pächter das Vertragsverhältnis gemäß § 542 i.V.m. § 581 Abs. 2 BGB a.F. kündigen, da in aller Regel kein Interesse an der nur teilweisen Überlassung eines Miet- oder Pachtgegenstandes besteht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 07.10. 1992 - VIII ZR 182/ 91, WM 1992, 2063 = NJW 1993, 122 [Mobilienleasing]; ferner Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl., Rdn. 175). Im Streitfall hat die Beklagte jedoch die Teilleistung angenommen; sie betreibt seit März 1998 mit Billigung der Klägerin - im Rahmen des Vertrages vom 15. Dezember 1994/05. Januar 1995 - auf einem Teil des Pachtgrundstücks einen Campingplatz.

bb) Die Nichteinhaltung von Formvorschriften bei der Übergabe steht der Fälligkeit des anteiligen Pachtzinses ebenfalls nicht entgegen. § 6 Abs. 3 Satz 2 des Pachtvertrages, wonach die Übergabe schriftlich zu erfolgen hat, ist so zu verstehen, dass ein (schriftliches) Übergabeprotokoll gefertigt werden soll. Entsprechendes hat die Beklagte in erster Instanz selbst vortragen lassen (GA I 26). Solche Urkunden dienen üblicherweise nur Beweiszwecken. Die Besitzübertragung, die notwendigerweise zur Verpachtung eines Grundstücks gehört, ist stets ein tatsächlicher Vorgang. Zwar kann der unmittelbare Besitz nach § 854 Abs. 2 BGB durch bloße Einigung zwischen dem bisherigen und dem neuen Besitzer übertragen werden, wenn letzterer in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszuüben. Da im Sachenrecht Typenzwang besteht, erscheint es bereits fraglich, ob die Beteiligten insoweit verabreden können, dass die Einigung der Schriftform bedarf. Keinesfalls aber können sie einen Besitzübergang nach § 854 Abs. 1 BGB ausschließen. Dies ist eine Tathandlung, für die die Vorschriften über Willenserklärungen nicht gelten (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 60. Aufl., § 854 Rdn. 2). Im Streitfall hat die Beklagte das noch streitgegenständliche Areal von 6.990 m² mit dem Willen der Klägerin in Erfüllung des Pachtvertrages in Besitz genommen. In erster Instanz wurde von der Beklagten selbst unter Beweisantritt dargetan, die Übergabe dieser Fläche habe am 04. März 1998 im Beisein der Gemeindevertreterin ..., des Kämmerers ... und des Campingwartes ... stattgefunden (GA I 28). Weiterer Förmlichkeiten bedarf es nicht, um eine (teilweise) Gebrauchsüberlassung zu bejahen.

b) Für die etwa 6.990 m² große Teilfläche des Pachtgrundstücks, die die Beklagte schon nach eigenem Vorbringen seit dem 04. März 1998 auf der Grundlage des Vertrages vom 15. Dezember 1994/05. Januar 1995 in Besitz hat, schuldete sie der Klägerin einen anteiligen Pachtzins von jährlich DM 3.959,99 (DM 9.500,00 / 16.769 m² x 6.990 m²); daraus ergibt sich wiederum eine Quartalsrate von DM 990,00 (DM 3.959,99 / 4).

aa) Grundlage ist der in § 472 Abs. 1 i.V.m. § 323 Abs. 1 2. Halbs. (und gegebenenfalls § 325 Abs. 1 Satz 3) BGB a.F. enthaltene Rechtsgedanke. Soweit die Beklagten die Pachtsache in der Vergangenheit nicht nutzen konnte, weil sie ihr nicht übergeben wurde, ist Unmöglichkeit eingetreten; eine Gebrauchsgewährung für zurückliegende Zeiträume kann objektiv nicht mehr nachgeholt werden. Die Beklagte hat mit Annahme und Nutzung des noch streitgegenständlichen Grundstücksteils bekundet, dass sie an der partiellen Vertragsdurchführung interessiert ist. Eine Reduzierung des vereinbarten Pachtzinses entsprechend dem Größenverhältnis zwischen dem tatsächlich genutzten Areal und dem gesamten Pachtgrundstück kann im Streitfall ohne weiteres erfolgen, nachdem die Beklagte erklärt hat, den vom Landgericht für die Teilfläche angenommenen Quadratmeterpreis nicht mehr in Abrede zu stellen, und von der Klägerin keine Anschlussberufung eingelegt wurde.

bb) Eine (weitergehende) Minderung des Pachtzinses wegen Mängeln gemäß § 472 Abs. 1 i.V.m. § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ist nicht eingetreten. Die Beklagte wendet zu Unrecht ein, es habe nur etwa die Hälfte der ihr tatsächlich überlassenen Fläche als Campingplatz genutzt werden können. Wird - wie hier - ein am See gelegenes Grundstück zur Errichtung und zum Betrieb einer Campinganlage verpachtet, stellt das Vorhandensein eines geschützten Uferstreifens, in dem weder Zelte noch Wohnwagen aufgestellt werden dürfen, keinen Fehler dar. Die Lage am Wasser gehört vielmehr zur Sollbeschaffenheit des Pachtobjekts; sie macht einerseits seinen besonderen Reiz und Erholungswert aus und beinhaltet andererseits notwendigerweise die Existenz einer Uferschutzzone. Selbst wenn es sich um einen Mangel handeln sollte, was nicht zutrifft, wäre die Beklagte mit eventuellen Gewährleistungsrechten nach § 539 i.V.m. § 581 Abs. 2 BGB a.F. ausgeschlossen. Denn sie wusste bei Vertragsabschluss, allerspätestens jedoch bei Übernahme der streitgegenständlichen Teilfläche, dass sie ein Seegrundstück pachtet. Da sie dort gewerblich eine Campinganlage betreiben wollte, würde ihr grobes Verschulden zur Last fallen, wenn sie die einschlägigen naturschutzrechtlichen Bestimmungen nicht kannte und sich darüber auch nicht rechtzeitig informiert hätte.

c) Die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB, die den Eintritt des Schuldnerverzuges verhindert, selbst wenn sie noch nicht erhoben wurde (vgl. dazu Jauernig/Vollkommer aaO, § 320 Rdn. 18; Palandt/Heinrichs aaO, § 320 Rdn. 12; jeweils m.w. N.), stand der Beklagten nicht zu. Allein maßgeblich ist hier der Zeitraum vor dem Ausspruch der Kündigung durch die Klägerin. Darauf kann sich die Erklärung der Beklagten im Termin am 17. April 2002, sie mache weiterhin die Erfüllung des gesamten Vertrages geltend und übe in Hinblick darauf ein Zurückbehaltungsrecht aus, nicht mehr auswirken.

aa) Die Beklagte weist allerdings zu Recht darauf hin, dass § 320 BGB - anders als das Landgericht meint - nicht aus Billigkeitsgründen dahin begrenzt werden kann, dass im Rahmen eines Miet- oder Pachtvertrages jedenfalls der anteilige Zins für die tatsächlich genutzte Fläche gezahlt werden müsse. Dies steht mit dem Sinn und Zweck der Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht in Einklang. Dass für die Teilfläche, die nicht zur Verfügung gestellt wurde, nichts gezahlt werden muss, folgt regelmäßig bereits aus § 323 Abs. 1 2. Halbs. BGB a.F. Zurückbehalten werden darf vielmehr - um die vollständige Erfüllung zu erzwingen - (ganz oder anteilig) der gleichwohl geschuldete Betrag (vgl. BGHZ 84, 42, 46 [bei Minderung wegen Mängeln]). Der Vermieter oder Verpächter muss darauf auch nicht endgültig verzichten, sondern nur bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er seine Hauptpflichten erfüllt hat oder sie nicht mehr erfüllen kann (etwa weil das Vertragsverhältnis inzwischen beendet ist). Grundsätzlich darf die Leistung in vollem Umfange verweigert werden (vgl. BGHZ 54, 244, 249; Jauernig/Vollkommer aaO, § 320 Rdn. 16; Palandt/Heinrichs aaO, § 320 Rdn. 10). Jedoch verstößt dies gerade bei Teilleistungen im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen oftmals gegen Treu und Glauben. Denn es könnte zur Folge haben, dass der Anspruch - insbesondere bei langfristigen Miet- oder Pachtverträgen - am Ende der Laufzeit nicht mehr durchsetzbar ist. § 320 Abs. 2 BGB eröffnet hier die Möglichkeit, das Zurückbehaltungsrecht auf ein Maß zurückzuführen, das den Interessen beider Seiten gerecht wird. Dies ist dann der Fall, wenn der eine Teil ein wirksames Druckmittel behält, um die Erbringung der Restleistung zu erzwingen, dem anderen aber nicht unübersehbare wirtschaftliche Risiken aufgebürdet werden. Kann der Mieter oder Pächter das Drei- bis Fünffache des periodisch zu leistenden Betrages einbehalten, der auf den noch ausstehenden Flächenteil (Gesichtspunkt der Anmietung oder Anpachtung eines Ersatzobjekts) entfällt, wird regelmäßig den Interessen beider Seiten Genüge getan sein. Dem Gericht steht insoweit nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein gewisser Ermessenspielraum zu (vgl. BGHZ 56, 312, 316; vgl. Jauernig aaO Rdn. 17; Palandt/Heinrichs aaO Rdn. 10). Bei einer mangelhaften Werkleistung geht das Gesetz selbst von wenigstens dem Dreifachen der Mangelbeseitigungskosten aus (§ 641 Abs. 3 BGB). Auch im Mietrecht wird überwiegend das Drei- bis Fünffache der Mangelbeseitigungskosten für angemessen erachtet (vgl. Kraemer in Bub/Treier aaO, Kap. III Rdn. 1289 und 1374, m.w.N.).

bb) Ob die Beklagte nach den zuvor erörterten Grundsätzen einen zu hohen Betrag zurückbehalten hat, kann hier offen bleiben. Denn die Einrede des nichterfüllten Vertrages setzt nach ganz herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, ungeschrieben die eigene Vertragstreue des Schuldners voraus (vgl. Jauernig/Vollkommer aaO, § 320 Rdn. 13; Palandt/ Heinrichs aaO, § 320 Rdn. 6; jeweils m.w.N.). Die Nichterfüllungseinrede gemäß § 320 BGB ist - infolge ihres nur verzögerlichen Charakters - streng zweckgebunden. Sie steht dem Schuldner deshalb nur zur Verfügung, wenn er selbst am Vertrag festhalten und dessen vollständige Erfüllung erzwingen will; andernfalls benötigt er das Druckmittel nicht. Schädlich ist es in diesem Zusammenhang nicht nur, wenn der Schuldner den Miet- oder Pachtvertrag - wie im Falle BGH, Urt. v. 25.01.1982 - VIII ZR 310/80, WM 1982, 335 = NJW 1982, 874 - selbst fristlos kündigt und das Objekt räumt. Er kann auf auch andere Weise durch sein Verhalten den Willen zum Ausdruck bringen, dass er auf den noch ausstehenden Teil der Leistung keinen Wert mehr legt (vgl. BGH, Urt. v. 05.07.1989 - VIII ZR 334/88, WM 1989, 1574 = NJW 1989, 3222). Dies ist im Streitfall geschehen. Die Beklagte hat nicht die Übergabe der weiteren Flächen des Pachtgrundstücks - also des Flurstücks 23/2 - verlangt, sondern eine Vertragsänderung erreichen wollen. In ihrem Kaufangebot, das vom 21. September 1999 stammt und sich auf das hier noch streitgegenständliche Areal bezieht, heißt es ausdrücklich, der Pachtvertrag werde wegen nicht möglicher Gesamtnutzung des Pachtgrundstücks geändert oder aufgehoben. Dass die erste Zahlung auf den Pachtzins (für März 1998 bis einschließlich Dezember 1999) im Oktober 1999 erfolgte, hat die Beklagte damit begründet, dass sich die Parteien in Verhandlungen zur Anpassung des Pachtvertrages befunden hätten. Gegen die Absicht der Beklagten, die vollständige Vertragserfüllung erreichen zu wollen, spricht ferner ihr Vortrag, wonach sie zunächst irrtümlich angenommen habe, auf dem angepachteten Grundstück der Klägerin befände sich der gesamte - ursprünglich von C... A... W... betriebene - Campingplatz; erst bei einer späteren Vermessung habe sich herausgestellt, dass der größte Teil davon auf dem ihr selbst - der Beklagten - gehörenden Flurstück 80 liege, wogegen sich auf dem Flurstück 23/2 von dritter Seite bewirtschaftete Bungalows und ein Anteil Wald befänden, der nicht als Campingplatz nutzbar sei. Im ersten Rechtszug hat sich die Beklagte ebenfalls darauf berufen, der Vertrag müsse wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage angepasst werden beziehungsweise dies sei schon geschehen, weil die Klägerin für 6.990 m² Fläche eine Jahrespacht von DM 1.050,00 widerspruchslos hingenommen habe.

c) Die anteiligen Pachtzinszahlungen sind nicht gemäß § 285 BGB a.F. infolge eines Umstandes unterblieben, den die Beklagte nicht zu vertreten hat. Sie befand sich nicht in einem unverschuldeten Rechtsirrtum. Selbst wenn sie damals einen Pachtzinssatz von DM 0,30 pro m² und Jahr für ortsüblich und angemessen erachtet hat, war im Mai 2001 ein kündigungsbegründender Zahlungsrückstand aufgelaufen.

Die Beklagte durfte nicht annehmen, dass sie nur für die tatsächliche Stellfläche von Zelten, Campingwagen und Wohnmobilen, nicht aber für die Uferschutzzone ein Nutzungsentgelt entrichten müsse. Dass ein geschützter Uferbereich bei einem Seegrundstück, das zur Errichtung und zum Betrieb einer Campinganlage verpachtet ist, keinen Fehler darstellt, liegt auf der Hand. Zudem hatten die Parteien in § 1 Abs. 2 des Pachtvertrages ausdrücklich vereinbart, das Grundstück werde übergeben, wie es liegt. Schon deshalb war eine Haftung der Klägerin für anfängliche - selbst für verborgene - Mängel, die hier allerdings nicht vorlagen, zweifelsfrei ausgeschlossen (vgl. dazu BGHZ 74, 204, 210).

Legt man DM 0,30 je m² und Jahr als zutreffenden Pachtsatz zugrunde, hätte die Beklagte für 6.990 m² jährlich DM 2.097,00 zu zahlen gehabt, was DM 524,25 pro Quartal entspräche. Von März 1998 bis einschließlich zweites Quartal 2000 wären rund DM 4.893,00 ([10/12 + 1 + 6/12] x DM 2.097,00) zu entrichten gewesen. Geleistet hatte die Beklagte bis Mai 2000 DM 2.362,50 (DM 1.837,50 am 08.10.1999 und DM 525,00 am 29.02.2000). Es verbliebe eine Differenz von DM 2.530,50, die fast fünf Quartalsraten ausmacht.

3. Die Beklagte schuldet der Klägerin - nachdem während des Berufungsverfahrens weitere Zahlungen geleistet worden sind - gemäß § 581 Abs. 1 Satz 2 beziehungsweise § 584b Satz 1 BGB noch restlichen Pachtzins für die Teilfläche in Höhe von DM 6.168,06. Davon entfallen DM 123,06 (DM 298,06 - DM 175,00) auf die Zeit vom 04. bis zum 31. März 1998 (28 / 31 x DM 330,00) und je DM 465,00 (DM 990,00 - DM 525,00) auf jedes Quartal von April 1998 bis einschließlich Juli 2001 (13 x DM 465,00).

Die Überweisung der Beklagten in Höhe von DM 1.837,50 war schuldtilgend zu berücksichtigen. Sie ist unstreitig bei der Klägerin eingegangen. Diese hat eine Rückzahlung nicht nachgewiesen. Maßgeblich ist hierfür die Gutschrift des Betrages auf dem Bankkonto der Beklagten. Über diese rechtserhebliche Tatsache geben weder der in Kopie vorgelegte Sammelauftrag des Amtes ... vom 21. Oktober 1999 an die Sparkasse ... (GA I 129) noch Buchungsvermerke auf einer amtsinternen Annahmeanordnung (Ablichtung GA I 75f) Auskunft.

Von den weiteren Zahlungen der Beklagten können nur jene berücksichtigt werden, die für den streitgegenständlichen Zeitraum geleistet worden sind. Mit dem Vorbehalt auf dem Überweisungsträger hat die Beklagte lediglich die Kondiktionssperre gemäß § 814 BGB ausgeschlossen; die Erfüllungswirkung ist auch nicht davon abhängig, auf welches Konto die Beträge von der Klägerin gebucht worden sind. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten scheitert daran, dass ihr gegen die Klägerin keine Rückforderungsansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung für die letzten beiden Quartale des Jahres 2001 und die ersten beiden Quartale des laufenden Jahres zustehen. Da sie das Objekt auch während dieses Zeitraumes in Besitz hatte, ergibt sich der Rechtsgrund ihrer Leistung aus § 584b Satz 1 BGB.

4. Der Zinsausspruch findet seine Grundlage in § 288 Abs. 1 BGB a.F.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.. Danach waren die Kosten des Rechtstreits den Parteien entsprechend ihrem Obsiegen und Unterliegen in beiden Instanzen aufzuerlegen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 und § 713 ZPO a.F.

IV. Die Revision war nicht zuzulassen. Für deren Zulässigkeit gilt im Streitfall das neue - am 01. Januar 2002 in Kraft getretene - Zivilprozessrecht (arg. e c. § 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO). Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F. liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die grundlegenden Rechtsfragen, auf deren Beantwortung das Berufungsurteil beruht, sind bereits höchstrichterlich entschieden worden. Der Senat hat sich dabei der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes angeschlossen.

V. Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz beträgt gemäß § 3 1. Halbs. ZPO i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 Satz 1, § 16 Abs. 2 Satz 1 und § 19 Abs. 3 GKG DM 16.899,38 (€ 8.640,52). Davon entfallen DM 3.959,99 auf die Räumung, DM 10.839,39 auf die Zahlung und DM 2.100,00 auf die Hilfsaufrechnung.

Ende der Entscheidung