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3 U 133/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 10.08.2007

Verkündet am 10.08.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 27.06.2007 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Bunge, den Richter am Oberlandesgericht Jalaß sowie den Richter am Amtsgericht Hering

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 27.07.2006 - 12 O 350/05 - wird unter Zurückweisung der Berufung wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.040,00 € nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegender Zinsen aus 1.340,00 € seit dem 04.03.2005, aus weiteren 2.350,00 € seit dem 05.04.2005 und aus weiteren 2.350 € seit dem 05.05.2005 sowie 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegender Zinsen aus 340,00 € seit dem 05.04.2005 bis zum 04.05.2005 und aus 680,00 € seit dem 05.05.2005 bis zum 31.12.2006 zu zahlen.

2. Im Übrigen ist der Rechtsstreit erledigt.

II. Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der in erster Instanz obsiegende Kläger macht Ansprüche wegen der Nutzung von Gewerberäumen durch die Beklagte geltend.

Die St... GbR, deren Gesellschafter der Kläger war, schloss mit der Beklagten einen auf den 31.01.2003 datierenden Gewerberaum-Mietvertrag zum Zwecke des Betriebes einer Physiotherapie-Praxis in dem Gebäude P..., R...Straße ..., das im Alleineigentum des Klägers steht. Die Beklagte war Inhaberin weiterer Physiotherapie-Praxen, hatte sich jedoch seit der Geburt ihres 3. Kindes im Jahr 1999 aus dem operativen Geschäft zurückgezogen und ließ sich durch ihren Ehemann vertreten. Der Mietvertrag wurde nach dem Ausscheiden der anderen Gesellschafter von dem Kläger allein auf Vermieterseite fortgeführt. Die Mietvertragsparteien vereinbarten eine anfängliche Grundmiete von 2.000,00 €, die sich nach dem Vertrag ab dem 01.05.2004 auf 2.300,00 € monatlich zuzüglich der Betriebs- und Heizkostenvorschüsse erhöhen sollte. Die Parteien vereinbarten weiter Heizkostenvorauszahlungen von 220,00 € monatlich, Betriebskostenvorauszahlungen von 120,00 € monatlich und die Miete für zwei Außenstellplätze von insgesamt 50,00 € monatlich, somit ab dem 01.05.2004 2.690,00 € monatlich einschließlich der Vorschüsse. Der Mietvertrag sah eine feste Laufzeit bis zum 30.06.2008 vor und beinhaltete in § 2 Nr. 4 folgende Regelung:

"Es gilt ein Sonderkündigungsrecht mit Kündigungsfrist von 3 Monaten für den Mieter als vereinbart für den Fall, dass ein im Objekt ansässiger Arzt seine persönliche Tätigkeit in den im Objekt befindlichen Mietflächen aufgibt oder sich direkt oder indirekt an einem im Wettbewerb zum Mieter stehenden Konkurrenzbetrieb beteiligt. Das Sonderkündigungsrecht muss ab Bekanntwerden des Sachverhaltes beim Mieter gegenüber dem Vermieter innerhalb von sechs Wochen erklärt werden".

Weiter beinhaltete der Vertrag in § 12 als Konkurrenzschutzklausel folgende Regelung:

"Es wird vereinbart, dass der Vermieter keine Ansiedlung eines direkten oder indirekten Konkurrenzbetriebes zulässt. Dieser Konkurrenzschutz erstreckt sich auf Leistungen aus dem SGB V, § 124, Heil- und Hilfsmittel, u.a. sog. physiotherapeutische und physikalische Behandlungstherapien. Sollte ein anderer Mieter diese Leistungen im Wettbewerb zum Mieter anbieten und dies nicht durch den Vermieter unterbunden werden (...), gilt für den Mieter ein Sonderkündigungsrecht mit Kündigungsfrist von drei Monaten als vereinbart. Das Sonderkündigungsrecht muss ab Bekanntwerden des Sachverhalts beim Mieter gegenüber dem Vermieter innerhalb von sechs Wochen erklärt werden."

Der Mietvertrag enthielt außerdem in § 13 Nr. 2 eine Schriftform-Klausel für Nebenabreden, Änderungen und Ergänzungen sowie alle rechtserheblichen Erklärungen einer der Parteien. Zum Inhalt des Mietvertrages im Übrigen wird auf die Mietvertragsurkunde vom 31.01.2003 (Bl. 4 bis 10 d.A.) ergänzend Bezug genommen.

Der Kläger wollte leer stehende Räume an einen Arzt, den erstinstanzlich vernommenen Zeugen Dr. S..., vermieten, der der Beklagten zumindest flüchtig bekannt war. Der Zeuge Dr. S... verfügte u.a. über eine Ausbildung als staatlich anerkannter Masseur und beabsichtigte eine Praxisgründung mit den Schwerpunkten Naturheilverfahren, osteophatische Verfahren und chinesische Medizin. Am Abend des 15.10.2004 hielt sich die Beklagte mit einer Mitarbeiterin im "Café Z..." auf, welches ebenfalls im genannten Gebäude des Klägers betrieben wurde.

Der Kläger sprach die Beklagte dort gegen 22.00 Uhr an und kam auf die Frage der Vermietung der leer stehenden Räume an den Zeugen Dr. S... zu sprechen. Der Verlauf und der Inhalt des Gespräches im Einzelnen sind streitig. Im Rahmen des Gesprächs telefonierte die Beklagte auf Veranlassung des Klägers mit dessen Handy auch mit dem Zeugen Dr. S.... Der Kläger vermietete dem Zeugen Dr. S... mit einem auf den 20.09. oder 20.10. 2004 datierten Mietvertrag im ersten Obergeschoss des Gebäudes leer stehende Räume mit einer Fläche von ca. 84 m² zum Betrieb einer Naturheilpraxis. Mit Schreiben vom 20.10.2004 bat der Ehemann der Beklagten den Kläger um Mitteilung des Leistungsangebotes des Zeugen Dr. S... zur Klärung einer eventuellen Konkurrenzsituation. Der Kläger übersandte der Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 21.10.2004 einen Werbeflyer des Zeugen Dr. S.... Zu dessen Inhalt im Einzelnen wird auf Bl. 47 und 48 d.A. ergänzend Bezug genommen. Nach Schriftwechsel der beiden Prozessvertreter der Parteien zur Frage einer Konkurrenzsituation und der von dem Kläger behaupteten Zustimmung der Beklagten im Rahmen des Gespräches der Parteien vom 15.10.2004 ließ die Beklagte mit Schriftsatz vom 25.11.2006 die Kündigung des Mietvertrages zum 28.02.2005 erklären, und zwar unter Bezugnahme auf einen Verstoß gegen die mietvertragliche Konkurrenzschutzklausel. Aufgrund einer im Januar 2005 erfolgten Absprache der Parteien unter Beibehaltung der gegensätzlichen Standpunkte zur Wirksamkeit der Kündigung nutzte die Beklagte die Räume über den 28.02.2005 hinaus zunächst weiter.

Der Kläger hält die Kündigung der Beklagten für unwirksam. Er hat in erster Instanz behauptet, der Beklagten sei das Betätigungsfeld des Zeugen Dr. S... bereits vor dem Zusammentreffen am 15.10.2004 im Einzelnen bekannt gewesen. Die Beklagte habe sich in dem Telefonat vom 15.10.2004 gegenüber Dr. S... zustimmend erklärt und ihn zur Praxisgründung beglückwünscht. Erst daraufhin habe er, der Kläger, mit dem Zeugen Dr. S... den Mietvertrag geschlossen. Aufgrund ihrer Zustimmung könne sich die Beklagte nicht auf eine Verletzung der Konkurrenzschutz-Klausel berufen. Ein Konkurrenzverhältnis zwischen der Beklagten und Dr. S... bestehe im Übrigen nicht.

Ursprünglich hat der Kläger Kaltmiete und Betriebskostenvorschüsse für den Monat März 2005 eingeklagt, jedoch ohne Berücksichtigung der staffelmäßigen Erhöhung der Kaltmiete um 300,00 €, somit in Höhe von 2.390,00 € zuzüglich Zinsen. Nachdem die Beklagte am 31.03.2005 eingehend 1.340,00 € gezahlt hatte unter Angabe des Tilgungszwecks "Miete und Betriebskostenvorauszahlung März 2005", hat der Kläger die der Beklagten am 01.04.2006 zugestellte Klage in Höhe von 1.040,00 € zurückgenommen, und zwar unter Verrechnung von 300,00 € des Zahlbetrages auf den nicht eingeklagten, staffelmäßigen Erhöhungsbetrag von 300,00 € für den Monat März 2005. Außerdem hat er die Klage um die Mietzinsen für die Monate April und Mai 2005 in Höhe von jeweils 2.690,00 € einschließlich der Heiz- und Betriebskostenvorschüsse erweitert und sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.720,00 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Beklagte hält ihre Kündigung vom 25.11.2004 für wirksam. Sie hat behauptet, die Tätigkeit des Dr. S... konkurriere mit ihrem Gewerbe. Der Kläger habe den Mietvertrag mit Dr. S... auch bereits vor dem Gespräch vom 15.10.2004 geschlossen. Ende Februar 2005 habe sie festgestellt, dass ihr Umsatz in den Monaten Januar und Februar 2005 um 40 % zurückgegangen sei. Dies sei zur Zeit der Absprachen der Parteien vom 12.01.2005 noch nicht erkennbar gewesen. Daraufhin habe ihr Prozessvertreter Anfang März 2005 die Vereinbarung über die Zahlung der Nutzungsentschädigung in Höhe der bisherigen Miete telefonisch aufgekündigt. Die Beklagte meint, bei Bemessung der geschuldeten Nutzungsentschädigung müsse deren Minderung aufgrund des Umsatzrückgangs berücksichtigt werden. Ihr Gewinn sei aufgrund der Verletzung der Konkurrenzschutzklausel in den ersten sechs Monaten des Jahres 2005 um 13.546,02 € zurückgegangen. Der Umsatz sei auch deshalb zurückgegangen, weil im Kunden- und Ärztekreis verlautbart worden sei, dass der Praxismietvertrag der Beklagten zum 28.02.2005 ende. Mit dem angeblich hierauf beruhenden Schadensersatzanspruch hat die Beklagte in Höhe eines Teilbetrages von 5.680,00 € hilfsweise die Aufrechnung erklärt.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 6.720,00 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe der Mietzinsanspruch zu, da die Kündigung der Beklagten unwirksam gewesen sei. Wegen des zustimmenden Verhaltens der Beklagten gegenüber dem Zeugen Dr. S... könne sich die Beklagte nicht auf die Konkurrenzschutzklausel berufen. Deshalb stehe der Beklagten auch nicht der zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch auf Schadensersatz zu.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages ihr Ziel der Klageabweisung weiter verfolgt. Die Beklagte meint, der Schutzbereich der vertraglichen Konkurrenzschutzklausel sei eröffnet gewesen. Sie habe nicht am 15.10.2004 auf den Konkurrenzschutz verzichtet. Soweit ihr Verhalten und ihre Erklärungen doch als Zustimmung zur Vermietung an Dr. S... auszulegen seien, sei diese wegen der vereinbarten Schriftformklausel des Mietvertrages unwirksam. Sie habe ihre als Zustimmung gewertete Erklärung mehrfach wegen Irrtums angefochten. Der Kläger habe ihre angebliche Zustimmung unter vorsätzlicher Umgehung ihres allein für Vertragsbelange zuständigen bevollmächtigten Ehemanns arglistig erschlichen, indem er sie in einer Kneipe mit einem Überraschungsangriff überzogen habe.

Der Kläger hat die Klage im Senatstermin teilweise in Höhe der eingeklagten Betriebskostenvorschüsse für erledigt erklärt. Dem hat sich die Beklagte nicht angeschlossen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 27.07.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam - 12 O 350/05 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages. Der Kläger trägt vor, die Äußerungen der Beklagten am 15.10.2004 seien als Zustimmung und Einverständnis der Beklagten in die Vermietung der Praxisräume an den Zeugen Dr. S... aufzufassen gewesen. Das vertragliche Schriftformerfordernis erfasse die Zustimmungserklärung nicht.

Zum Vortrag der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 27.06.2007 bei der rechtlichen Erörterung der Sache darauf hingewiesen, dass es hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung der Beklagten problematisch erscheint, ob die behaupteten Umsatzeinbußen der Beklagten auf dem Konkurrenzverstoß des Klägers beruhen, oder auf der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung.

II.

Die Berufung ist gem. §§ 515 ff. ZPO zulässig, sie ist insbesondere rechtzeitig am 28.08.2006 eingelegt und - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 31.10.2006 - fristgerecht an diesem Tag begründet worden, nachdem das Urteil des Landgerichts dem Beklagtenvertreter am 31.07.2006 zugestellt worden war.

Die Berufung ist indessen unbegründet. Das angegriffene Urteil hat den Zahlungsanspruch des Klägers - soweit er ihn in der Berufungsinstanz noch verfolgt - im Ergebnis zu Recht bejaht. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Nutzungsentschädigung gem. § 546a BGB für die Monate März bis Mai 2005 auf Grundlage des beendeten Mietvertrages vom 31.01.2003. Hinsichtlich der in erster Instanz noch geltend gemachten Vorschüsse für die Monate April und Mai 2005 hat er den Rechtsstreit wegen einer Forderung von 680,00 € für erledigt erklärt. Hinsichtlich des Monats März hat er die von der Beklagten geleistete Zahlung von 1.340,00 € angerechnet, so dass insoweit noch eine Forderung von 1.340,00 € verbleibt. Insgesamt steht dem Kläger nun noch eine Nutzungsentschädigung von 1.340,00 € für März 2005 und jeweils 2.350,00 € für die Monate April und Mai 2005 zu.

Die Voraussetzungen eines Nutzungsentschädigungsanspruches des Klägers aus § 546a Abs. 1 BGB in Höhe von 6.040,00 € liegen vor. Der Mietvertrag der Parteien endete am 28.2.2005, die Beklagte hat die Räume an den Kläger jedoch erst am 30. Juni 2005 zurückgegeben.

Der Mietvertrag vom 31.01.2003 ist durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 25.11.2004 beendet worden. Die Voraussetzungen der wirksamen Ausübung des Sonderkündigungsrechtes aufgrund einer Verletzung der mietvertraglichen Konkurrenzschutzklausel sind gegeben.

Die Kündigung der Beklagten vom 25.11.2004 war wirksam. Im Hinblick auf die vereinbarte feste Laufzeit des Mietvertrages kam es gem. §§ 542 Abs. 2 Nr. 1 BGB auf das Bestehen eines Rechtes zur außerordentlichen Kündigung gem. §§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 536 BGB oder auf das Vorliegen der Voraussetzungen des vertraglichen Sonderkündigungsrechtes gem. §§ 2 Nr. 4 und 12 Nr. 2 des Mietvertrages an. Die Voraussetzungen zur Ausübung des vertraglichen Sonderkündigungsrechtes wegen eines Verstoßes des Klägers gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot in § 12 des Mietvertrages lagen vor.

Die vereinbarte Konkurrenzschutzklausel richtet sich gegen eine Ansiedlung direkter oder indirekter Konkurrenzbetriebe, wobei zur Eingrenzung der konkurrierenden Betriebe auf den in § 1 Nr. 7 des Mietvertrages genannten Nutzungszweck des Betreibens einer Physiotherapiepraxis abzustellen ist. Der Wortlaut der Konkurrenzschutzklausel bezieht sich auf Leistungen aus dem SGB V, § 124. Diese Klausel ist auslegungsbedürftig (§§ 133, 157 BGB), da § 124 SGB V Leistungen von Physiotherapeuten als Heilmittel nur beispielhaft im Zusammenhang mit dem Zulassungserfordernis für Leistungserbringer aufführt. In der Konkurrenzschutzklausel des Mietvertrages sind jedoch einzelne Heilmittel-Arten, nämlich die physiotherapeutischen sowie die physikalischen Behandlungstherapien, ausdrücklich genannt. Aus der Bezugnahme der Vertragsklausel auf § 124 SGB V kann entgegen der Sichtweise des Klägers nicht gefolgert werden, dass sich das Konkurrenzverbot auf Behandlungen gesetzlich Versicherter beschränkt. Die Klausel stellt den Bezug zum Recht der gesetzlichen Krankenversicherung erkennbar nur her, um den Inhalt der konkurrierenden Tätigkeiten anzugeben, nicht jedoch, um Abrechnungsfragen in die Bestimmung der Reichweite einzubeziehen. Die Vertragsklausel in § 12 zielt auf einen weiten Schutzbereich ab. Durch die Regelung in § 2 Nr. 4 des Vertrages wird auch die Tätigkeit von Ärzten erfasst, wenn sich diese direkt oder indirekt an einem im Wettbewerb zum Mieter stehenden Konkurrenzbetrieb beteiligen. Der Beteiligung eines Arztes steht es nach Sinn und Zweck des vertraglichen Konkurrenzverbotes gleich, wenn ein Konkurrenzbetrieb erst gegründet wird. Jedenfalls ist die vertragliche Regelung zum Konkurrenzschutz nicht auf eine Einschränkung des vertragsimmanenten Konkurrenzverbotes des Vermieters gerichtet, das bei Nichtvorhandensein einer vertraglichen KonkurrenzschutzRegelung eingriffe (vgl. hierzu etwa Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 Rz. 543). Der Inhalt der Klausel ist vielmehr auf eine Ausdehnung des Schutzes vor Konkurrenz durch andere Mieter gerichtet, da sie gem. § 12 Nr. 1 auch auf die Vermeidung nur indirekter Konkurrenz gerichtet ist. Bereits ohne mietvertragliche Vereinbarung eines Konkurrenzschutzes des Mieters ist anerkannt, dass es dem Vermieter verwehrt ist, in räumlicher Nähe Gewerberäume an einen anderen Gewerbetreibenden zu vermieten, dessen Hauptleistungen sich mit den Hauptleistungen des vorhandenen Mieters überschneiden (vgl. etwa BGHZ 70, 79). Eine Konkurrenzschutzklausel im Mietvertrag kann dazu führen, dass das Konkurrenzverbot auch bereits Überschneidungen von Nebenleistungen des später hinzukommenden Mieters erfasst (vgl. etwa BGH, NJW-RR 86, S. 9).

Soweit das Landgericht auf Grundlage der Vernehmung des Zeugen Dr. S... annimmt, es habe der Beklagten durch dessen Tätigkeit keine Konkurrenz gedroht, teilt der Senat diese Sichtweise vor dem Hintergrund der zuvor vom Kläger mitgeteilten Praxisausrichtung des Zeugen anhand seines Werbeflyers und der Ausbildung des Zeugen zum Masseur nicht, zumal auch die Beklagte - wie der Zeuge Dr. S... - Privatpatienten behandelt. Nach dem Inhalt des Werbeflyers, den der Kläger der Beklagten auf ihre Anfrage hin übermittelt hat, liegen wesentliche Überschneidungen der Tätigkeitsfelder des Zeugen Dr. S... und der Beklagten vor. Zur Überzeugung des Senats ist bei der Feststellung, ob die Konkurrenzschutzklausel durch die Vermietung der Gewerberäume an den Zeugen Dr. S... verletzt ist, auf den mitgeteilten Inhalt des Werbeflyers des angesiedelten Arztes abzustellen und nicht, wie das Landgericht meint, auf dessen tatsächlich ausgeübte Tätigkeit. Denn die Beklagte hatte angesichts der kurzen, vertraglichen Kündigungserklärungsfrist von lediglich 6 Wochen ab Bekanntwerden des Sachverhalts gem. § 12 Nr. 2 des Mietvertrages keine Gelegenheit, erst abzuwarten, wie sich die Tätigkeit des Zeugen Dr. S... entwickeln werde. Vielmehr war die Beklagte gehalten, anhand der vom Kläger mitgeteilten Tätigkeitsbereiche auf Grundlage des Werbeflyers des Zeugen einzuschätzen, ob eine Konkurrenzschutz-Verletzung vorliegt, wollte sie nicht das Risiko eingehen, ihr Sonderkündigungsrecht durch Fristablauf zu verlieren.

Die Beklagte hat ihr Sonderkündigungsrecht, dessen Voraussetzungen vorlagen, auch nicht etwa verloren durch die Gespräche, die sie am 15.10.2004 mit dem Kläger sowie telefonisch mit dem Zeugen Dr. S... geführt hat. Die vom Kläger behaupteten Erklärungen der Beklagten gegenüber dem Zeugen Dr. S... am Abend des 15.10.2004 reichen nicht aus, um - vor dem Hintergrund der Schriftformklausel des Mietvertrages in § 13 Nr. 2 - ein zustimmendes Verhalten der Beklagten zur Vermietung an den Zeugen oder ein Verzicht auf das Konkurrenzschutzverbot anzunehmen. Auch genügt der vom Kläger mitgeteilte Sachverhalt nicht, um das Berufen der Beklagten auf die vertragliche Konkurrenzschutzklausel sowie auf die Schriftformklausel gem. § 242 BGB als treuwidrig erscheinen zu lassen.

Zunächst ist hervorzuheben, dass eine ausdrückliche Willenserklärung der Beklagten (§§ 116 ff. BGB) gegenüber dem Kläger im Sinne eines Verzichtes auf die Konkurrenzschutz-Rechte oder im Sinne einer auf einen Erlassvertrag gerichteten Erklärung oder eine Zustimmung zur Vermietung nach dem streitigen Vortrag des Klägers über den Inhalt des Gespräches am 15.10.2004 nicht vorliegt. Die angeblichen Äußerungen der Beklagten, an die der Kläger anknüpft, sind sämtlich gegenüber dem Zeugen Dr. S... abgegeben und nicht unmittelbar an den Kläger gerichtet gewesen. Der Kläger behauptet nicht, die Beklagte habe ihm gegenüber erklärt, sie stimme der Vermietung an Dr. S... zu.

Die Ausübung des Sonderkündigungsrechtes ist vor dem Hintergrund der Äußerungen der Beklagten am 15.10.2004 auch nicht treuwidrig. Der Annahme einer Treuwidrigkeit der Kündigung der Beklagten im Hinblick auf das Telefonat am 15.10.2004 mit dem Zeugen Dr. S... steht bereits der Inhalt der mietvertraglichen Schriftformklausel entgegen, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages sowie alle rechtserheblichen Erklärungen einer Vertragspartei in Bezug auf den Vertrag nur wirksam sein sollen, wenn sie schriftlich (§ 126 BGB) erfolgen. Dem Kläger musste es hiernach klar sein, dass es an einer wirksamen Zustimmung der Beklagten zur Vermietung an den Zeugen Dr. S... angesichts der Spontanität der Erklärungen der Beklagten und ihrer lediglich mündlich geäußerten Form fehlte. Die angebliche Zustimmung der Beklagten oder ihr zustimmendes Verhalten gegenüber dem Zeugen Dr. S... unterfällt auch dem Anwendungsbereich der genannten Schriftformklausel, die ihren Sinn und Zweck nach auch darauf abzielt, vor einer übereilten und potentiell schwer beweisbaren mündlichen Abgabe von vertragsrelevanten Erklärungen zu schützen. Denn das vertraglich in § 13 Nr. 2 vereinbarte Formerfordernis erfasst nicht nur Änderungen und Ergänzungen des Vertrages, sondern auch alle rechtserheblichen Erklärungen in Bezug auf den Mietvertrag. Um eine derartige, für den Mietvertrag erhebliche Erklärung der Beklagten geht es dem Kläger, wenn er ausführt, die Beklagte habe der Vermietung an Dr. S... zugestimmt. Denn ein Zustimmungserfordernis der Beklagten ist nur bei Vorliegen eines Verstoßes gegen den vereinbarten Konkurrenzschutz gegeben. Die Parteien haben mit der Klausel in § 13 Nr. 2 des Vertrages den Geltungsbereich des Wirksamkeitserfordernisses ausdrücklich weit gefasst, so dass auch die Wertung des § 182 Abs. 2 BGB verdrängt ist.

Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien die vertragliche Schriftformklausel durch eine konkludent getroffene Änderungsvereinbarung abbedungen haben. Ein derart weit reichender Geschäftswille ist den vom Kläger behaupteten Erklärungen der Beklagten, die im gesellschaftlichen Rahmen gegenüber dem Zeugen Dr. S... erfolgten, nicht zu entnehmen.

Das Berufen auf die Schriftformklausel ist auch nicht treuwidrig. Soweit der Kläger im Rahmen des Gespräches am 15.10.2004 sein Mobiltelefon mit der bereits von ihm hergestellten Verbindung zum Zeugen Dr. S... der Beklagten überreicht hat, liegt - auch angesichts des eher privaten Umfeldes des Gespräches im Café Z... - gerade eine für den Kläger erkennbare Gefahr einer übereilten und potentiell schwer beweisbaren Abgabe von vertragsrelevanten Erklärungen vor, vor der die Schriftformklausel schützen sollte.

Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Mietvertrag des Klägers mit dem Konkurrenten Dr. S... vor oder nach dem Telefonat mit der Beklagten am 15.10.2004 abgeschlossen wurde, kommt es hiernach nicht an.

Die Beklagte hat auch die vertraglich vorgesehene sechswöchige Kündigungserklärungsfrist eingehalten. Ob vor Erklärung der Kündigung ein Abmahnungserfordernis gem. § 543 Abs. 3 BGB bestand, woran der Senat angesichts der erheblichen Überschneidungen der vom Kläger mitgeteilten Tätigkeitsfelder des Zeugen Dr. S... mit denen der Beklagten zweifelt, kann offen bleiben. Gegen ein solches Abmahnungserfordernis spricht bereits die knappe Frist zur Ausübung des Kündigungsrechts von sechs Wochen ab Bekanntwerden des Sachverhaltes (§ 12 Nr. 2 des Mietvertrages). Jedenfalls liegt aber ein ausreichendes Abmahnungsschreiben der Beklagten in dem Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 05.11.2004 (Bl. 33 d.A.). Darin wird betont, dass die Beklagte die Vermietung an Dr. S... als Vertragsverletzung ansieht und deshalb rechtliche Schritte prüft. Zwar setzt das genannte Schreiben nicht ausdrücklich eine Frist zur Abstellung des vertragswidrigen Zustandes. Eine weitergehende Fristsetzung war jedoch gem. § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB nicht erforderlich, weil sie vor dem Hintergrund des Schreibens des Klägervertreters vom 19.11.2004 (Bl. 34 d.A.) keinen Erfolg versprach. Denn der Klägervertreter hat mit dem genannten Schreiben das Vorliegen einer Konkurrenzsituation bestritten und sich im Übrigen auf das angeblich zustimmende Verhalten der Beklagten berufen. Hierdurch hat der Kläger die Herstellung eines vertragsgemäßen Verhaltens verweigert, so dass es einer Fristsetzung nicht bedurfte (vgl. hierzu Münchener Kommentar zum BGB-Schilling, 4. Auflage, § 543 Rdn. 65).

Die Parteien haben auch nicht etwa durch die mündlichen Absprachen der Parteivertreter vom 12.01.2005 einen neuen Mietvertrag gemäß § 535 BGB über die von der Beklagten genutzten Gewerberäume abgeschlossen. Auch handelt es sich bei der Weiternutzung der Räume durch die Beklagte bis zur Rückgabe im Juni 2005 nicht um einen fortgesetzten Gebrauch der Mietsache gem. § 545 BGB etwa mit der Wirkung, dass sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit verlängert. Denn die Beklagte hat bei der entsprechenden Vereinbarung der Parteivertreter über die vorübergehende Weiternutzung der Räume deutlich ihren entgegenstehenden Willen zum Ausdruck gebracht. Bei den Absprachen vom 12.01.2005 handelt es sich mithin lediglich um eine Ausgestaltung des gesetzlichen Nutzungsentschädigungsanspruches aus § 546 a BGB unter Stundung der Herausgabeschuld der Beklagten gem. § 546 BGB.

Soweit die Beklagte meint, der Nutzungsentschädigungsanspruch sei wegen der Konkurrenzschutzverletzung des Klägers und der behaupteten hierdurch verursachten Gewinneinbußen der Beklagten zu mindern, so folgt der Senat dieser Sichtweise nicht. Eine Minderung des Nutzungsentschädigungsanspruches entsprechend § 536 BGB dürfte bereits ausgeschlossen sein durch die ausdrückliche vertragliche Vereinbarung über das Sonderkündigungsrecht der Beklagten im Falle einer Konkurrenzsituation, zumal die Beklagte das Sonderkündigungsrecht auch ausgeübt hat. Entsprechend war die Beklagte gehalten, zum Beendigungszeitpunkt die Gewerberäume zu räumen und herauszugeben. Für eine Minderung der Nutzungsentschädigung im daran anschließenden Zeitraum aufgrund der Weiternutzung bestand aufgrund dieser vorrangigen Parteivereinbarung kein Raum.

Hinzu kommt, dass der Mietzins im Augenblick der Beendigung des Mietverhältnisses nicht analog § 536 BGB gemindert war. Die Minderung eines Nutzungsentschädigungsanspruches gem. § 536 BGB kommt nur in Betracht, wenn der Mietzins im Augenblick der Beendigung des Mietverhältnisses bereits gemindert war (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 546 a Rn. 11; BGH, NJW-RR 90, 884). Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Die Beklagte hatte sich - im Gegenteil - in Kenntnis der Konkurrenzschutzverletzung durch Vermietung an Dr. S... in der mündlichen Vereinbarung vom 12.01.2005 gegenüber dem Kläger verpflichtet, bis auf Weiteres Zahlungen in Höhe der vollen Vertragsmiete zu leisten, woran sich beide Parteien auch über den Beendigungszeitpunkt am 28.02.2005 hinaus gebunden fühlten. Erst am 03.03.2005 hat die Beklagte über ihren Prozessvertreter telefonisch mitteilen lassen, dass sie sich an diese Vereinbarung nicht mehr gebunden fühle. Dies ändert jedoch nichts daran, dass zur Zeit der Beendigung des Mietverhältnisses am 28.02.2005 die Miete nicht gemindert war. Eine nachträgliche Veränderung der Verhältnisse innerhalb des Zeitraums, in dem die Beklagte zur Zahlung der Nutzungsentschädigung gem. § 546 a BGB verpflichtet war, kann nicht mehr zur Minderung des Nutzungsentschädigungsanspruches führen.

Da die Beklagte die Gewerberäume erst am Juni 2005 an den Kläger herausgegeben hat, steht dem Kläger damit der geltend gemachte Nutzungsentschädigungsanspruch in Höhe der Grundmiete für die Monate April und Mai 2005 sowie in Höhe der anteiligen Grundmiete von 1.340,00 € für den Monat März 2005 zu.

Der Anspruch ist nicht in Höhe von 5.680,00 € durch die erklärte Hilfsaufrechnung der Beklagten gem. § 389 BGB erloschen. Denn die Beklagte hat nicht schlüssig dargetan, dass sie infolge der Praxiseröffnung durch Dr. S... einen entsprechenden Schaden erlitten hat. Soweit sie vorträgt, im ersten Halbjahr 2005 einen Umsatzrückgang bzw. einen Gewinneinbruch erlitten zu haben, was der Kläger bestreitet, entspricht diese Entwicklung - nach dem eigenen Vortrag der Beklagten - der wirtschaftlichen Entwicklung vergleichbarer Praxen im Land Brandenburg. Vor diesem Hintergrund hätte sie im Einzelnen vortragen müssen, aufgrund welcher Umstände diese Entwicklung der Eröffnung des Konkurrenzbetriebes zugerechnet werden könnte. Daran fehlt es. Die Beklagte war auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen worden. Sie hat sich dazu nicht weiter erklärt.

Der Zinsanspruch des Klägers beruht auf §§ 286 Abs. 1 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Soweit der Kläger die Klage in Höhe der mit eingeklagten Betriebskosten- und Heizkostenvorschüsse von insgesamt 680,00 € für die Monate April und Mai 2005 einseitig für erledigt erklärt hat, war dies gem. §§ 533 Nr. 1 und Nr. 2, 529 Abs. 1, 263 ZPO zu behandeln als zulässige, da sachdienliche Klageänderung auf Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) der Erledigung des Rechtsstreits. Auch insoweit hatte die Klage Erfolg, denn die Klage war bis zum Eintritt der absoluten Abrechnungsreife der Heiz- und Betriebskostenvorschüsse Ende des Jahres 2006 zulässig und begründet aus § 546 BGB. Auch insoweit stand dem Kläger in den Monaten April und Mai 2005 ein Nutzungsentschädigungsanspruch in Höhe der vertraglich vereinbarten Vorschüsse gegen die Beklagte zu. Insoweit kann auf obige Ausführungen Bezug genommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, da es an den gesetzlichen Voraussetzungen gem. § 543 Abs. 2 ZPO, § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.

Der Gebührenstreitwert für die zweite Instanz beträgt unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung gem. §§ 45, 48 GKG, § 3 ZPO 12.400 €.

Ende der Entscheidung