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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 02.04.2003
Aktenzeichen: 3 U 192/02
Rechtsgebiete: ZPO, BGB


Vorschriften:

ZPO § 97 Abs. 2
ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2
ZPO § 286 Abs. 1 Satz 1
ZPO § 415 ff.
ZPO § 524 Abs. 2 Satz 2
ZPO § 524 Abs. 3 Satz 1
ZPO § 529
ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 1
ZPO § 531
ZPO § 531 Abs. 1 n.F.
ZPO § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
ZPO § 533
ZPO § 533 Nr. 1
ZPO § 533 Nr. 2
ZPO § 528 Abs. 3 a.F.
BGB § 546 Abs. 2 n.F.
BGB § 571 Abs. 1 a.F.
BGB § 986 Abs. 1 Satz 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

3 U 192/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Mitwirkung

der Richterin am Oberlandesgericht ... als Vorsitzenden, des Richters am Oberlandesgericht ... und des Richters am Landgericht ...

auf die mündliche Verhandlung vom 02. April 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 21. August 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 6 O 212/02 - abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen.

II. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird der Beklagte verurteilt, die in dem Einkaufszentrum ...Center, ..., im Erdgeschoss von ihm zum Betrieb eines "Schnäppchenshops" angemieteten Räume und Flächen mit einer Größe von ca. 118,85 m² gemäß Kennzeichnung in den beigefügten Lageplänen (Laden 15, grün schraffiert) zu räumen und an die Klägerin herauszugeben.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin 47 % und dem Beklagten 53 % zur Last.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin aus dem Räumungs- und Herausgabeausspruch durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 85.000,00 und im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung aus dem Räumungs- und Herausgabeausspruch in Höhe von € 85.000,00 und vor der Vollstreckung im Übrigen in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, einer sonstigen, dem Einlagensicherungsfonds angeschlossenen Bank mit Sitz im Inland oder einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse in Deutschland.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt - unter anderem als Eigentümerin - vom Beklagten, die Beendigung eines zwischen ihr und der ... GmbH bestehenden Generalmietvertrages behauptend, Räumung und Herausgabe eines Ladenlokals, das im Erdgeschoss des Einkaufszentrums ...Center, ... belegen ist und von der früheren Hauptmieterin zum Betrieb eines "Schnäppchenshops" untervermietet wurde.

Zur Darstellung des Tatbestandes und der bisherigen Prozessgeschichte wird zunächst auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Feststellungen des Landgerichts, dass die P... Beteiligungsgesellschaft mbH ...center & Co. KG vormals im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen war und dass er verursacht habe, dass ein Mietverhältnis notleidend werde, beanstandet der Beklagte mit seiner Berufung.

In zweiter Instanz ist zwischen den Prozessparteien unstreitig geworden, dass das ursprüngliche - durch Vertrag vom 03. Dezember 1999 (Kopie GA I 9 ff.) seitens der ... GmbH mit S... Shop GmbH ... i.Gr. eingegangene - Mietverhältnis durch einen neuen Mietvertrag über ein 118,85 m² großes Ladenlokal aufgehoben wurde; dieser ist am 24. August 2000 zwischen der Hauptmieterin und dem Beklagten im eigenen Namen abgeschlossen worden (Kopie GA I 92 ff.). Damit war verbunden, dass der Beklagte im Jahre 2000 mit dem "Schnäppchenshop" innerhalb des Einkaufszentrums von einem kleineren in ein größeres Mietobjekt umgezogen ist. Letzteres ist in den von der Klägerin mit Schriftsatz vom 26. März 2003 eingereichten Lageplänen mit "Laden 15" bezeichnet und grün schraffiert (GA I 208 f.).

Die Zivilkammer hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, stattgegeben. Es ist der Klägerin am 28. August 2002 und dem Beklagten am 02. September 2002 - jeweils zu Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten zugestellt worden. Der Beklagte hat am 09. September 2002 mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel durch einen am 01. November 2002 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz begründet. Die Berufungsbegründung wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 07. November 2002 zugestellt. Sie hat sich mit anwaltlichem Schriftsatz vom 02. Dezember 2002, der am selben Tage - vorab per Telefax - bei Gericht einging, der Berufung angeschlossen und ihre Anschlussberufung begründet. Deren Gegenstand ist die Räumung und Herausgabe des Ladenlokals, das der Beklagte selbst durch Vertrag vom 24. August 2000 (Kopie GA I 92 ff.) von der ...GmbH angemietet hat.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Beklagte - unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens - insbesondere Folgendes vor:

Die Klage sei mangels hinreichender Bestimmtheit des Antrags unzulässig. Es bleibe offen, wo sich die 77,85 m² "Räumlichkeiten und Flächen" konkret befänden, die er herausgeben solle. Die Gesamtgröße des Einkaufszentrums betrage - was unstreitig ist - 3.575 m². Davon nehme das Erdgeschoss mehrere Hundert Quadratmeter ein. Die streitgegenständliche Fläche sei in keiner Weise identifizierbar. Hierfür genüge nicht die Angabe, dass sich die Räume zum Betrieb eines "Schnäppchenshops" eigneten.

Die Aktivlegitimation der Klägerin sei weder dargetan noch erwiesen. Dass die P... Beteiligungsgesellschaft mbH ... & Co. KG als Eigentümerin im Grundbuch gestanden habe, folge aus den von der Klägerin in Kopie eingereichten Anlagen nicht. Der Urkundenbeweis könne zudem nur mit Originalurkunden oder mit beglaubigten Abschriften öffentlicher Urkunden geführt werden. Dass dies im Streitfall nicht geschehen sei, habe er - der Beklagte - in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich gerügt. Den Beweis für eine Verschmelzung der P...Beteiligungsgesellschaft mbH mit der B... U... GmbH & Co. KG habe die Klägerin - entgegen ihrer Ankündigung - nicht erbracht. Es stimme auch nicht, dass die B... U... GmbH & Co. KG Eigentümerin des Objekts gewesen sei.

Zwischen den Prozessparteien habe zu keiner Zeit ein Mietverhältnis bestanden. Deshalb sei er - der Beklagte - auch zu Zahlungen nicht verpflichtet gewesen und das Vertragsverhältnis habe nicht notleidend werden können. Da der Verwaltervertrag mit der D... Verwaltung GmbH nicht im Original vorgelegt worden sei, fehle der Nachweis für eine ordnungsgemäße Kündigung des Hauptmietverhältnisses.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt - ihr erstinstanzliches Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend - die landgerichtliche Entscheidung. In Erwiderung auf die Berufung des Klägers und zur Begründung ihrer Anschlussberufung trägt sie insbesondere Folgendes vor:

Der ursprüngliche Räumungsantrag sei hinreichend bestimmt; der Beifügung eines Lageplanes bedürfe es nicht. Von dem beklagtenseits erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenen Abschluss eines neuen Untermietvertrages und dem damit verbundenen Umzug in ein größeres Objekt im Jahre 2000 habe sie - die Klägerin - zuvor nichts gewusst. Die ... GmbH habe ihr lediglich den ersten Untermietvertrag - ohne den darin bezeichneten Lageplan - zur Verfügung gestellt. Andernfalls wäre eine Korrektur und Präzisierung des Klageantrages ohne weiteres möglich gewesen; es handele sich deshalb lediglich um eine unschädliche Falschbezeichnung der Raumgröße. Zudem habe sich der Beklagte in der Eingangsinstanz nicht weiter zur angeblichen Räumung eingelassen und die Existenz des neuen Vertrages verschwiegen. Entsprechende Einwendungen seien erst mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Oktober 2002 (Kopie GA I 157) gegenüber dem Gerichtsvollzieher erhoben worden. Daraufhin habe dieser die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt. Vom Beklagten sei daraufhin im Center verbreitet worden, er werde die Klägerin ärgern, indem er das Weihnachtsgeschäft noch mitnehme und sich dann aus dem Staube mache. Mietzins zahle er - so trägt die Klägerin weiter vor - seit Monaten nicht mehr. Die Anschlussberufung diene dazu, eventuelle Probleme bei der Zwangsvollstreckung zu "umschiffen".

Das Eigentum an der Immobilie habe sie - die Klägerin - von der B... U... GmbH & Co. KG erworben, die ihrerseits Rechtsnachfolgerin der P...Beteiligungsgesellschaft mbH ...-Center & Co. KG sei. Diese habe einen Generalmietvertrag mit der ... GmbH abgeschlossen, die zur Untervermietung berechtigt gewesen sei. Nach dem Abschluss des Hauptmietvertrags - und zwar am 07. August 1996 - sei die B... U... GmbH & Co. KG auf die P...Beteiligungsgesellschaft mbH ...-Center & Co. KG verschmolzen und diese wiederum in B... U... GmbH & Co. KG umfirmiert worden. Letztere habe die Immobilie dann mit notariellem Vertrag vom 28. August 1998 (Kopie GA I 154 ff.) der Klägerin zu Eigentum übertragen. Die entsprechenden Urkunden seien bislang nicht vorgelegt worden, weil sie nicht für entscheidungserheblich gehalten wurden. Die Handelsregistereintragung der Verschmelzung habe am 27. September 1996 stattgefunden. Die Grundbucheintragung sei am 16.10.2000 erfolgt. Die Vorlage von Urkundskopien reiche - wenn es wie hier an substantiiertem Bestreiten fehle - nach ganz herrschender Auffassung aus, um im Rahmen freier Beweiswürdigung die Überzeugung von der Richtigkeit der dort wiedergegebenen Tatsachen zu begründen. Irgendwelcher gerichtlichen Hinweise für den Beklagten habe es nicht bedurft.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin,

den Beklagten zu verurteilen, die im Einkaufszentrum ...-Center, ..., im Erdgeschoss von dem Beklagten zum Betrieb eines "Schnäppchenshops" angemieteten Räumlichkeiten und Flächen mit einer Größe von ca. 118,85 m² gemäß Kennzeichnung in dem beigefügten Lageplan (GA I 208 f.) zu räumen und an die Klägerin herauszugeben.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Er meint, das Anschlussrechtsmittel sei bereits unzulässig. Die Klägerin wolle damit eine ihr günstige Entscheidung herbeiführen, die - nach ihrem eigenen Vorbringen - in der Eingangsinstanz schon ergangen sei. Soweit die Anschlussberufung zu einer Klageänderung führe, sei diese nicht sachdienlich; ihm - dem Beklagten - werde dadurch eine Tatsacheninstanz genommen, was insbesondere aufgrund der geänderten zivilprozessualen Bestimmungen zu einem erheblichen Nachteil für ihn führe. Zudem sei ein Prozessverlust im zweiten Rechtszug mit erheblichen Mehrkosten verbunden. Die Klägerin mache mit ihrem Anschlussrechtsmittel ferner etwas gänzlich anderes geltend als in der Vorinstanz; es gehe jeweils um verschiedene Räume, die mit eigenständigen Verträgen an unterschiedliche Personen überlassen wurden. In zweiter Instanz habe die Klägerin auch keinen Sachverhalt dargetan, der einen Räumungs- und Herausgabeanspruch stützen könne. Jedenfalls sei die Anschlussberufung verspätet begründet worden und schon deshalb unzulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf die Terminsprotokolle beider Instanzen und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A. Im Berufungsverfahren findet die Zivilprozessordnung in ihrer Neufassung durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz - ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) - mit nachfolgend in Kraft getretenen Änderungen - Anwendung; die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil verkündet wurde, ist nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden (arg. e c. § 26 Nr. 5 Satz 1 EGZPO; vgl. dazu Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rdn. 715 und 719).

B. Berufung und Anschlussberufung sind im Streitfall nach neuem Recht zulässig; sie wurden insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Der anwaltliche Vertreter der Klägerin hat seine Prozessvollmacht - was ihm durch Beschluss des Senats nachgelassen war (GA I 209, 210) - mit Schriftsatz vom 10. April 2003 (GA I 314 f.) im Original vorgelegt; dass dieses undatiert ist, erweist sich als unschädlich, weil vollmachtloses Handeln von der vertretenen Partei - mit rückwirkender Kraft - genehmigt werden kann (§ 184 Abs. 1 BGB i.V.m. § 89 Abs. 2 ZPO; vgl. BGHZ 92, 137, 140; Putzo in Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 89 Rdn. 13).

In der Sache selbst haben sowohl das Haupt- als auch das Anschlussrechtsmittel Erfolg. Sie führen zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Das mit der Klageschrift vorgebrachte Räumungsbegehren der Klägerin musste schon aus prozessualen Gründen - mangels hinreichender Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - abgewiesen werden. Die Klägerin kann vom Beklagten allerdings verlangen, dass er die auf den Lageplänen (GA I 208 f.) als "Laden 15" bezeichneten und grün schraffierten Gewerbeflächen, belegen im Erdgeschoss des Einkaufszentrums ...-Center,..., geräumt an sie herausgibt (§ 985 und § 546 Abs. 2 BGB n.F.). Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. In einer Herausgabeklage muss der betreffende Gegenstand so genau wie möglich bezeichnet werden, damit er - nicht zuletzt im Falle der Zwangsvollstreckung - hinreichend identifizierbar ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 253 Rdn. 13c; ferner Fischer in Bub/ Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. VIII Rdn. 26; Schumann, Die Berufung in Zivilsachen, 5. Aufl., Rdn. 325). Das gilt auch und gerade dann, wenn es - wie hier - um die Räumung und Herausgabe von Teilen einer größeren Immobilie geht. Diesem Erfordernis hat die Klägerin mit ihrem ursprünglichen Petitum nicht ausreichend Rechnung getragen. Es fehlt an einem bestimmten Antrag gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Die Klägerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass eine Lageskizze in diesem Zusammenhang nicht immer erforderlich ist. Im Streitfall reichen die sonstigen Angaben aber nicht aus, um den Mietgegenstand genau bestimmen zu können. Denn es kommt hier insbesondere darauf an, in welchem Teil des Erdgeschosses sich die 77,85 m² "Räumlichkeiten und Flächen" befinden, die der Beklagte nach dem Klageantrag räumen und herausgeben soll. Dass der Räumungsschuldner diese zum Betrieb eines "Schnäppchenshops" angemietet hat (was bereits nicht ganz korrekt ist, weil im Untermietvertrag vom 03. Dezember 1999 nicht der Beklagte, sondern "S... GmbH ... i. Gr." als Mieterin genannt wird), ist ein rein subjektives Merkmal, das bei einer Zwangsräumung an Ort und Stelle vom Gerichtsvollzieher nicht hinreichend anhand objektiver Umstände geprüft werden kann und sich deshalb auch nicht als wesentliches Identifikationskriterium eignet. Keineswegs darf aufgrund des angefochtenen Urteils die Zwangsräumung irgendeines (kleineren oder mittleren) Ladenlokals im Erdgeschoss des ...-Centers durchgeführt werden, in dem - nach äußerem Anschein - ein "Schnäppchenshop" betrieben wird. Der Beklagte weist ferner zutreffend darauf hin, dass hier nicht die richtige Größenangabe, sondern die möglichst genaue Lagebezeichnung für die Identifizierung des Streit- und Vollstreckungsgegenstandes von entscheidender Bedeutung ist. Deshalb wäre das Petitum der Klägerin rechtlich nicht anders zu beurteilen, wenn sie die Größe der Mietfläche von vornherein mit 118,85 m² (und nicht mit 77,85 m²) beziffert hätte.

b) Welche Unterlagen der Klägerin selbst im Zeitpunkt der Einreichung der Klageschrift zur Verfügung standen, spielt in diesem Zusammenhang keine maßgebliche Rolle. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Beschaffung der für die Rechtsverfolgung erforderlichen Informationen und Urkunden für die klagende Partei im Einzelfall schwierig sein kann. Nach den allgemeinen Grundsätzen, denen der Zivilprozesses folgt, war es hier jedoch Aufgabe der Klägerin als Anspruchstellerin (und nicht die des Beklagten als Anspruchsgegners) dafür zu sorgen, dass sie von der früheren Generalmieterin - der ...GmbH - sämtliche Untermietverträge in vollständiger Fassung ausgehändigt bekommt. Bei eingehenderer Vorbereitung und sorgfältigerer Durchführung des Prozesses hätte es der Klägerin auffallen können und müssen, dass ihr nicht alle Bestandteile des Mietvertrages vom 03. Dezember 1999 vorliegen; so wird in § 1 und § 18 der Vertragsurkunde deutlich auf die "Anlage 1: Lageplan/Zeichnung" Bezug genommen. Ferner oblag es der Klägerin, sich im eigenen Interesse vor der Klageerhebung zu vergewissern, ob die Sachlage, die sich aus den Urkunden ergibt, mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmt. Dies gilt insbesondere deshalb, weil sie das Einkaufszentrum nicht selbst verwaltet hat. Eine unzureichende Mitwirkung des Beklagten bei der Sachaufklärung beanstandet die Klägerin zu Unrecht. Da die Zulässigkeit der Klage stets von Amts wegen zu prüfen ist, durfte der Beklagte darauf vertrauen, dass er - selbst wenn er sich überhaupt nicht zur Sache äußert oder den Anspruch sogar anerkennt - nicht zur Räumung und Herausgabe verurteilt wird.

2. Gegen das Anschlussrechtsmittel der Klägerin verteidigt sich der Beklagte indes ohne Erfolg.

a) Hinsichtlich der Zulässigkeit der Anschlussberufung sind - anders als der Beklagte meint - keine durchgreifenden Bedenken zu erheben.

aa) Die Monatsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist gewahrt. Die Klägerin hat ihr Anschlussrechtsmittel - soweit nach § 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO erforderlich - auch in der Anschlussschrift begründet. Hieran sind keine hohen Anforderungen zu stellen; dies gilt insbesondere dann, wenn die klagende Partei, die - wie im Streitfall - in der Vorinstanz obsiegt hat, das dort ergangene Urteil nicht angreift (vgl. Zöller/Gummer aaO, § 524 Rdn. 12; ferner Reichold in Thomas/Putzo aaO, § 524 Rdn. 16; jeweils m.w.N.). Zur Stützung ihres neuen Antrages hat die Klägerin im Schriftsatz vom 02. Dezember 2002 das Vorbringen des Beklagten unstreitig gestellt, wonach er im Jahre 2000 - nach Abschluss eines neuen Mietvertrages - mit dem "Sch...-Shop" von einem kleineren in ein größeres Mietobjekt umgezogen sei (GA I 132, 134). Um dieses näher zu beschreiben, war dem Schriftsatz ein Lageplan mit grüner Kennzeichnung beigefügt (GA I 144 R f.). Einer ausdrücklichen Bezugnahme auf die Darlegungen der Klägerin vor dem Landgericht, die erst in ihrem Schriftsatz vom 24. März 2003 enthalten ist (GA I 208, 213), bedurfte es zur rechtzeitigen Begründung der Anschlussberufung nicht. Die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen hat der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO regelmäßig zugrunde zu legen, ohne dass sie von den Parteien erneut vorgetragen werden müssen.

bb) Dass die Klägerin weiterhin das angefochtene Urteil verteidigt und sich lediglich deshalb zur Einlegung der Anschlussberufung veranlasst sieht, um ein bei der Zwangsvollstreckung "möglicherweise materiell bestehende(s) Problem zu umschiffen" (GA I 141), ist der Zulässigkeit nicht abträglich. Nach ganz herrschender Auffassung, die der Senat in ständiger Rechtsprechung teilt, können Anschlussrechtsmittel vom jeweiligen Berufungsbeklagten unabhängig davon eingelegt werden, ob er durch die Entscheidung der Vorinstanz beschwert ist; daher sind Anschlussberufungen auch zum Zwecke der Klageerweiterung, zur Erhebung einer Widerklage und - vorbehaltlich der präklusions- und novenrechtlichen Bestimmungen - selbst zur Geltendmachung völlig neuer Ansprüche möglich (vgl. Schumann/Kramer aaO, Rdn. 359; ferner Reichold aaO, Rdn. 17; Zöller/Gummer aaO, Rdn. 31 und 33; jeweils m.w.N.). Ein Mehr begehrt die Klägerin im Streitfall mit ihrer Anschlussberufung schon deshalb, weil sie damit die Räumung und Herausgabe weiterer 41 m² (118,85 m² - 77,85 m²) Mietfläche verlangt. Da ein Anschlussrechtsmittel sogar bedingt eingelegt werden kann (vgl. Schumann/Kramer aaO Rdn. 360, m.w.N.), begegnet es ferner keinen Bedenken, dass die Klägerin in erster Linie das Urteil des Landgerichts verteidigt. Ob ihr Vorbringen in sich schlüssig ist, spielt im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung keine maßgebliche Rolle.

cc) Der Zulässigkeit des Anschlussrechtsmittels steht auch der - durch das Zivilprozessreformgesetz neugefasste - § 533 ZPO nicht entgegen.

(1) Soweit die Klägerin mit der Anschlussberufung Räumung und Herausgabe eines etwa 118,85 m² großen Ladenlokals verlangt, das mit Vertrag vom 24. August 2000 an den Beklagten untervermietet wurde, handelt es sich im zivilprozessualen Sinne zwar um einen anderen Streitgegenstand als in erster Instanz, wo es um eine ungefähr 77,85 m² große Gewerbeeinheit ging, die durch Mietvertrag vom 03. Dezember 1999 an "S... GmbH ... i.Gr." überlassen worden war. Denn das jeweilige Petitum der Klägerin unterscheidet sich sowohl hinsichtlich des Antrages als auch mit Blick auf den dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt. Würde man dies anders sehen, wäre die Klägerin schon infolge des Eintritts der materiellen Rechtskraft gehindert, auf Herausgabe des 118,85 m² großen Ladenlokals zu klagen, falls ihre Klage auf Rückgabe der Gewerbeeinheit mit 77,85 m² Grundfläche endgültig abgewiesen würde. Diese Kontrollüberlegung zeigt nach Ansicht des Senats mit hinreichender Deutlichkeit, dass die gegenteilige Meinung der Klägerin, wonach nur ein Fehler bei der Größenangabe zu berichtigen sei, keineswegs zutreffen kann.

(2) Die mit der Anschlussberufung verbundene Klageänderung erfüllt aber die Voraussetzungen von § 533 Nr. 1 und 2 ZPO.

i) Sie ist sachdienlich. Insoweit kommt es vorrangig auf den Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit an (vgl. Reichold aaO, § 533 Rdn. 4 und § 263 Rdn. 8; Zöller/Gummer aaO, § 533 Rdn. 6). Im Streitfall ist die Zulassung der Änderung des Streitgegenstandes geeignet, den Konflikt der Prozessparteien - ohne größeren Aufwand - im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits endgültig auszuräumen. Demgegenüber muss das etwaige Interesse einer Seite an zwei Tatsacheninstanzen regelmäßig zurücktreten; schon aus dem Umstand, dass eine Klageänderung im zweiten Rechtszug als sachdienlich zugelassen werden kann, folgt ohne weiteres, dass das Gesetz den Verlust einer Tatsacheninstanz regelmäßig in Kauf nimmt (vgl. BGHZ 1, 65; BGH, Urt. v. 14.03.1983 - II ZR 102/82, WM 1983, 604; Urt. v. 30.03.1983 - VIII ZR 3/82, WM 1983, 766 = NJW 1984, 1552; ferner Zöller/Gummer aaO). Gleiches gilt mit Blick auf die höhere Kostenlast, zu der es im Allgemeinen beim Unterliegen im zweiten Rechtszug kommt (vgl. dazu Zöller/Gummer aaO, § 531 Rdn. 26). Hieran hat sich durch das Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes nichts Grundsätzliches geändert. § 533 Nr. 2 ZPO soll in erster Linie gewährleisten, dass das Berufungsgericht nicht im Wege von Klageänderung, Widerklage oder Prozessaufrechnung mit Tatsachenstoff befasst wird, der an sich nach § 529 i.V.m. § 531 ZPO ausgeschlossen ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 58, 102). Eine höhere Kostenbelastung der unterlegenen Partei tritt zudem oftmals wegen § 97 Abs. 2 ZPO nicht ein. Im Streitfall entstehen dem Beklagten durch die Beschränkung auf eine Tatsacheninstanz und durch seine Verurteilung zur Räumung und Herausgabe im Berufungsrechtszug weder prozessuale noch - wie weiter unten auszuführen ist - kostenrechtliche Nachteile.

ii) Die Klageänderung kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Hierzu gehören auch neue Tatsachen, deren Berücksichtigung zulässig ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Im zweiten Rechtszug wurde von beiden Parteien übereinstimmend vorgetragen, dass das ursprüngliche - durch Vertrag vom 03. Dezember 1999 seitens der ...GmbH mit ... Schnäppchen Shop GmbH ... i.Gr. eingegangene - Mietverhältnis durch einen neuen Mietvertrag über ein 118,85 m² großes Ladenlokal aufgehoben worden sei; diesen habe der Beklagte am 24. August 2000 im eigenen Namen mit der Hauptmieterin abgeschlossen. Damit sei verbunden gewesen, dass er im Jahre 2000 mit dem "Schnäppchenshop" innerhalb des ...-Centers von einem kleineren in ein größeres Mietobjekt umgezogen sei. Dieses Vorbringen, das zur Rechtfertigung der Klageänderung ausreicht, unterfällt nicht den strengen präklusions- und novenrechtlichen Bestimmungen des neuen Zivilprozessrechts.

Die Vorschriften über die Behandlung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel betreffen, dies war schon nach altem Recht - insbesondere mit Blick auf § 528 Abs. 3 ZPO a.F., dem § 531 Abs. 1 ZPO n.F. entspricht - ganz einhellige Meinung, nur streitiges und daher beweisbedürftiges Vorbringen (vgl. BGHZ 76, 133, 141; Reichold aaO, § 531 Rdn. 9 a.E.; Zöller/Gummer aaO, Rdn. 10). Sofern der mit einer weiteren Sachaufklärung - insbesondere einer Beweisaufnahme - verbundene Aufwand entfällt und sich das Berufungsgericht auf die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts beschränken kann, ist das Ziel der gesetzlichen Regelung erreicht. Wollte man neue Tatsachenbehauptungen, die unstreitig sind oder werden, gleichwohl nicht berücksichtigen, so würde dies zu unbilligen oder schwer erträglichen Ergebnissen führen. Deshalb ist daran festzuhalten, dass auch das Berufungsgericht als Tatsacheninstanz unstreitigen Sachverhalt seiner Entscheidung stets zugrunde zu legen hat (vgl. Schumann/Kramer aaO, Rdn. 475 a.E.).

b) In der Sache selbst kann die Klägerin ihren Räumungs- und Herausgabeanspruch auf zwei Rechtsgrundlagen - eine dingliche und eine vertragliche - stützen.

aa) Der Anspruch ergibt sich zunächst aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, das zwischen den Prozessparteien besteht (§ 985 BGB).

(1) Zur Begründung der Aktivlegitimation der Klägerin genügt es insoweit, dass sie seit dem 16. Oktober 2000 Eigentümerin der Immobilie ist. Dies folgt aus dem (unbeglaubigten) Grundbuchauszug, den sie schon in erster Instanz mit ihrem Schriftsatz vom 11. Juli 2002 in Kopie eingereicht hat (GA I 30, 34, 43). Dadurch konnte zwar, wie der Beklagte zu Recht einwendet, ein Urkundenbeweis nicht geführt werden, weil Urkunden im Rechtssinne nicht vorlagen; die Einzelrichterin durfte hier aber im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Eigentümerstellung als erwiesen ansehen. Wo die in den §§ 415 ff. ZPO enthaltenen gesetzlichen Beweisregeln nicht eingreifen, verbleibt es beim Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.1979 - V ZR 93/ 77, NJW 1980, 1047 = WM 1980, 34; Urt. v. 21.01.1992 - XI ZR 71/ 91, NJW 1992, 829 = WM 1992, 626; ferner Zöller/Geimer aaO, Vor § 415 Rdn. 1 und 2). Danach kommt es maßgeblich darauf an, ob das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme von der Wahrheit der entscheidungsrelevanten Behauptungen überzeugt ist (vgl. Reichold aaO, § 286 Rdn. 2 f.). Im Streitfall hatte der Beklagte seine Rechtsverteidigung in erster Instanz auf schlichtes Bestreiten von Tatsachen beschränkt. Erstmals im Termin der mündlichen Verhandlung vom 21. August 2002 ließ er erklären, es lägen nur Fotokopien vor, auf die er sich nicht einlassen müsse (GA I 51). Das trifft so nicht zu; denn Tatsachen, die nicht hinreichend bestritten wurden, sind nach der Zivilprozessordnung als zugestanden anzunehmen (arg. § 138 ZPO). Da vom Beklagten ein Fälschungseinwand nicht erhoben wurde und Anzeichen für Manipulationen weder vorgetragen noch ersichtlich sind, konnte sich die Zivilkammer im Rahmen der Sachaufklärung mit der Inaugenscheinnahme der eingereichten Kopien begnügen. Der beglaubigte Grundbuchauszug vom 11. März 2003, den der Senat vorsorglich vom Amtsgericht Potsdam beigezogen hat (GA I 184, 190), belegt ebenfalls, dass die Klägerin am 16. Oktober 2000 Eigentümerin der Immobilie geworden ist.

(2) Der Beklagte ist passiv legitimiert; er hat das Ladenlokal, das die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung herausverlangt, unstreitig in Besitz. Ein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 Abs. 1 Satz 1 BGB steht ihm jedoch nicht zu. Er weist zwar zutreffend darauf hin, dass dem Grundbuchauszug, auf dessen Kopie das angefochtene Urteil Bezug nimmt, nicht entnommen werden kann, die P... Beteiligungsgesellschaft mbH ...-Center & Co. KG sei vor der Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen gewesen; als Voreigentümerin wird dort vielmehr die B... U... GmbH & Co. KG ausgewiesen. Selbst wenn man aber mit dem Beklagten davon ausgeht, dass die Klägerin ihre Stellung als Rechtsnachfolgerin der Hauptvermieterin, die mit der ... GmbH den Hauptmietvertrag vom 06./27. November 1995 (Auszug in Kopie GA I 5 ff.) abgeschlossen hat, nicht nachweisen konnte, weil insbesondere offen geblieben ist, ob die P...Beteiligungsgesellschaft mbH ...-Center & Co. KG überhaupt Eigentümerin des Anwesens war, führt dies im Ergebnis zu keiner abweichenden rechtlichen Beurteilung. Denn sollte die Klägerin infolge des Grundstückserwerbs nicht nach § 571 Abs. 1 BGB a.F. in das Hauptmietverhältnis mit der ... GmbH eingetreten sein, hätte der Beklagte ihr gegenüber in keinem Falle ein Recht zum Besitz an der im August 2000 angemieteten neuen Gewerbeeinheit, weil auch dem mittelbaren Besitzer ein solches fehlte; dieser rechtliche Gesichtpunkt ist vom Senat im Termin der mündlichen Verhandlung angesprochen worden. Sieht man hingegen den Wechsel in der Position des Hauptvermieters als erwiesen an, war die außerordentliche fristlose Kündigung wirksam, die am 21. März 2002 von der D... Verwaltung GmbH gegenüber der Generalmieterin und Untervermieterin erklärt wurde (Kopie GA I 17). Dass die ... GmbH Mietzins an die Klägerin gezahlt hat, ist vom Beklagten selbst im Schriftsatz vom 27. Juni 2002 ausdrücklich mit Nichtwissen bestritten worden (GA I 25). Als unschädlich erweist sich, wie bereits oben erörtert wurde, dass der Verwaltungsvertrag vom 29. Juni 2001, aus dessen § 4 Nr. 2 lit. a und b sich die Vollmacht der Hausverwaltung zur Kündigung des Hauptmietverhältnisses ergibt (Kopie GA I 47, 48), nur in Ablichtung vorliegt.

bb) Die Klägerin hat ferner - worauf es angesichts der obigen Ausführungen zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis an sich nicht mehr ankommt - die Voraussetzungen für einen Herausgabeanspruch nach § 546 Abs. 2 BGB n.F. schlüssig dargetan und durch im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingereichte beglaubigte Handelsregisterauszüge des Amtsgerichts Flensburg vom 24. März 2003 bewiesen. Danach ist sie gemäß § 571 Abs. 1 BG? a.F. kraft Gesetzes in das durch Vertrag vom 06./27. November 1995 begründete Hauptmietverhältnis mit der ... GmbH eingetreten. Die ursprüngliche Generalvermieterin, die P... Beteiligungsgesellschaft mbH ...-Center & Co. KG, hat zunächst die B... U... GmbH & Co. KG (alt) im Wege der Verschmelzung in sich aufgenommen und ist zugleich in die B... U... GmbH & Co. KG (neu) unfirmiert worden. Diese Umwandlung ist mit den entsprechenden Eintragungen im Handelsregister am 27. September 1996 wirksam geworden. Der B...U... GmbH & Co. KG (neu) wurde die Immobilie am 23. Januar 1997 aufgelassen; am 09. April 1997 ist der Eigentumsübergang grundbuchlich vollzogen worden. Damit waren die Vermieterposition und die Eigentümerstellung in einer Person vereinigt. Die Klägerin wurde - nach Auflassung seitens der B... U... GmbH & Co. KG (neu) - am 16. Oktober 2000 als neue Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Für die Anwendung von § 571 Abs. 1 BGB a.F. genügt es, wenn die Identität von Eigentümer, Vermieter und Veräußerer vor der (rechtsgeschäftlichen) Veräußerung des Objekts bestand; es kommt indes nicht darauf an, ob sie schon beim Abschluss es ursprünglichen Mietvertrages gegeben war. Hinsichtlich der wirksamen Kündigung des Generalmietvertrages kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Der neue Vortrag der Klägerin zur Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister war gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil er einen rechtlichen Gesichtspunkt betrifft, der im ersten Rechtszug erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurde.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO. Danach haben beide Parteien die Kosten des Rechtstreits entsprechend ihrem Unterliegen in beiden Instanzen zu tragen. Das Räumungsbegehren der Klägerin ist, soweit es sich auf die mit Vertrag vom 03. Dezember 1999 vermietete Gewerbeeinheit bezog, mangels eines hinreichend bestimmten Antrages von Anfang an unzulässig und - wie sich in der Berufungsinstanz zweifelsfrei gezeigt hat - darüber hinaus unbegründet gewesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens waren indes - unter Zugrundelegung eines fiktiven Gebührenstreitwertes von € 63.371,40 (€ 29.536,31 + € 33.835,09) zu quoteln. Da der auf den Beklagten entfallende Kostenanteil absolut geringer ist als bei einer Verurteilung in der Eingangsinstanz, weil - wie unten noch auszuführen sein wird - Haupt- und Anschlussberufung hier im kostenrechtlichen Sinne denselben Gegenstand betreffen, scheidet eine weitere Kostenentlastung des Beklagten unter Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO aus. Es kann deshalb dahinstehen, ob - wofür Vieles spricht - eine Partei schon dann als imstande anzusehen ist, ihr neues Vorbringen bereits im früheren Rechtszug geltend zu machen, wenn ihr bei sorgfältigerer Vorbereitung und Durchführung des Prozesses hätte auffallen können und müssen, dass sie nicht über alle erforderlichen Informationen und Unterlagen verfügt (zum ähnlich gelagerten Fall des nachträglichen Herbeiführens von Tatsachen vgl. Putzo aaO, § 97 Rdn. 13).

D. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 sowie § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es nach neuem Recht, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden beziehungsweise des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages angegeben wird (vgl. dazu Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/6036, S. 115, 125). Art und Höhe der Sicherheitsleistung sind von Senat gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmt worden.

E. Die Revision war nicht zuzulassen. Es fehlt an den Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Dass die Vorschriften über die Behandlung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel nur auf streitiges und daher beweisbedürftiges Vorbringen anwendbar sind, ist bereits höchstrichterlich entschieden worden (vgl. BGHZ 76, 133, 141). Darüber hinaus entspricht es allgemeiner Ansicht, dass die Zulassung verspäteten Vorbringens durch das Berufungsgericht nicht mit der Revision anfechtbar ist (vgl. Zöller/ Gummer aaO, § 531 Rdn. 39; ferner Reichold aaO, § 531 Rdn. 20; jeweils m.w.N.). Auch die Zulassung einer Klageänderung als sachdienlich kann - wie sich aus § 268 i.V.m. § 525 Satz 1 ZPO ergibt - nicht angefochten werden.

F. Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz beträgt gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 16 Abs. 2 sowie § 19 Abs. 1 Satz 1, 3 und Abs. 2 GKG € 33.835,09 (12 x 118,85 m² x DM 40,00 je m² + 16 % MwSt = DM 66.175,68). Maßgeblich ist nur der höhere Wert des Räumungsanspruchs, der sich auf das mit Vertrag vom 24. August 2000 an den Beklagten selbst vermietete Ladenlokal bezieht. Im kostenrechtlichen Sinne betreffen beide Räumungsansprüche - obwohl es um unterschiedliche Mietobjekte geht - denselben Gegenstand. Entscheidend ist insoweit, ob sich die Ansprüche gegenseitig ausschließen (vgl. Hartmann, KostG, 30. Aufl., GKG § 19 Rdn. 36). Dies trifft hier zu. Die Klägerin konnte vom Beklagten nach dem Sach- und Streitstand in der Berufungsinstanz nur die eine oder die andere Gewerbeeinheit herausverlangen. Im Kern ging es ihr allein darum, jene zurückzuerhalten, die der Beklagte tatsächlich in Besitz hat. Mit beiden Ansprüchen wurde somit - wirtschaftlich betrachtet - dasselbe Interesse verfolgt.

G. Der Senat macht ferner von der Möglichkeit des § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG Gebrauch und setzt den Gebührenstreitwert für die erste Instanz - unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Beschlusses vom 16. September 2002 (GA I 70) - fest auf € 29.536,31 (12 x DM 4.150,00 + 16 % MwSt = DM 57.768,00). Zu dem zu entrichtenden Zins im Sinne des § 16 Abs. 2 Satz 1 GKG gehören zwar - wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat - keine Nebenkostenvorauszahlungen (vgl. zu § 8 ZPO BGH, Beschl. v. 02.06. 1999 - XII ZR 99/99, NZM 1999, 794), wohl aber der nach den Vereinbarungen der Vertragspartner zuzüglich zur Nettokaltmiete zu entrichtende Mehrwertsteueranteil (vgl. BGH, Beschl. v. 26.02. 1997 - XII ZR 233/96, NJW-RR 1997, 648 = LM GKG 1975 § 16 Nr. 1a).

Ende der Entscheidung

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