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3 U 211/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 11.06.2008

Verkündet am 11.06.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Mitwirkung

der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Bunge, des Richters am Oberlandesgericht Hüsgen und des Richters am Amtsgericht Cablitz

auf die mündliche Verhandlung vom 14.05.2008

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Kläger gegen das am 14.12.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - Az. 8 O 204/07 - wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die Beklagten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 13.06.1996, UR-Nr. 43/96 des Notars ..., mit der zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld zu Lasten ihres eigen genutzten Grundstücks, eingetragen im Grundbuch von Bö..., Blatt 586, bestellt wurde. Die Kläger sind ebenfalls Eigentümer eines Grundstücks in B... sowie eines Teileigentums in Bo.... Für diese Immobilien ist auf Betreiben der Beklagten ebenfalls die Zwangsversteigerung angeordnet.

Die Beklagte gewährte den Klägern - zum Teil zur Finanzierung der oben genannten Immobilien - mehrere Darlehen, und zwar u.a.:

- Darlehensvertrag vom 23.02./04.03.1996 (Darlehens-Nr.: 3592395580; neu: 6010188952) in Höhe von 380.000,00 DM mit einer monatlichen Tilgungsrate in Höhe von 3.166,67 DM (1.619,09 €),

- Darlehensvertrag vom 16.06.1999 (Darlehens-Nr.: 3591965145; neu: 4650008064) in Höhe von 115.000,00 DM mit einer monatlichen Tilgungsrate von 903,83 DM (462,12 €),

- Darlehensvertrag vom 14.07.2000 (Darlehens-Nr. 424339005; neu: 424339005) in Höhe von 410.000,00 DM mit einer monatlichen Tilgungsrate von 2.272,08 DM (1.161,70 €).

Ebenfalls am 23.02.1996 schlossen die Parteien eine als Zweckerklärung für Grundschulden bezeichnete Vereinbarung, wonach die im Grundbuch von Bö... Blatt 586 eingetragene Grundschuld zur Sicherheit für alle bestehenden und künftigen Forderungen der Beklagten gegen die Kläger dienen sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Zweckerklärung wird auf Blatt 8 und 9 d. A. verwiesen.

Im Sommer 2002 ließ ein Dritter wegen titulierter rückständiger Pachtzinsforderungen in Höhe von 43.000,00 € gegenüber dem Kläger zu 1. die Mieteinnahmen aus den Objekten in B... und Bo... pfänden und auf den Grundstücksanteilen des Klägers Zwangssicherungshypotheken eintragen.

Ab Januar 2003 kamen die Kläger ihren Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen teilweise nicht nach, sie führten die Zahlungsrückstände aber bis Ende Mai 2003 so weit zurück, dass bis zu diesem Zeitpunkt noch ein Rückstand in Höhe von 3.917,50 € bestand, der in Höhe von 2.333,27 € auf das Konto 424339005 und in Höhe von 1.584,23 € auf das Konto 3591965145 entfiel. Mit Schreiben vom 06.06.2003 kündigte die Beklagte die Geschäftsverbindung zu den Klägern fristlos und rechnete die Darlehenskonten ab. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Blatt 48 und 49 d. A. Bezug genommen. Die Kläger zahlten ab Juli 2003 nach Begleichung des oben genannten Rückstandes am 13.06.2003 die laufenden Darlehensraten wieder in voller Höhe an die Beklagte. Die Zahlungen der Kläger erfolgten mittels Überweisung entsprechend den jeweiligen Darlehen auf die bei der Beklagten geführten Konten. Wegen der Einzelheiten der Zahlungen der Kläger auf die Darlehenskonten wird auf die Aufstellung der Beklagten Bl 76 - 80 und 329 - 330 d. A. Bezug genommen.

In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zu Verhandlungen über die Ablösung der Verbindlichkeiten. Mit Schreiben vom 14.08.2003 teilte die Beklagte den Klägern mit, dass sie gehalten sei, die Zwangsvollstreckung einzuleiten, und bat sie mitzuteilen, ob eine kurzfristige Ablösung der Forderungen erfolgen werde. Mit weiterem Schreiben vom 02.09.2003 gewährte die Beklagte dem Kläger zu 1. eine Fristverlängerung zur Einreichung von Unterlagen. Wegen der weiteren Einzelheiten der vorgenannten Schreiben wird auf Blatt 50 bis 52 d. A. verwiesen. Im Jahr 2006 lösten die Kläger ihren Bausparvertrag auf Drängen der Beklagten auf und leisteten eine Sonderzahlung in Höhe von ca. 27.500,00 €.

Die Kläger zahlten im Dezember 2006 lediglich auf das bei der Beklagten geführte Konto mit der Nr. 4650008064 - abweichend von den vereinbarten Tilgungsraten - am 04.12. und 05.12.2006 jeweils einen Betrag von 2.000,00 €. Danach leisteten die Kläger keine Raten mehr. Die Beklagte betrieb aufgrund einer notariellen Urkunde vom 25.03.1985 ab dem 17.11.2006 die Zwangsvollstreckung in das Grundstück B.... Am 20.12.2006 stellte die Beklagte beim Amtsgericht Nauen den Antrag auf Durchführung der Zwangsversteigerung für das Grundstück in Bö... aus der notariellen Urkunde vom 13.06.1996, deren Einstellung die Kläger nunmehr begehren. Das Amtsgericht Potsdam, an das das Verfahren abgegeben worden war, ordnete mit Beschluss vom 16.01.2007 (2 K 4/07) die Zwangsversteigerung des Grundstücks an und bestimmte den Termin zur Zwangsversteigerung auf den 23.05.2008. Die Beklagte erklärte nochmals im Prozess mit Schriftsätzen vom 24.07.2007 und 09.10.2007 die Kündigung wegen Nichtzahlung der Raten ab November 2006 (wegen der Kündigungserklärungen vgl. Blatt 30 und 93 d. A.).

Das Landgericht Potsdam hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Zivilkammer ausgeführt, dass die Beklagte zur Zwangsvollstreckung berechtigt sei, da unstreitig offene Darlehensverbindlichkeiten der Kläger bestünden, die durch die Grundschuld am Grundstück in Bö... abgesichert seien. Die Kündigung der Kredite vom 06.06.2003 sei ohne vorherige Mahnung wirksam gewesen. Sie sei wegen der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter erfolgt. Der Umstand, dass die Kläger ab November 2006 nichts mehr gezahlt hätten, rechtfertige die fristlose Kündigung wegen vertragswidrigen Verhaltens. Ein Zurückbehaltungsrecht der Raten gemäß § 273 BGB stünde den Klägern nicht zu. Das Verhalten der Kläger sei widersprüchlich. Sie hätten weiter zahlen müssen, da sie von der Unwirksamkeit der Kündigung ausgegangen seien. Eine qualifizierte Mahnung im Sinne von § 498 Abs. 1 BGB sei aufgrund des grundpfandlich abgesicherten Kredits nicht erforderlich gewesen.

Das Urteil des Landgerichts Potsdam ist den Klägern zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten am 18.12.2007 zugestellt worden. Sie haben mit anwaltlichem Schriftsatz am 24.12.2007 Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.03.2007 die Berufung mit einem am 17.03.2007 eingegangenen Anwaltschriftsatz begründet.

Die Kläger fechten das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens in vollem Umfange ihrer Beschwer an und verfolgen die Vollstreckungsgegenklage weiter. Zur Begründung führen sie aus, dass sämtliche Kündigungen der Beklagten nicht wirksam seien, weil es jeweils an der erforderlichen Aufforderung zur Abhilfe mit Fristsetzung gefehlt habe. Zur Kündigung vom 06.06.2003 tragen sie vor, dass die Beklagte die Zwangsvollstreckung über einen längeren Zeitraum hingenommen habe. Mitarbeiter der Beklagten hätten der Klägerin zu 2. 1996 und im Mai 2003 versichert, sie könne ohne weiteres die Raten mindern oder aussetzen. In dem Zurückhalten der Ratenzahlungen sei die konkludente Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 BGB im Hinblick auf die unberechtigte Zwangsversteigerung zu erblicken. Aufgrund der eingeleiteten Zwangsversteigerung seien sie nicht mehr verpflichtet gewesen, die Raten zu erbringen. Die Zahlung von 4.000,00 € auf das Konto (Nr. 4650008064) sei erfolgt, um es schließen zu können. Eine Mitarbeiterin der Beklagten habe auf die Frage der Klägerin zu 2., auf welches Konto zu leisten sei, geäußert, dies sei egal, der Betrag werde entsprechend verrechnet.

Die Kläger beantragen,

das am 14. Dezember 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 8 O 204/07 - abzuändern und die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger aus der vollstreckbaren Urkunde vom 13. Juni 1996 - UR-Nr. 43/1996 des Notars ... - für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens das landgerichtliche Urteil. Des Weiteren trägt sie vor, dass bei einer Kündigung wegen der wesentlichen Verschlechterung der Vermögenslage eine vorherige Abmahnung nicht erforderlich sei. Der ebenfalls gegebene Zahlungsverzug sei bei der Kündigung vom 06.06.2003 lediglich ein Umstand gewesen, der mit zu berücksichtigen gewesen sei. Die Kündigungen vom 24.07.2007 und 09.10.2007 seien ebenfalls wegen der wesentlichen Verschlechterung der Vermögenslage wirksam gewesen. Das Zurückbehaltungsrecht könne nicht rückwirkend geltend gemacht werden. Zudem sei die außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung umzudeuten für den Fall, dass die außerordentlichen Kündigungen nicht wirksam seien.

Der Senat hat die Klägerin zu 2. in der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2008 persönlich angehört.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen sowie auf sämtliche Terminsprotokolle und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Berufung der Kläger ist zulässig (§§ 517 ff ZPO).

In der Sache selbst bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Vollstreckungsgegenklage zu Recht abgewiesen. Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars ... vom 13.06.1996 (UR-Nr. 43/1996) war nicht für unzulässig zu erklären, da die Kläger gegen die Zahlungsansprüche keine durchgreifenden materiellrechtlichen Einwendungen haben (§ 767 Abs. 1 i.V.m. §§ 795 Satz 1, 794 Abs. 1 Nr. 5, 797 Abs. 4 ZPO).

Die Beklagte war aufgrund der zwischen den Parteien vereinbarten Zweckerklärung für die im Grundbuch von Bö... eingetragene Grundschuld vom 23.02.1996 zur Einleitung der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen berechtigt.

Die von den Klägern abgegebene Zweckerklärung zur Grundschuld ist wirksam. Die Erfassung der künftigen Ansprüche der Beklagten im Rahmen der geschäftlichen Verbindung zu den Klägern ist weder überraschend noch führt sie zu einer unangemessenen Benachteiligung der Kläger (vgl. BGH NJW 2000, 2675). Die formularmäßige Ausdehnung auf alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten ist nur dann unwirksam, wenn es sich dabei um solche von Dritten handelt (vgl. BGH NJW 2001, 1416). Aus der Zweckerklärung der Kläger ergibt sich jedoch die Beschränkung auf die Verbindlichkeiten der Kläger selbst.

Nach dieser Zweckvereinbarung war es der Beklagten gestattet, die Zwangsvollstreckung einzuleiten, wenn die gesicherten Forderungen fällig waren und die Kläger mit ihren Zahlungen in Verzug geraten bzw. diese völlig eingestellt haben. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die grundschuldgesicherten Forderungen sind fällig geworden, da die Beklagte die Geschäftsbeziehung und somit auch die Darlehensverträge gekündigt hat.

Mit der von der Beklagten mit Schreiben vom 06.06.2003 ausgesprochenen Kündigung der Geschäftsbeziehung war das Kapitalnutzungsrecht der Kläger entfallen. Zu diesem Zeitpunkt lag ein zur fristlosen Kündigung berechtigender wichtiger Grund im Sinne der Nr. 26 Abs. 2 der AGB der Sparkassen vor. Der Beklagten war es zu diesem Zeitpunkt unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen der Parteien nicht mehr zumutbar, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen. Eine vorherige Abmahnung war entgegen der Auffassung der Kläger nicht erforderlich. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung Dritte Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet haben, nämlich die Pfändung der Mieteinnahmen sowie die Eintragung von Zwangshypotheken, die erst im Jahre 2007 gelöscht wurden. Da die Kläger in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit den Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des weiteren Gläubigers ebenfalls ihre Verpflichtungen gegenüber der Beklagten teilweise nicht mehr erfüllen konnten, lagen objektive Anhaltspunkte dafür vor, dass die Forderungen der Beklagten unmittelbar ausfallgefährdet waren. Die Beklagte als Gläubigerin war nicht gehalten, sich auf die vermeintlich werthaltigen Sicherungsgegenstände verweisen zu lassen und den auch von den Klägern eingeräumten finanziellen Engpass abzuwarten, bis ein Ausfall tatsächlich eintreten würde. Vielmehr war sie zum Schutz ihrer eigenen wirtschaftlichen Belange berechtigt, die Geschäftsbeziehung zu kündigen. Der Wirksamkeit der Kündigung steht nicht entgegen, dass die Zwangsvollstreckungsmaßnahme nur den Kläger zu 1. und nicht auch die Klägerin zu 2. betroffen hat. Vielmehr ist ausreichend, dass einer der Schuldner und Kreditnehmer in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin zu 2., die Ehefrau des Klägers zu 1., allein in der Lage gewesen wäre, die Raten aufzubringen. Dies wird auch nicht von den Klägern vorgetragen.

Der Kündigung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte in ihrem Kündigungsschreiben vom 06.06.2003 einen Kündigungsgrund nicht angegeben hatte (vgl. hierzu Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 79 Rn. 63).

Das Kündigungsrecht war nicht verwirkt. Die von den Klägern behaupteten Äußerungen der Mitarbeiter der Beklagten in dem Jahr 1996 und im Mai 2003 haben keinen Vertrauenstatbestand zu ihren Gunsten geschaffen, weil dadurch den Klägern offensichtlich kein einseitiges Recht zur Herabsetzung der Tilgungen gegeben werden sollte. Die damit zum Ausdruck gebrachte Gesprächsbereitschaft der Beklagten bei finanziellen Schwierigkeiten stellt keinen Verzicht oder eine Einschränkung der Bank hinsichtlich ihrer Rechte dar, sondern ist allenfalls als unverbindliche Äußerung zu werten.

Die Beklagte hat nach Kenntnis über die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen mit der Kündigung nicht unangemessen lang gewartet. Zu Recht weist das Landgericht darauf hin, dass die Beklagte erst nach Einstellung der Ratenzahlung im Januar 2003 Kenntnis von den Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Dritten erlangt hat. Für eine Kenntnis der Beklagten schon im Jahr 2002 tragen die Kläger nichts vor.

Nach Anhörung der Klägerin zu 2. und unter Berücksichtigung des außergerichtlichen Schriftwechsels der Parteien nach der Kündigung vom 06.06.2003 geht der Senat - entgegen der von ihm geäußerten Auffassung im Zurückweisungsbeschluss vom 31.03.2008 in dieser Sache - nicht mehr davon aus, dass die Rechte der Beklagten aus der mit Schreiben vom 06.06.2003 ausgesprochenen Kündigung verwirkt sind. Auch nach den weiteren Ausführungen der Kläger in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.05.2008 sieht der Senat keinen Anlass, von seiner nunmehrigen Ansicht abzuweichen. Vielmehr bestätigen die dem Schriftsatz als Anlagen beigefügten Schreiben der Parteien die Auffassung des Senats, dass der Tatbestand der Verwirkung nicht erfüllt ist. Die Verwirkung setzt voraus, dass neben dem Zeitmoment auch ein so genanntes Umstandsmoment erforderlich ist (KG WuM 2004, 348, 349). Es müssen besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BGH NJW 2003, 824). Während des für die Verwirkung erforderlichen Zeitraums darf der Berechtigte nichts zur Durchsetzung seines Rechts getan haben. Eine Verwirkung ist ausgeschlossen, wenn er durch Mahnung, Widerspruch oder in sonstiger Weise zu erkennen gegeben hat, dass er auf seinem Recht beharrt (BGHZ 132, 95). Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Kläger ist weder durch das Verhalten der Beklagten geschaffen worden noch sonst ersichtlich. Das Verhältnis der Parteien nach der Kündigung vom 06.06.2003 erschöpfte sich nicht nur darin, dass die Beklagte über einen Zeitraum von 31/2 Jahren Ratenzahlungen stets widerspruchslos hinnahm und trotz Gesamtfälligstellung die Zwangsversteigerung nicht einleitete. Vielmehr hat die Beklagte nach der Kündigung vom 06.06.2003 in ihren Schreiben keinen Zweifel daran gelassen, dass sie an ihrer Darlehensforderung festhält und - sollten die Beklagten ihren Verpflichtungen nicht nachkommen - die gegebenen Sicherheiten verwerten würde. In den Schreiben vom 14.08.2003 und 02.09.2003 teilte die Beklagte den Klägern mit, dass sie gehalten sei, die Zwangsvollstreckung für die Immobilien einzuleiten. Der Beklagten ging es vornehmlich darum, dass die Kläger die Kredite möglichst schnell auch unter Ablösung durch Finanzierung einer anderen Bank zurückführen, was ebenfalls aus dem von den Klägern vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 11.02.2004 deutlich wird. Auch erfolgte 2006 die Sonderzahlung von über 27.500,00 € nicht aufgrund einer freiwilligen Leistung der Kläger, sondern sie lösten ihren Bausparvertrag auf Druck der Beklagten auf und zahlten den erlösten Betrag an die Beklagte zur Verminderung der Darlehenslast, was ebenfalls gegen die Entstehung eines Vertrauenstatbestandes spricht.

Ein neues Kapitalnutzungsrecht ist den Klägern nach der Kündigung nicht eingeräumt worden. Vielmehr haben sich die Parteien - zumindest konkludent - auf ein Stillhalteabkommen (pactum de non petendo) verständigt, das im Fall regelmäßiger und ratenweiser Rückführung der Darlehensschuld die Zurückstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durch die Beklagte zum Ziel hatte. In dem Schreiben vom 11.02.2004 erklärte sich die Beklagte zum Abschluss einer Stillhaltevereinbarung unter Zahlung höherer Raten einverstanden. Mit der Zahlung der höheren Raten waren die Kläger zwar nicht einverstanden. Jedoch spricht für das konkludente Zustandekommen einer Stillhaltevereinbarung, dass die Beklagte zunächst die niedrigeren Raten der Kläger entgegennahm, ohne die Vollstreckung einzuleiten, und die Kläger - nach ihrem eigenen Vortrag - im Einvernehmen mit der Beklagten ab Oktober 2004 höhere Raten entrichteten. Wäre ein Stillhalteabkommen zwischen den Parteien nicht zustande gekommen - wie die Kläger meinen -, wäre die Beklagte jederzeit zur Einleitung der Zwangsvollstreckung berechtigt gewesen, da die Gesamtdarlehensbeträge aufgrund der Kündigung fällig waren und eine Verwirkung der Rechte der Beklagten aus der Kündigung nicht vorlag.

Die Beklagte war dann jedoch an das Stillhalteabkommen nicht mehr gebunden und zur Einleitung von Zwangsversteigerungsmaßnahmen berechtigt, als die Kläger ihrer Verpflichtung zur regelmäßigen und pünktlichen Zahlung im Dezember 2006 nicht mehr nachgekommen sind. Unstreitig haben die Kläger in diesem Monat die Kredite mit den Kontonummern 6010188952 und 424339005 nicht mehr bedient. Dem steht nicht entgegen, dass sie am 04.12.2006 und 05.12.2006 auf das Konto mit der Nr. 4650008064 einen Betrag von je 2.000 €, mithin insgesamt 4.000 €, gezahlt haben. Zwar haben die Kläger in diesem Zusammenhang behauptet, dass eine Angestellte der Beklagten auf Nachfrage der Klägerin zu 2. vor der Überweisung mitgeteilt habe, es sei egal, auf welches Konto gezahlt würde, es werde auf jeden Fall entsprechend verrechnet. Dem Beweisangebot der Kläger hierzu war nicht weiter nachzugehen. Denn die Zahlung dieser Beträge erfolgte mit eindeutiger Tilgungsbestimmung für das Darlehenskonto, auf das die Beträge geleistet worden sind. Dies haben die Kläger in ihrem Schriftsatz vom 17.03.2008 (Blatt 188/9 d.A.) ausdrücklich vorgetragen und die Klägerin zu 2. in ihrer Anhörung vor dem Senat auch erklärt. Der gezahlte Betrag sollte nur zur Tilgung dieser Darlehensschuld eingesetzt werden, um das Konto zu schließen. Insofern war die Beklagte aufgrund der Tilgungsbestimmung durch die Kläger nicht berechtigt, die Beträge anderweitig zu verrechnen (arg. § 366 Abs. 1 BGB). Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die Parteien die behauptete Abrede über die Tilgung der Darlehen getroffen haben, jedenfalls hätten dann die Kläger aufgrund ihrer Tilgungsbestimmung abredewidrig geleistet. Die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldurkunde ist auch nicht unzulässig, weil es an einer Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen - wie in Ziffer 2. Absatz 2 der Zweckerklärung gefordert wird - durch die Beklagte unmittelbar vor Einleitung der Zwangsvollstreckungsmaßnahme gefehlt hätte. Den Klägern war aufgrund des Vollstreckungsaufschubes klar, dass jeder weitere Verzug zur Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen führen würde. Zudem war schon zuvor für das Grundstück in B... ein Antrag auf Durchführung der Zwangsversteigerung ihres Grundstücks durch die Beklagte gestellt worden. Es hätte an ihnen gelegen, die entsprechenden Darlehensraten, die ihnen auch aufgrund der jahrelangen vorangegangenen Zahlungen bekannt waren, wieder aufzunehmen.

Die von dem Landgericht vorgenommenen Hilfserwägungen zu den Kündigungen der Beklagten vom 24.7.2007 und 19.10.2007 tragen ebenfalls die erstinstanzliche Entscheidung. Selbst wenn man die Rechte der Beklagten aus der ersten Kündigung für verwirkt hält, wären die Kündigungen vom 24.07.2007 und 09.10.2007 wirksam.

Zu diesem Zeitpunkt bestand ein hinreichender Kündigungsgrund. Die Beklagte war wegen des nunmehr bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Zahlungsverzuges der Kläger zur fristlosen Kündigung berechtigt, da sie zu diesen Zeitpunkten mit mindestens sieben bzw. zehn Raten für die Darlehen Nr. 3592395580 und 424339005 in Rückstand waren. Ein den Verzug der Ratenzahlungen ausschließendes Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zum Zeitpunkt der Kündigungen wegen des behaupteten Anspruchs auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung steht den Klägern nicht zu.

Die Geltendmachung scheitert schon daran, dass es gegenüber der Beklagten vor den Kündigungen vom 24.07.2007 und 09.10.2007 nicht ausgeübt worden ist. Zwar kann die Leistungsverweigerung auch stillschweigend erklärt werden. Jedoch muss der Wille, nach § 273 BGB zurückzubehalten, im Hinblick auf das Abwendungsrecht des Gläubigers gemäß § 273 Abs. 3 BGB so kundgetan werden, dass der Gläubiger von seiner Befugnis zur Abwendung Gebrauch machen kann (MüKo-Krüger, § 273 Rn. 88). Dieser Kundgabe bedarf es nur dann nicht, wenn die Abwendung der Einrede durch den Gläubiger nicht in Frage steht (BGH NJW 1973, 1234). Eine solche rechtzeitige Kundgabe durch die Kläger fehlt. Vorprozessual ist dieses behauptete Zurückbehaltungsrecht von den Klägern gegenüber der Beklagten in keiner Weise angeführt worden. Es kann in diesem Zusammenhang nicht angenommen werden, dass die Kläger mit der Einstellung der Zahlung konkludent das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt haben, weil dafür keinerlei Anhaltspunkte bestehen. Gegen diese Annahme spricht auch das Tilgungsverhalten der Kläger im Dezember 2006 und Januar 2007. Die Kläger haben im Dezember 2006 noch zwei Zahlungen auf ein Konto geleistet und im Januar 2007 die Zahlungen vollständig eingestellt. Hier hätte es nahe gelegen, im Hinblick auf die schon eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen - insbesondere in dem behaupteten Gespräch mit der Mitarbeiterin der Beklagten - zu erklären, dass die Einstellung der Zahlungen aufgrund der eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfolgte.

Die Kläger haben das behauptete Zurückbehaltungsrecht nach Zustellung der Vollstreckungsgegenklage am 30.06.2007 erst mit Schriftsatz vom 26.11.2007 geltend gemacht. Die Geltendmachung zu diesem Zeitpunkt führte nicht dazu, dass die Wirkungen des Verzuges rückwirkend entfielen. Denn erforderlich ist, dass der Schuldner seine Leistung Zug um Zug anbieten muss (vgl. BGH WM 1972, 215). Da es auch an dieser Voraussetzung mangelt, muss nicht vertieft werden, ob mit einer möglichen Beseitigung des Verzuges auch die Wirkungen der Kündigungen der Beklagten entfallen. Weder dem Schriftsatz selbst noch der außergerichtlichen Korrespondenz lässt sich ein derartiges Anbieten der Kläger entnehmen. Die im anwaltlichen Schreiben vom 19.09.2007 ausgedrückte Vergleichsbereitschaft ist jedenfalls nicht genügend.

Entgegen der Auffassung der Kläger bedurfte es für die Wirksamkeit der Kündigungen vom 24.07.2007 und 09.10.2007 keiner ausdrücklichen Abhilfeaufforderung mit Fristsetzung durch die Beklagte gemäß § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB. Die Fristsetzung war gemäß §§ 314 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Mit einer Abhilfeaufforderung bzw. Mahnung soll dem Schuldner die Möglichkeit gegeben werden, sich wieder vertragskonform zu verhalten (MüKo-Gaier § 314 Rdn. 13). Eine Abmahnung ist insbesondere erforderlich, wenn aufgrund des Verhaltens der Bank der Kreditnehmer den Eindruck haben muss, dass die Bank sein Verhalten billige (BGH WM 1978, 234). Eine Abmahnung ist jedoch entbehrlich, wenn nicht anzunehmen ist, dass der Kreditnehmer sein Verhalten ändern wird. So liegt der Fall hier. Die Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens hätten die Kläger zum Anlass nehmen müssen, die Ratenzahlungen wieder aufzunehmen und die Rückstände auszugleichen, was sie aber nicht getan haben. Ihnen hätte in diesem Zusammenhang klar sein müssen, dass die Beklagte die Zahlungseinstellung durch sie nicht ohne weiteres hinnimmt, sondern auf die Erfüllung der Pflichten aus dem Darlehensvertrag besteht. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte die Zwangsversteigerung weiter betrieben sowie mit Schriftsatz vom 24.07.2007 Klagabweisung in diesem Prozess beantragt und somit deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sie das Verhalten der Kläger nicht hinnehmen wird.

Der Beklagten stand ausweislich der Kontoauszüge (Blatt 76 - 80 d. A.) im Juli 2007 aus den durch die Grundschuld gesicherten Darlehenskonten nur bezogen auf das Kapital ein fälliger Rückzahlungsanspruch von 375.598,70 € zu. Dass die Kläger größere Beträge zur nachhaltigen Tilgung nach diesem Zeitpunkt eingesetzt haben, haben sie nicht vorgetragen. Diese Summe übersteigt den Betrag aus der Grundschuld bei weitem.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits findet ihre Grundlage in § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht.

Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug beträgt gemäß § 3 ZPO in Verbindung mit § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG bis zu 80.000 €. Maßgeblich ist grundsätzlich der nominale Wert des vollstreckbaren Anspruchs, es sei denn, die Abwehrklage bezieht sich - was hier nicht zutrifft - nur auf einen Teil davon.

Ende der Entscheidung