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3 U 44/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Mitwirkung

der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht ..., des Richters am Oberlandesgericht ... und des Richters am Landgericht ...

auf die mündliche Verhandlung vom 07. November 2001

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 11. Januar 2001 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus - 6 O 452/99 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, einer sonstigen, dem Einlagensicherungsfonds angeschlossenen Bank mit Sitz im Inland oder einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse in Deutschland.

Der Wert der Beschwer des Beklagten übersteigt DM 60.000,00.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung für die Belieferung des B... Hotels in Br... mit Fernwärme für den Zeitraum von November 1997 bis Februar 1999 in Anspruch.

Ende Januar 1995 schloss der Beklagte mit der Energieversorgung S... Aktiengesellschaft (E...AG) unter Einbeziehung von deren Allgemeinen und technischen Regelungen (GA I 15 ff.) sowie der Preisregelung CBWG (GA I 14) einen schriftlichen Vertrag über die Versorgung des Hotels mit Fernwärme in Form von Wasserdampf. Er bestellte darin eine maximale Wärmeleistung von 2.047 kW. Für diese war gemäß Nr. 1 der Preisregelung CBWG jährlich pro kW ein Grundpreis zu entrichten. Als Übergabestelle für die Fernwärme und als Eigentumsgrenze wurde der Schieber im Abzweigbauwerk 1.6/33 vereinbart. Die besonderen Liefer- und Bezugsverhältnisse sollten mit einem Verlustfaktor von 1,05 berücksichtigt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in Kopie bei den Gerichtsakten befindlichen Vertrag verwiesen (GA I 11 ff.).

Im ersten Rechtszug war unstreitig, dass die E...AG ihre im Stadtgebiet von C... befindlichen Fernwärmeeinrichtungen im Jahre 1996 auf die Klägerin übertragen hat. Nachfolgend kam es zu Verhandlungen zwischen den Prozessparteien, wobei der Beklagte durch seinen Hoteldirektor W... M... vertreten wurde. Im Rahmen der Gespräche äußerte Herr H... unter dem 18. April 1997 auf einem Briefbogen der Stadtwerke C... GmbH, der dem Beklagten per Telefax übermittelt wurde, dessen jährliche Gesamtkosten würden sich nach einer Reduzierung der Wärmeleistung auf 510 kW und einer primärseitigen Erfassung des Wärmebezugs auf ca. DM 80.000,00 belaufen (GA I 126). Am 12. Juni 1997 vereinbarten die Parteien mit Wirkung zum Abrechnungsmonat September 1997 eine Senkung der maximalen Wärmeleistung auf den genannten Wert (GA I 127 = GA I 48). Dieser beruhte auf einer Bedarfsangabe durch den Beklagten entsprechend einem vorgesehenen Schließungsplan, die zuvor mit Telefax vom 14. April 1997 an Herrn H... übermittelt worden war (GA I 47).

Am 24. Juli 1997 schlossen die Parteien einen schriftlichen Vertrag über die Übernahme des Wärmeübertragungsstation im B... Hotel Br... durch die Klägerin zum 01. September 1997 (GA I 129 ff.). Als Übergabestelle sind darin die Ausgangsarmaturen der Station vereinbart, die hinter dem Umformer liegen; dort sollte auch die Wärmemessung erfolgen (§ 2 Nr. 1 des Vertrages). Bis zum 09. April 1998 waren die Messeinrichtungen unstreitig vor dem Umformer installiert. Die Klägerin hat deshalb nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 12. Mai 2000 (GA I 148, 153 f.) Rechnungskürzungen um jeweils 8 % vorgenommen. Im Einzelnen ging es im ersten Rechtszug um Forderungen aus folgenden Rechnungen:

Die Klägerin hat behauptet, seit Mitte April 1998 befänden sich die Messeinrichtungen hinter dem Umformer der Wärmeübertragungsstation.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie DM 106.930,32 nebst 5 % Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Cottbus gerügt mit der Begründung, dass es sich bei dem B... Hotel Br... um einen unselbständigen Teilbetrieb der Residenz Unternehmensgruppe mit Sitz in Berlin handle. Ferner hat der Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, weil der Fernwärmelieferungsvertrag mit der E...AG geschlossen worden sei. Zudem hat der Beklagte behauptet, für den Abrechnungszeitraum von September 1997 bis einschließlich August 1998 sei zwischen den Parteien ein Festpreis von DM 82.415,97 vereinbart worden. Der hohe Energieverbrauch beruhe darauf, dass die Wärmeübertragungsstation über keine ordnungsgemäß funktionierenden Mess- und Regulierungsmechanismen verfüge. Deshalb werde Wärmeverbrauch erfasst, der nicht im Hotel erfolge; ihm - dem Beklagten - würden Wärmeverluste in Rechnung gestellt, die bei Eintritt in die Wärmeübertragungsstation entstünden. Die in den Ableseprotokollen der Klägerin erfassten Zählerstände hat der Beklagte mit Nichtwissen bestritten.

Durch das der Klägerin am 26. und dem Beklagten am 23. Februar 2001 - jeweils zu Händen der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten - zugestellte Urteil, auf das hiermit wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, sind der Klägerin DM 65.681,79 (Summe aus den Rechnungen mit lfd. Nr. 5 bis 13) zugesprochen und ist die Klage im Übrigen abgewiesen worden. Das Landgericht Cottbus sei, so hat die Zivilkammer in den Entscheidungsgründen ausgeführt, gemäß § 21 ZPO zuständig; da die Fernwärmeverträge direkt vom B... Hotel Br... und nicht von der Residenz Unternehmensgruppe Berlin abgeschlossen wurden, sei davon auszugehen, dass im Landgerichtssprengel Cottbus eine selbständige Niederlassung bestehe. Die Aktivlegitimation der Klägerin folge aus ihrer Stellung als Vertragspartnerin des Beklagten. Sie sei nach Übernahme der Fernwärmeversorgungseinrichtungen im Jahre 1996 sowie Abschluss der Änderungsvereinbarungen vom 12. Juni und 24. Juli 1997 auf Seiten des Energieversorgers in den Vertrag vom Januar 1995 eingetreten. Für den Zeitraum von Juni 1998 bis einschließlich Februar 1999 habe die Klägerin das Entgelt für die Fernwärmelieferung ordnungsgemäß auf Grundlage der Preisregelung CBWG berechnet; die Zählerstände stünden jeweils mit den Ableseprotokollen im Einklang. Dass eine ordnungsgemäße Ablesung erfolgt sei, hätten die erstinstanzlich vernommenen Zeugen Pa..., Ste..., Ri..., Le..., Br... und Schw... glaubhaft bekundet. Seit April 1998 habe sich - der glaubhaften Aussage des Zeugen Bö... zufolge - auch die Messeinrichtung an der vereinbarten Stelle befunden. Ob sie geeicht gewesen sei, spiele keine Rolle, weil auch ein nicht geeichtes Gerät zutreffende Werte aufzeichnen könne. Eine Festpreisabrede in Höhe von DM 82.415,97 sei schon nach den vom Beklagten eingereichten Unterlagen nicht getroffen worden; daraus ergebe sich vielmehr, dass eine verbrauchsabhängige Erfassung und Abrechnung erfolgen solle. Hinsichtlich des Zeitraumes von November 1997 bis einschließlich März 1998 (Rechnungen mit lfd. Nr. 1 bis 4) könne die Klägerin indes keine Zahlung verlangen, weil der Verbrauch unstreitig vertragswidrig erfasst und die Richtigkeit einer Kürzung um 8 % nicht näher erläutert worden sei.

Der Beklagte hat am 23. März 2001 Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel durch einen am 18. April 2001 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes begründet. Er ficht das Urteil der Zivilkammer unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens in vollem Umfange seiner Beschwer an. Im Einzelnen trägt er Folgendes vor:

Die Klägerin sei - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht anstelle der E...AG in das Vertragsverhältnis eingetreten. Aus dem klägerseits in Kopie eingereichten Vertrag vom 26. Juni 1996 (GA I 19) ergebe sich nicht, welche der drei dort mit SWC bezeichneten Gesellschaften in Fernwärmeverträge der E...AG nachfolgen solle. Die Zivilkammer habe im Ergebnis der Beweisaufnahme auch zu Unrecht angenommen, dass die von der Klägerin geltend gemachte Forderung durch korrekte Ableseprotokolle und Zählerstandsablesungen belegt sei. Ebenso wenig habe die Beweisaufnahme bestätigt, dass die Messeinrichtung hinter dem Umformer angebracht gewesen sei und die Messwerte von dort stammten. Die Klägerin habe ihn - den Beklagten - offenbar weiterhin mit Volllast versorgt; nach den Vereinbarungen vom 12. Juni und 24. Juli 1997 sei sie jedoch verpflichtet gewesen, höchstens 0,510 MW zu liefern, bis zur vereinbarten Obergrenze von etwa DM 80.000,00 verbrauchsabhängig abzurechnen sowie verbrauchsregulierende und -kontrollierende Maßnahmen durchzuführen. Aufgrund des veralteten technischen Zustandes der Wärmeübertragungsstation habe die Überversorgung von ihm - dem Beklagten - nicht reguliert werden können. Trotz Wärmedämmung, neuer Regelungstechnik und geringer Auslastung des Hotels seien die angeblichen Verbrauchswerte gegenüber dem Vorjahr angestiegen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteil des Landgerichts Cottbus vom 11. Januar 2001 - 6 O 452/99 - in vollem Umfange abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt - ihr erstinstanzliches Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend - das angefochtene Urteil, soweit es ihr günstig ist; im Übrigen nimmt sie es hin. Insbesondere trägt die Klägerin zur Erwiderung auf die Berufung des Beklagten Folgendes vor:

Für die Zustimmung zur Vertragsübernahme genüge bereits die Fortführung der Geschäftsbeziehung zwischen den Prozessparteien. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei zutreffend. Vorgerichtlich habe der Beklagte die Richtigkeit der Ablesung und das ordnungsgemäße Funktionieren der Messeinrichtungen zu keiner Zeit beanstandet. Von ihm sei ebenso wenig er Wunsch geäußert worden, an der Ablesung teilzunehmen oder das Protokoll unverzüglich ausgehändigt zu bekommen. Sie - die Klägerin - habe deshalb nach der Übung der Parteien annehmen dürfen, dass eine weitergehende Dokumentation des Ableseergebnisses nicht erforderlich sei. Der Verbrauch werde allein durch die Entnahme seitens des Kunden bestimmt; eine vertragswidrige Überversorgung - insbesondere ein Aufdrängen von Volllastkapazität - sei technisch unmöglich. Eine Vereinbarung, wonach der Beklagte zu einem Pauschalpreis unbegrenzt Fernwärme beziehen könne, habe man nicht getroffen. Unter der maximalen Wärmeleistung sei - im technischen Sprachgebrauch - die mindestens vorzuhaltende Wärmeleistung zu verstehen. Der Beklagte habe seinerzeit seine Fixkosten im Wärmebereich reduzieren wollen. Die Beeinflussung seiner Verbrauchskosten sei ihr - der Klägerin - auch nach Übernahme der technisch einwandfreien Wärmeübertragungsstation nicht möglich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf die Terminsprotokolle, auf die angefochtene Entscheidung sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung des Beklagten wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 516 ff. ZPO). In der Sache selbst bleibt sein zulässiges Rechtsmittel jedoch erfolglos. Der erkennende Senat ist ebenfalls - wenn auch zum Teil aus anderen rechtlichen Erwägungen als das Landgericht - zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte der Klägerin für die Belieferung des B... Hotels in Br... mit Fernwärme in Form von Wasserdampf für den Zeitraum von Juni 1998 bis einschließlich Februar 1999 DM 65.681,79 (Summe aus den Rechnungen mit lfd. Nr. 5 bis 13) schuldet (§ 433 Abs. 2 BGB). Der Klägerin steht insoweit jedenfalls ein vorläufiger Zahlungsanspruch zu, weil der Beklagte gegen diese Rechnungen der Klägerin keine Einwände vorgebracht hat, die ihn nach § 30 AVBFernwärmeV schon im vorliegenden Rechtsstreit zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung berechtigen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Die Klägerin verlangt - im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses - die Zahlung des Kaufpreises für die Lieferung von Fernwärme in Form von Wasserdampf. Der Bezug von Strom, Wärme, Gas und Wasser wird - entsprechend der Verkehrauffassung - gewohnheitsrechtlich wie der Kauf von beweglichen Sachen behandelt (vgl. BGH, Urt. v. 06.12.1978 - VIII ZR 273/77, MDR 1979, 667 = NJW 1979, 1304; Jauernig/Vollkommer, BGB, 9. Aufl., § 433 Rdn. 24 und 26; Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl., § 433 Rdn. 4). Die dispositiven Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches sind allerdings weitgehend durch die spezielleren Regelungen der Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme - AVBFernwärmeV - verdrängt, von der die Klägerin einen Abdruck zu den Gerichtsakten gereicht hat (GA I nach 18 ff.). Da es sich bei der AVBFernwärmeV um eine Rechtsverordnung handelt, greift sie regelmäßig unabhängig vom Willen der Partner in das Vertragsverhältnis ein; im Streitfall ist deren Einbeziehung zwischen der E...AG und dem Beklagten allerdings sogar ausdrücklich (formularmäßig) vereinbart worden (Nr. 3.1 Allgemeine und technische Regelungen, GA I 15, 16). Darüber hinaus kommt hier die Anwendung der Bestimmungen über den Handelskauf (§§ 373 ff. HGB) in Betracht. Werden Strom, Wärme, Gas und Wasser als bewegliche Sachen angesehen, sind sie zugleich Waren im handelsrechtlichen Sinne (arg. § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F.). Als der Fernwärmelieferungsvertrag vom 20./30. Januar 1995 geschlossen wurde, war der Beklagte zwar kein Kaufmann. Ein Hotelier betrieb - im Unterschied zu einem Gastwirt - nach damaligem Verständnis typischerweise kein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F. Dass der Beklagte dennoch - etwa als Sollkaufmann gemäß § 2 HGB a.F. oder als Scheinkaufmann nach § 5 HGB - im Handelsregister eingetragen war, ist nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich hierfür aus den Briefbögen, die von seinem Vertreter, dem Hoteldirektor W... M..., im Geschäftsverkehr verwendet wurden (GA I 47 und 132), nichts entnehmen. Der Beklagte hat aber mit dem Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes am 01. Juli 1998 die Kaufmanneigenschaft erworben. Seither ist Kaufmann jeder, der einen Gewerbebetrieb innehat, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert (§ 1 HGB n.F.). Letzteres kann, beim Betrieb eines Hotelkomplexes, zu dem - wie vorliegend - unstreitig 14 Einzelgebäude gehören (GA II 376 und 405), zweifelsfrei ausgeschlossen werden. Da es sich - wie oben bereits erwähnt - bei einem Fernwärmelieferungsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, greift die Rechtsänderung - nach allgemeinen Regeln - mit Wirkung für die Zukunft auch in laufende Verträge ein.

2. Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, der Klägerin fehle die zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Forderungen notwendige Aktivlegitimation.

a) Die Zivilkammer hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin im Wege der rechtsgeschäftlichen Vertragsübernahme als neue Vertragspartnerin auf Seiten des Energieversorgers - also anstelle der E...AG - in den Fernwärmelieferungsvertrag vom Januar 1995 eingetreten ist. Bereits unter dem 13. Dezember 1996 bekam der Beklagte - gemäß vorherigen Absprachen der Parteien - von der Klägerin über den Hoteldirektor W... M... ein Angebot für die Fernwärmeversorgung des Gebäudekomplexes (GA I 124). Am 12. Juni 1997 ist dann zwischen den Prozessparteien eine - explizit als solche bezeichnete - Ergänzung zum Fernwärmelieferungsvertrag - Dampf - vom 20./30. Januar 1995, betreffend die Abnahmestelle Z...straße in C... , geschlossen worden; damit wurde - unter ausdrücklichem Hinweis auf die unveränderte Fortgeltung aller anderen Bestimmungen - die maximale Wärmeleistung auf 0,510 MW reduziert (GA I 48 und 127). Zu keiner Zeit hat die Klägerin dabei auch nur konkludent geäußert, sie wolle als Vertreterin für die E...AG handeln. Dass diese mit dem Übergang der Vertragsverhältnisse auf die Unternehmen des SWC-Konzerns einverstanden war, kann § 2 Nr. 6 des Vertrages vom 26. Juni 1996 (GA I 19, 31) zur Umsetzung des so genannten Stromvergleichs (GA I 40 ff.) entnommen werden; die dort erwähnt Anlage 7 befindet sich nunmehr ebenfalls bei den Gerichtsakten und weist unter der lfd. Nr. 112 das B... Hotel Br... mit der Abnahmestelle ...-Z... -Straße aus (GA II 425, 433). Der Wechsel des örtlichen Energieversorgungsunternehmens, der neben der Fernwärmelieferung vor allem die Elektrizitätsversorgung betraf, war - senatsbekannt - ein Ereignis von erheblicher Bedeutung und kann deshalb den Vertretern, die für den Beklagten in C... tätig waren und auf deren Wissen es insoweit ankommt (arg. § 166 Abs. 1 BGB), nicht unbekannt geblieben sein. Innerhalb des SWC-Konzerns hatten sich die hierzu gehörenden Unternehmen und die Stadt C... bereits am 02./03. April 1996 darüber verständigt, dass der Bereich Fernwärmeversorgung - was schon wegen des Unternehmensgegenstandes naheliegend ist - in die Verantwortung der Klägerin fällt (GA I 159).

b) In § 2 Nr. 1 des Vertrages zur Übernahme der Wärmeübertragerstation im B... Hotel Br... vom 24. Juli 1997 (GA I 129) heißt es dann ausdrücklich, die Klägerin werde mit der Übernahme der Anlage Wärmelieferer für das Hotel Br... und übergebe die Wärme an den Ausgangsarmaturen der Station. Die Wärmelieferung selbst werde in einem Wärmeliefervertrag zwischen den beiden Partnern geregelt, beginnend am 01. September 1997 (§ 2 Nr. 3 des Vertrages). Jedenfalls aufgrund dieser Absprachen kann kein vernünftiger Zweifel mehr daran bestehen, dass die Prozessparteien für den hier streitgegenständlichen Zeitraum in vertragliche Beziehungen treten wollten und getreten sind. Die Belieferung des Beklagten mit Fernwärme in Form von Wasserdampf durch die Klägerin hat unstreitig stattgefunden. Allein dieser Umstand würde ausreichen, um einen (neuen) Fernwärmelieferungsvertrag zwischen den Prozessparteien zu begründen. Denn nach § 2 Abs. 2 Satz 1 AVBFernwärmeV genügt es für das Zustandekommen eines Vertrages, dass der Kunde Fernwärme aus dem Verteilungsnetz des Versorgungsunternehmens bezieht.

3. Die Einwendungen des Beklagten gegen die Höhe der Klageforderung greifen -soweit sie im Berufungsrechtszug noch Streitgegenstand ist - gleichermaßen nicht durch.

a) Jedenfalls im vorliegenden Rechtsstreit kann der Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, die Klägerin habe ihm vertragswidrig Wärmeenergie aufgedrängt.

aa) Eine höchstzulässige Gesamtbezugsmenge an Fernwärme, deren Einhaltung die Klägerin zu überwachen und zu garantieren hat, ist - wie für ein Dauerschuldverhältnis üblich - nicht vereinbart worden. Aus der Ergänzung vom 12. Juni 1997 (GA I 48) zum Fernwärmelieferungsvertrag, mit der die bestellte maximale Wärmeleistung einvernehmlich auf 0,510 MW reduziert wurde, lässt sich Gegenteiliges nicht entnehmen. Ob dieser Begriff - wie die Klägerin meint - unter Heranziehung des technischen Sprachgebrauchs ohne weiteres als die vom Energieversorger mindestens vorzuhaltende Wärmeleistung interpretiert werden kann, erscheint zwar fraglich. Zutreffend ist andererseits , dass der Wärmelieferant stets die Leistung bereitstellen muss, die der Kunde geordert hat. Darauf kommt es aber letztlich nicht an. Denn die Wärmeleistung ist keine verbrauchsabhängige Größe. Da es sich bei der Leistung um den Quotienten aus Arbeit und Zeit handelt, besagt sie lediglich, welche Wärmeabnahme pro Zeiteinheit am Übergabepunkt möglich sein muss. In den Rechnungen der Klägerin (GA I 49 ff.) ist in diesem Zusammenhang vom Anschlusswert die Rede. Betrachtet man den Parallelfall der Versorgung mit Elektroenergie, so entspricht die Wärmeleistung der Belastbarkeit des Anschlusskabels. Kann daran beispielsweise ein Elektroherd mit einem Anschlusswert von 6 kW betrieben werden, so hat dies noch nichts damit zu tun, wie viel Elektroenergie tatsächlich verbraucht wird. Hierfür ist vielmehr maßgeblich, wie oft und wie lange der Herd vom Energieabnehmer in Betrieb gesetzt wird. Erhöht das Energiewerk den Anschlusswert der Elektroleitung auf 12 kW, steigt damit nicht automatisch der Energieverbrauch des Abnehmers. Ähnlich verhält es sich bei der Versorgung mit Fernwärme. Selbst wenn die Klägerin die Abnahme von mehr als 0,510 MW ermöglicht haben sollte, hing es letztlich vom Beklagten ab, wie viel Wasserdampf er tatsächlich abgenommen hat. Es ist grundsätzlich seine Sache, die Kundenanlage - in die er nach seinem eigenen Vorbringen einen Teil der für Wärmeschutzmaßnahmen aufgewandten DM 700.000,00 investiert hat - mit entsprechender Steuerungs- und Regelungstechnik auszustatten, also - um den Vergleich mit der Elektrizitätslieferung aufzugreifen - für einen Schalter zu sorgen, mit dem man den Herd ein- und ausschalten sowie die gewünschte Koch- oder Backstufe einstellen kann. Die bestellte maximale Wärmeleistung beeinflusst - wie sich auch aus der Preisregelung CBWG ergibt (GA I 14) - lediglich die Fixkosten der Fernwärmeversorgung; sie ist für den Grundpreis und den Verrechnungspreis maßgeblich. Für den tatsächlichen Verbrauch gilt der Arbeitspreis von 5,5 Pf je kWh. Die Kilowattstunde ist eine Maßeinheit für die (physikalische) Arbeit, die während 60 min geleistet wurde. Bei der Energie handelt es sich wiederum um das Arbeitsvermögen, hier also die in dem bezogenen Wasserdampf gespeicherte (physikalische) Arbeit. Dass die Parteien bei Unterzeichnung der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Juni 1997 übereinstimmend die unzutreffende Vorstellung hatten, mit der maximalen Wärmeleistung werde eine höchstzulässige Gesamtbezugsmenge an Fernwärme vereinbart, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil es sich bei der Klägerin um ein entsprechend spezialisiertes Unternehmen handelt, für das damals sein Geschäftsführer persönlich tätig geworden ist. Gegenteiliges lässt sich auch nicht aus dem Schreiben vom 31. Mai 2001 entnehmen, das der Beklagte im Termin der mündlichen Verhandlung eingereicht hat (GA II 447 f.). Zum einen handelt es sich hierbei um einen Brief der Geschäftsleitung der Stadtwerke C... GmbH, die mit der Klägerin nicht identisch ist. Zum anderen beinhaltet das Schriftstück ein Vergleichsangebot, dass keinerlei Indiz dafür bietet, dass sich die Klägerin von Anfang an zum Einbau einer Leistungsbegrenzungseinrichtung verpflichtet hat.

bb) Aber selbst wenn man mit dem Beklagten davon ausgeht, die Klägerin hätte durch eine unzulässige Erhöhung der maximalen Wärmeleistung eine vertragswidrige Zuviellieferung oder Zuvielabnahme veranlasst, wäre seine Rechtsverteidigung im Streitfall nicht erfolgreich. Denn sobald der Beklagte Kaufmann geworden war, hatte er eine Rügeobliegenheit (§ 377 i.V.m. § 378 HGB). Unabhängig davon werden die Rechnungen der Klägerin durch eine Zuvielabnahme nicht - wie später noch ausführen sein wird - offensichtlich fehlerhaft im Sinne des § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV. Für den Beklagten könnten sich allenfalls Schadensersatzansprüche wegen positiver Forderungsverletzung ergeben. Die Aufrechnung gegen Ansprüche des Fernwärmeversorgungsunternehmens kann jedoch gemäß § 31 AVBFernwärmeV nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen erfolgen.

b) Einen Höchstpreis haben die Prozessparteien ebenso wenig vereinbart wie eine maximale Gesamtverbrauchsmenge.

aa) Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass der Beklagte selbst einen konkreten Höchstbetrag nicht angeben kann. Die Formulierung "ca. 80.000,00 DM" spricht allenfalls für einen Orientierungswert, aber (wegen ihrer Unbestimmtheit) keineswegs für eine Kappungsgrenze. Das Telefax vom 18. April 1997 (GA I 126) stammt zudem nicht von der Klägerin, sondern von der Stadtwerke C... GmbH. Selbst wenn es sich hierbei um die Muttergesellschaft der Klägerin handelt, ist sie nicht ohne weiteres zu deren rechtsgeschäftlicher Vertretung befugt. Die Ergänzungsvereinbarung selbst, in der von einem Höchstbetrag keine Rede ist (GA I 48), hat dann die Klägerin am 12. Juni 1997 geschlossen. Im Übrigen durfte der Beklagte das Telefax vom 18. April 1997 nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte schon nicht als Angebot zum Abschluss einer Höchstpreisvereinbarung verstehen. Es handelt sich - wie das Landgericht völlig zu Recht angenommen hat - um eine Kostenschätzung unter Berücksichtigung der neuen Eckdaten des Vertragsangebotes. Zudem trägt der Beklagte nicht vor, wann und in welcher Form er die vermeintliche Offerte angenommen hat. Angesichts dessen ist es ferner nicht nachvollziehbar, warum sein Vertreter, der Hoteldirektor W... M... , wenige Wochen später das Schreiben der Klägerin vom 12. Juni 1997 (GA I 48) gegengezeichnet hat, worin gerade die - dem Beklagten sehr wichtige - Kappungsgrenze mit keinem Wort erwähnt wird.

bb) Auch aus der - zwischen den Prozessparteien streitigen - Zusage des H... Ko..., die Rechnungen ab September 1997 zu überprüfen und stark zu reduzieren (GA II 418) kann der Beklagte nichts Günstiges für sich herleiten. Selbst wenn der Zeuge eine solche Zusage mit bindender Wirkung für die Klägerin gegeben haben sollte, bliebe sie völlig unbestimmt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkt dafür, was unter einer starken Reduzierung verstanden werden sollte. Ebenso wenig kann mangels hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden, dass dem Beklagten - etwa entsprechend §§ 315 ff. BGB - das Recht zustehen sollte, die Höhe des Kaufpreises für die Wärmeenergie selbst nach billigem Ermessen zu bestimmen.

c) Die weiteren Einwendungen des Beklagten scheitern im vorliegenden Rechtsstreit zumindest an der Ausschlussregelung in § 30 AVBFernwärmeV.

aa) Ob diese Regelung abbedungen werden kann, was die Klägerin verneint, mag dahinstehen. Als Rechtsvorschrift greifen die AVBFernwärmeV - anders als allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGB-Gesetz - grundsätzlich unabhängig vom Willen der Vertragspartner in das Vertragsverhältnis ein. In den ursprünglichen Fernwärmelieferungsvertrag vom 20./30. Januar 1995 (GA I 11) sind sie - über Nr. 3.1 der allgemeinen und technischen Regelungen sogar ausdrücklich einbezogen worden. Die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Juni 1997 (GA I 48) hat daran nichts geändert; nach ihrem Wortlaut bleiben alle anderen Bestimmungen - außer der maximalen Wärmeleistung - unverändert. Der Vertrag zur Übernahme der Wärmeübertragungsstation im B... Hotel Br... vom 24. Juli 1997 (GA I 129 ff.) verweist in § 3 Nr. 3 ebenfalls auf einzelne Regelungen der AVBFernwärmeV; auch aus ihm lässt sich deshalb kein Anhaltspunkt dafür gewinnen, dass die Parteien die Geltung von § 30 AVBFernwärmeV ausschließen wollten. Soweit sich die Partner über einzelne Bezugsgrößen verständigen, liegt lediglich eine notwendige Konkretisierung der Leistung vor, die grundsätzlich ohne Einfluss auf die Geltung der in der AVBFernwärmeV geregelten Vertragsbedingungen bleibt.

bb) Nach § 30 AVBFernwärmeV berechtigen Einwände gegen Rechnungen des Energieversorgers zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur dann, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtlich Fehler vorliegen. Zugunsten des vorleistungspflichtigen Fernwärmelieferanten gilt - ebenso wie für andere Versorgungsunternehmen bei der Bereitstellung von Elektrizität, Gas und Wasser - das Prinzip, dass erst gezahlt und dann gestritten werden soll. Der Kunde kann seine Einwendungen lediglich im Rahmen eines Erstattungsverfahrens geltend machen (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1518; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1209 [Wasser]). An die Offenkundigkeit eines Fehler werden - entsprechend Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung - in der Rechtsprechung regelmäßig hohe Anforderungen gestellt. Sie wird grundsätzlich nur dann bejaht, wenn bei objektiver Betrachtung auf den ersten Blick - also ohne Beweisaufnahme über streitige Tatsachen - keine vernünftigen Zweifel daran möglich sind, dass eine Zuvielforderung des Fernwärmeversorgers vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 06.12.1989 - VIII ZR 8/89, WM 1990, 608 = MDR 1990, 538 = DB 1990, 1185; Hempel in Ludwig/Odenthal, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, Loseblatt, Stand 64. Erg.-Lfg. vom Mai 2001, Teil III, AVBFernwärmeV § 30 Rdn.7 f.; ebenso für die Gasversorgung Morell, AVBGasV, Teil E, § 30 lit. d; jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier zweifelsfrei nicht erfüllt.

Selbst wenn man mit dem Beklagten davon ausgehen wollte, dass eine ordnungsgemäße Ablesung und Dokumentation der Zählerstände nicht bewiesen sei, würde ihm das im Streitfall nicht weiterhelfen. Denn die Darlegungs- und Beweislast für die Offensichtlichkeit eines Berechnungsfehlers liegt bei ihm (vgl. dazu Hempel aaO Rdn. 18; Morell aaO). Dass sich die Urheberschaft und Herkunft von Zahlenauflistungen ohne Unterschrift nicht klären lässt, begründet keinen offensichtlichen Fehler im Sinne des § 30 AVBFernwärmeV. Der Zählerdefekt, auf den der Beklagte verweist, ist - wie sich aus der entsprechenden Aufstellung (GA I 167) zweifelsfrei ergibt - im Juli 1996 aufgetreten; Kaufpreisforderungen für diesen Zeitraum sind nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Informationen, die sich die Klägerin - auch telefonisch - von einem Herrn Schl... beschafft hat, müssen keineswegs falsch sein und zu unrichtigen Abrechnungen führen. Dass die Messwerte, die den noch streitgegenständlichen Forderungen zugrunde liegen, an einer falschen Stelle abgelesen wurden, hat die Beweisaufnahme der Zivilkammer nicht ergeben; sie durfte vielmehr ohne Rechtsverstoß annehmen, dass sich die Messeinrichtung am richtigen Ort befand. Deren fehlende Eichung ist ebenfalls unbeachtlich, weil sich daraus keine zwingenden Anhaltspunkte für eine offensichtlich falsche Abrechnung ergeben (vgl. Hempel aaO Rdn. 9). Wegen eventueller Wärmeverluste hat die Klägerin in den Abrechnungen bereits einen Anpassungsfaktor von 0,95 berücksichtigt (GA I 49 ff.). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann das Fernwärmeversorgungsunternehmen sogar systemimmanente Leitungsverluste im Rahmen einer betriebswirtschaftlichen Kalkulation an seine Abnehmer weitergeben (vgl. BGH WM 1990, 608 = MDR 1990, 538 = DB 1990, 1185). Befand sich der Messpunkt an der richtigen Stelle, ist es allerdings unerheblich, ob die Klägerin die Umformerstation energiewirtschaftlich effektiv betrieben hat und ob diese mangelfrei gewesen ist. Auch der Umstand, dass sich der Energieverbrauch nicht wie erwartet reduziert, sondern erhöht habe, gibt kein hinreichendes Indiz dafür, dass die Abrechnungen der Klägerin falsch sein müssen.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach muss der Beklagte die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels tragen, weil er es eingelegt hat. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1 ZPO. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung von § 710 i.V.m. § 711 Satz 2 ZPO hat die Klägerin nicht dargetan. Art und Höhe der Sicherheitsleistung sind gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmt worden. Den Wert der Beschwer hat das Gericht gemäß § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO festgesetzt.

III. Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug beträgt DM 65.681,79 (§ 3 ZPO i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 und § 14 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Ende der Entscheidung