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3 U 56/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 16.01.2002

verkündet am 16.01.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Mitwirkung

der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Bunge, des Richters am Oberlandesgericht Seifert und des Richters am Oberlandesgericht Jalaß

auf die mündliche Verhandlung vom 10. Dezember 2001

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. Februar 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 1 O 469/95 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 46.813,75 (DM 91.559,73) nebst

a) 6,50 % Zinsen p.a. vom 11.01.1996 bis zum 30.01.1996,

b) 6,25 % Zinsen p.a. vom 31.01.1996 bis zum 14.04.1996,

c) 5,75 % Zinsen p.a. vom 15.04.1996 bis zum 30.10.1996,

d) 5,00 % Zinsen p.a. vom 31.10.1996 bis zum 29.01.1997,

e) 4,00 % Zinsen p.a. vom 30.01.1997 bis zum 17.04.1997,

f) 4,60 % Zinsen p.a. vom 18.04.1997 bis zum 11.03.1997 und

g) 4,30 % Zinsen p.a. ab 12.03.1998 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 54 % und die Beklagte zu 46 % zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz fallen der Klägerin 16 % und der Beklagten 84 % zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung ihres Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, einer sonstigen, dem Einlagensicherungsfonds angeschlossenen Bank mit Sitz im Inland oder einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse in Deutschland.

IV. Nur die Beschwer der Beklagten übersteigt € 30.677,51 (DM 60.000,00).

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis auf Zahlung von Nutzungsentgelt für Gewerbeflächen auf dem Grundstück Straße in K (Flur Flurstück) in Anspruch.

Durch Zuordnungsbescheid der Oberfinanzpräsidentin der Oberfinanzdirektion Cottbus vom 25. Juni 1993 (GA I 8 ff.) wurde festgestellt, dass die ehemals volkseigene Liegenschaft im Eigentum der Klägerin steht. Die entsprechende Grundbucheintragung ist am 03. November 1993 erfolgt (GA I 94 f.). Letzte Rechtsträgerin des Anwesens war die genossenschaft K K, bei der es sich um eine der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten handelt. Auf dem Grundstück befinden sich - an der Straßenfront - ein dreigeschossige Wohn- und Geschäftshaus aus dem Jahre 1870 sowie - damit verbunden im hinteren Teil der Liegenschaft - ein Flachbau. Dieser existierte - wie die Parteien in zweiter Instanz übereinstimmend vorgetragen haben - jedenfalls bereits im Zeitpunkt der erstmaligen Übertragung der Rechtsträgerschaft an ein Unternehmen der Konsum-Gruppe. Sein damaliger Zustand ist in der Taxe des P Baumeisters O vom 10. Januar 1950 (GA IV 797 ff.) unter dem Punkt Lagergebäude näher beschrieben, auf die verwiesen wird. Die Rechtsvorgängerin und nachfolgend die Beklagte nutzten das Anwesen als Kaufhaus und vermieteten die Wohnungen an Dritte. Auf dem Hof hat die Beklagte Lager- und Unterstellplätze errichtet.

Seit 1993 stand die Beklagte - zunächst mit der TLG Treuhandliegenschaftsgesellschaft mbH - in Kaufverhandlungen. Die OFD Cottbus ließ dazu ein Gutachten der Beratungsgesellschaft vom Juli 1993 erstellen, das den Verkehrswert mit DM 850.000,00 angibt (GA II 297, 307). Der Sachverständige F ermittelte später - zum Stichtag 26. September 1994 - einen Verkehrswert von DM 745.000,00; seine Ertragswertberechnung weist einen Jahresrohertrag von DM 142.764,00, Bewirtschaftungskosten von DM 35.691,00 und einen Jahresreinertrag von DM 107.073,00 aus (GA II 311, 325). Der bei der OFD Cottbus angestellte Sachverständige W überprüfte dieses Gutachten am 07. Juni 1995 und stellte einen Verkehrswert von DM 855.700,00 fest (GA II 327 ff.). Bei einer Fortschreibung des Gutachtens errechnete der Sachverständige am 19. Dezember 1995 schließlich einen Verkehrswert von DM 605.600,00, wobei er der Ertragswertberechnung zugrunde legte, dass für die Verkaufsflächen ein Mietzins von DM 14,00 je m² und für die Nebenflächen ein Mietzins von DM 4,00 je m² nachhaltig erzielbar und ortsüblich sei (GA II 347 ff.). Mit notariellem Vertrag vom 22. April 1996 kaufte die Beklagte das Anwesen zu einem Preis von DM 610.000,00, der von den Parteien entsprechend der Verkehrswertermittlung durch den Gutachter W, in der Fortschreibung bestimmt wurde. In § 5 des Kaufvertrages, dessen Inhalt erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen worden ist, heißt es:

"Die Käuferin übernimmt das Kaufobjekt mit allen eingetragenen und nicht eingetragenen Rechten.

Die Käuferin tritt in alle Verpflichtungen und Rechte der Verkäuferin, die sich hieraus ergeben, ein."

Mit Schreiben vom 31. Juli 1995 hatte die Klägerin vorgerichtlich erstmals ein Nutzungsentgelt in Höhe von DM 286.794,01 ab dem 03. Oktober 1990 verlangt. Während des Rechtsstreits erster Instanz wurde die Klage hinsichtlich Gegenstand und Umfang des erhobenen Anspruch wiederholt geändert. Nunmehr fordert die Klägerin für den Zeitraum vom 01. Januar 1995 bis zum 22. April 1996 ein Nutzungsentgelt in Höhe von DM 109.597,45; vor dem Landgericht hat sie ihrer Anspruchsberechnung hinsichtlich der Verkaufsfläche eine Größe von 466 m² und einen Entgeltsatz von DM 14,00 je m² und Monat, hinsichtlich der Nebenflächen eine Größe von 64 m² und einen Entgeltsatz von DM 1,00 je m² und Monat sowie hinsichtlich der Wohnungen einen vereinnahmten Mietzins von DM 5.946,61 zugrunde gelegt. Im zweiten Rechtszug hat die Klägerin erklärt, sie halte hinsichtlich der Nebenflächen einen Satz von DM 4,00 je m² und Monat für ortsüblich, fordere jedoch nur für ein Viertel dieser Flächen Nutzungsentgelt, weil die übrigen nicht nutzbar gewesen seien.

Die Klägerin hat behauptet, die von ihr verlangten Nutzungsentgelte seien verkehrsüblich und angemessen. Die Höhe der angesetzten Beträge - so hat die Klägerin gemeint - kompensiere den Umstand, dass die Beklagte ein unsaniertes Grundstück übernommen habe. Verwendungsersatzansprüche der Beklagten seien mit dem Erwerb des Grundstücks schon nach § 1002 BGB ausgeschlossen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie DM 109.597,45 nebst 6,5 % Zinsen p.a. vom 11.01.1996 bis zum 30.01.1996, 6,25 % Zinsen p.a. vom 31.01. 1996 bis zum 14.04.1996, 5,75 % Zinsen p.a. vom 15.04.1996 bis zum 30.10.1996, 5 % Zinsen p.a. vom 31.10.1996 bis zum 29.01.1997, 4 % Zinsen p.a. vom 30.01.1997 bis zum 17.04.1997, 4,6 % Zinsen p.a. vom 18.04.1997 bis zum 11.03.1997 sowie 4,3 % Zinsen p.a. ab 12.03.1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, als Rechtsträgern! zum Besitz berechtigt zu sein. Da sie die Lasten des Grundstücks getragen habe, sei ihr Besitz als entgeltlich anzusehen. Ein Nutzungsentgelt könne die Klägerin auch gemäß § 6 des notariellen Kaufvertrages vom 22. April 1996 nicht mehr verlangen. Deren Flächenangaben - so hat die Beklagte unter Hinweis auf differierende Berechnungen in verschiedenen Gutachten eingewandt - träfen nicht zu. Ferner hat sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und dazu vorgetragen, ihr sei erheblicher Verwaltungsaufwand - insbesondere durch Renovierungsarbeiten, Winterdienst, Reparaturmaßnahmen und Verauslagung von Versicherungsbeiträgen - entstanden. Für die Zeit vom 01. Januar 1991 bis zum 31. Dezember 1995 beliefen sich ihre - der Beklagten - Verwaltungskosten gemäß einer Zusammenstellung auf DM 45:278,12 (GA I 236 ff.). Vom 01. Januar 1995 bis zum 26. April 1996 seien ihr Bewirtschaftungskosten in Höhe von DM 51.924,99 entstanden, die sich aus linearen Abschreibungen, Verwaltungskosten, Instandhaltungskosten und dem Mietausfallwagnis zusammensetzten. Im Zeitraum von 1995 bis 1997 habe sie - die Beklagte - gemäß einer Kostenübersicht (GA II 391 ff.) außerdem insgesamt DM 563.368,21 in das Objekt investiert.

Durch das der Klägerin am 23. Februar 2000 und der Beklagten am 24. Februar 2000 - jeweils zu Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten - zugestellte Urteil, auf das hiermit wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage in vollem Umfange aus § 990 i.V.m. § 987 BGB stattgegeben. Zur Begründung hat die Zivilkammer ausgeführt, die Beklagte sei im streitgegenständlichen Zeitraum vom 01. Januar 1995 bis zum 22. April 1996 als unentgeltliche Besitzerin in Sinne des § 988 BGB anzusehen. Soweit sie das Objekt nach dem Recht der ehemaligen DDR habe nutzen und dessen Lasten tragen müssen, stelle dies zwar eine Gegenleistung für den Erhalt des Grundstücks dar, rechtfertige aber nicht die Annahme eines entgeltlichen Besitzes. Aus der einstigen Rechtsträgerschaft der Rechtsvorgängerin der Beklagten habe sich im streitgegenständlichen Zeitraum kein fortdauerndes Besitzrecht ergeben. Auch das Besitzrecht aus dem Moratorium gemäß Art. 233 § 2a Abs. 1 lit. b EGBGB sei mit Ablauf des 31. Dezember 1994 erloschen. Ein Tatbestand des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes werde nicht erfüllt. Als rechtsgrundlose Besitzerin müsse die Beklagte gemäß § 988 i.V.m. § 818 BGB die gezogenen Nutzungen herausgeben. Deren Höhe hat das Landgericht gemäß § 287 ZPO auf DM 109.597,45 geschätzt. Ein Nutzungsentgelt von DM 14,00 je m² Hauptfläche und DM 1,00 je m² Nebenfläche sei, so hat die Zivilkammer begründend ausgeführt, nach ihrer freien Überzeugung unter Würdigung aller Umstände - speziell unter Berücksichtigung des Gewerbemietenspiegels von 1997 für K (GA II 354 f.) und des von den Parteien im Zuge des Grundstückskaufs eingeholten Wertermittlungsgutachtens des bei der OFD Cottbus angestellten Sachverständigen W - für ein Grundstück in sehr guter Lage angemessen. Die Größe der Flächen sei von der Beklagten nicht substantiiert bestritten worden. Zudem mache die Klägerin hier nur Entgelt für die Verkaufs- und Nebenflächen geltend, die in beiden von der Beklagten zitierten Gutachten als Mindestflächen enthalten seien. Die Bewirtschaftungskosten in Höhe von DM 51.924,99 müssten unberücksichtigt bleiben, weil das Nutzungsentgelt nur den objektiven Mietwert, nicht aber den Bewirtschaftungsaufwand des Eigentümers umfasse. Die Zulässigkeit einer bereicherungsrechtlichen Saldierung sei im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zu verneinen. Aufwendungen aus der Zeit vor dem 01. Januar 1995 könne die Beklagte mangels einvernehmlicher Regelung nach Art. 233 § 2a Abs. 3 Satz 1 EGBGB (a.F.) nicht geltend machen. Eine zeitliche Aufgliederung des behaupteten Verwaltungsaufwandes habe die Beklagte nicht vorgenommen. Zudem fehle es hierzu an substantiierten Vortrag. Gleiches gelte hinsichtlich der Investitionen von DM 563.368,21. Im Übrigen könne sich die Beklagte auf eine Entreicherung nicht berufen, weil sie als unredliche Besitzerin der verschärften Haftung unterliege. Sie habe bereits 1994 Kenntnis vom Mangel ihres Besitzrechts nach Ablauf des Moratoriums gehabt. Gerichtsbekannt sei in einer Vielzahl von Prozessen mit der Klägerin seitens der Beklagten ein Besitzrecht gemäß Art. 233 § 2a EGBGB eingewandt worden; aus der Vorschrift ergebe sich eindeutig, dass das Moratorium mit dem 31. Dezember 1994 auslaufe, wenn - wie hier - keine Ansprüche aus dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz geltend gemacht werden könnten.

Die Beklagte hat am 09. März 2000 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel - nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist zuletzt bis zum 09. Juni 2000 - mittels eines an diesem Tage beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes begründet. Sie ficht das landgerichtliche Urteil - unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens - in vollem Umfange ihrer Beschwer an. Im Einzelnen trägt dazu sie Folgendes vor:

Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung sei schon deshalb nicht gegeben, weil sie - die Beklagte - gemäß § 5 des Grundstückskaufvertrags in alle immobilienbezogenen Rechte und Pflichten der Klägerin eingetreten sei. Das müsse mangels anderweitiger Regelungen auch für Nutzungsentgeltansprüche aus der Zeit vor dem Vertragsabschluss gelten. Im Hinblick auf die Entscheidung BGH, Urt. v. 21.01.2000 - V ZR 327/98 (ZOV 2000, 105 - VIZ 2000, 234) sei zudem erneut zu prüfen, ob ihr - der Beklagten - nicht doch ein Recht zum Besitz nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz zugestanden habe. In den Anbau seien erhebliche Mittel investiert worden. Erst ihre Rechtsvorgängerin habe die ursprünglich vorhandene reine Lagerfläche dem Kaufhaus als Verkaufsraum zugeordnet. Zumindest liege aber ein entgeltlicher Besitz vor. Für eine Schätzung des ortsüblichen und angemessenen Nutzungsentgelts, wie sie die Zivilkammer vorgenommen habe, gebe es keine hinreichende Tatsachengrundlage; jedenfalls hätte das Landgericht dann auch ihre - der Beklagten - Gegenansprüche schätzen müssen.

Das Wertermittlungsgutachten des Sachverständigen W weise zahlreiche Ungereimtheiten auf. Ein Mietwert von DM 14,00 je m² könne allenfalls für ein mangelfreies Objekt angesetzt werden. Wenn der Sachverständige andere Liegenschaften zum Vergleich heranziehe, ohne diese besichtigt zu haben, könne er die Vergleichbarkeit nicht beurteilen. Auch der Gutachterausschuss habe keinerlei Vergleichsfalle benannt. Der objektive Nutzungswert, der dem bei der Verkehrsermittlung zugrunde gelegten Ertragswert nicht entspreche, liege erheblich unter DM 109.597,45; damals sei der Gebäudezustand äußerst schlecht gewesen. Die Aufwendungen und Investitionen nach Abschluss des Kaufvertrages zeigten, worin der Reparaturstau bestanden habe. Mit ihrer Klageermäßigung habe die Klägerin die eingeschränkte Nutzbarkeit der Büro- und Nebenflächen anerkannt; auch die Verkaufsflächen seien jedoch - wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen F ergebe - weitgehend verschlissen gewesen. Bei einfacher Ausstattung und undichtem Dach könne sich der Nutzungswert nicht an der oberen Grenze des Gewerbemietenspiegels von K orientieren. Selbst DM 5,00 je m² seien noch deutlich zu hoch.

Wenigstens aber könne sie, die Beklagte, den Forderungen der Klägerin - im Wege des Zurückbehaltungsrechts oder der Aufrechnung - Verwendungsersatzansprüche entgegengehalten. Die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den Ausschluss der Verwendungsersatzansprüche für die Zeit bis zum 31. Dezember 1994 ergäben sich daraus, dass die Wertsteigerungen dem Eigentümer verblieben, wogegen sich das Nutzungsentgelt stets auf einen bestimmten Zeitraum beziehe. Die Objektverwaltungskosten hätten im Zeitraum vom 01. Januar 1995 bis zum 26. April 1996 - gemäß einer Aufstellung (GA III 557 ff.) - DM 7.294,26 betragen. Außerdem seien während dieser Zeit infolge notwendiger Aufwendungen noch zwei Teilhonorarrechnungen der b Beratungsgesellschaft mbH (GA III 565 f. und 568) und eine Rechnung der E GmbH über DM 575,00 (GA III 567) angefallen. Letztere verhalte sich über den Grundbetrag für einen Beitrag zum Gashausanschluss. Die beiden Ersteren hätten Kosten für die planerische Vorbereitung der Instandsetzung zum Gegenstand.

Hinsichtlich des in zweiter Instanz vom Gericht eingeholten Sachverständigengutachtens rügt die Beklagte die Nichtanwendung der so genannten Zoning-Methode; danach komme man im Streitfall zu einem Quadratmeterpreis von durchschnittlich DM 5,28. Der volle Mietzins sei lediglich bis zu einer Tiefe von 7 m gerechtfertigt; danach könnten nur noch 50 % und ab 14 m lediglich 25 % angesetzt werden. Dies rechtfertige sich stets bei Extremverhältnissen zwischen Ladenfront und -tiefe, die einen nachhaltigen Einfluss auf die Werthaltigkeit der Verkaufsfläche hätten. Ein Mietwert von DM 12,30 je m² sei auch deshalb nicht angemessen, weil der Sachverständige F in der Sache 5 U 26/97 (OLG Brandenburg) für ein in der Nähe befindliches Ladengeschäft von 55 m² Größe einen Mietzins von DM 13,25 je m² und Monat ermittelt habe. Da es sich bei dem hiesigen Objekt um ein besonders großes handele und der Quadratmeterpreis mit zunehmender Größe sinke, könne der angegebene Wert nicht stimmen. Im Übrigen seien Maklerangebote, die der Sachverständige herangezogen habe, keine geeignete Vergleichsgrundlage, weil man nicht wisse, zu welchen Preis dann letztlich der Vertrag zustande gekommen sei. Auf keinen Fall könnten Objekte in N zum Vergleich dienen; schon die Einwohnerzahl der Stadt weiche ganz erheblich von K ab.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Cottbus vom 24. Februar 2000 - 6 O 67/99 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt - ihren erstinstanzlichen Vortrag ebenfalls wiederholend und vertiefend - das angefochtene Urteil, soweit es ihr günstig ist; im Übrigen - betreffend die Kostenquote - nimmt sie es hin. Sie meint, die Regelungen des Grundstückskaufvertrages bezögen sich schon ihrem Wortlaut nach lediglich auf die Zukunft; außerdem sei die vorliegende Klage bei Abschluss des Kaufvertrages seit längerem anhängig gewesen. Da die Beklagte im Streitfall kein Gebäude errichtet habe, helfe ihr eine tatsächliche Vermutung, wonach die Baukosten nicht aus staatlich zugewiesenen Mitteln bezahlt worden seien, nicht weiter. Den Um- und Ausbau des einstigen Lagergebäudes zum Ladenraum bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen. Dass der ortsübliche Mietzins - auch unter Beachtung des Zustandes der Liegenschaft - mit DM 14,00 je m² richtig angesetzt sei, so trägt sie vor, ergebe sich aus den widerspruchsfreien Erläuterungen des Sachverständigen W im Termin der mündlichen Verhandlung erster Instanz sowie aus den von beiden Parteien überreichten Gutachten und deren Fortschreibung. Die Nutzungsmöglichkeit der Verkaufsflächen sei - anders als die der Büro- und Nebenflächen - nicht eingeschränkt gewesen. Die Richtigkeit der Auflistung der Objekiverwaltungskosten bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen. Die Honorarrechnungen der b Beratungsgesellschaft mbH bezögen sich - so wendet die Klägerin ein - auf Maßnahmen, welche die Beklagte nach dem Ankauf der Immobilie durchgeführt habe. Die Rechnung für den Gashausanschluss sei nicht bezahlt worden sei. Man könne - so meint die Klägerin - auch nicht erkennen, wofür der Grundbetrag konkret geleistet worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf die Terminsprotokolle, auf die angefochtene Entscheidung sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. Der Senat hat gemäß den Beschlüssen vom 11. November 2000 (GA III 607 ff.) und 13. Dezember 2000 (GA III 643 ff.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten Nr. 6571/01 des Sachverständigen Dipl.-Volkswirt F vom 26. Januar 2001 und das Protokoll seiner Anhörung im Termin der mündlichen Verhandlung am 05. September 2001 (GA III 692 ff.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung der Beklagten wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 516 ff. ZPO). In der Sache selbst hat ihr zulässiges Rechtsmittel nur teilweise Erfolg. Es führt insoweit zur Abänderung des angefochtenen Urteils. Die Klägerin kann von der Beklagten nach § 818 Abs. 2 i.V.m. § 988 BGB - in der im Tenor ausgewiesenen Höhe - die Herausgabe von Nutzungen verlangen, die die Beklagte in der Zeit vom 01. Januar 1995 bis zum 22. April 1996 durch den Gebrauch von Verkaufs- und Nebenflächen sowie die Vermietung von Wohnungen aus dem Grundstück - Straße in K (Flur Flurstück ) gezogen hat. Dieser Anspruch ist weder infolge der Hilfsaufrechnung der Beklagten - ganz oder teilweise - gemäß § 389 BGB erloschen noch mit der Einrede eines Zurückbehaltungsrechts im Sinne der §§ 273 f. BGB belastet. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Die Beklagte ist verpflichtet, die von ihr gezogenen Nutzungen nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs herauszugeben, weil sie das streitgegenständliche Anwesen in dem hier maßgeblichen Zeitraum zum Zwecke der Ausübung eines ihr in Wirklichkeit nicht (mehr) zustehenden Nutzungsrechts an der Immobilie unentgeltlich besessen hat.

a) Zwischen den Prozessparteien bestand in der Zeit vom 01. Januar 1995 bis zum 22. April 1996 ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis.

Die Klägerin war bereits seit dem 03. November 1993 aufgrund eines bestandskräftigen Feststellungsbescheides der Oberfinanzpräsidentin der Oberfinanzdirektion Cottbus vom 25. Juni 1993 gemäß § 3 VZOG als Eigentümerin der Liegenschaft in das Grundbuch eingetragen; die Grundbucheintragung der Klägerin ist - ausweislich der Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils (LGU 2) - schon am Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht mehr streitig gewesen. Die Beklagte hatte seit dem 01. Januar 1995 kein Recht mehr, das Grundstück zu besitzen. Das Institut der Rechtsträgerschaft, aus dem sich früher entsprechende Befugnisse ihrer Rechtsvorgängerin - der genossenschaft K K - ergaben, ist mit dem Ablauf des 02. Oktober 1990 ersatzlos weggefallen (st. BGH-Rspr., vgl. BGHZ 136, 212, 219; BGH, Urt. v. 12.12.1997 - V ZR 81/97, WM 1998, 409 = NJW 1998, 989; Urt. v. 09.01.1998 - V ZR 263/96, WM 1998, 987 = VIZ 1998, 259). Ein Nutzungsvertrag wurde im Streitfall - worauf später noch einzugehen ist - zu keiner Zeit abgeschlossen. Die Beklagte konnte zwar zunächst aus dem Sachenrechtsmoratorium gemäß Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 1 lit. b und Satz 2 EGBGB ein Besitzrecht ableiten; es galt - wie bereits höchstrichterlich entschieden wurde - nicht nur für Genossenschaften aus dem Bereich der Wohnungswirtschaft (vgl. BGHZ 137, 369; BGH, Urt. v. 19.12.1997 - V ZR 55/97, VIZ 1998, 225 = ZOV 1998, 132) und hatte ebenso wenig zur Voraussetzung, dass das Gebäude von der Genossenschaft selbst oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen errichtet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 27.07. 2001 - V ZR 104/00, NJW 2002, 130, m.w.N.). Auch dieses Recht der Beklagten lief aber mit dem 31. Dezember 1994 aus.

Eine Verlängerung des vorläufigen Besitzrechts gemäß Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 3 EGBGB ist hier - anders als die Beklagte meint - nicht eingetreten. Die Voraussetzungen von § 4 Nr. 3 i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 und § 12 Abs. 1 SachenRBerG, deren Anwendung vorliegend allein in Betracht käme, sind nicht gegeben. Weder die Beklagte selbst noch eine ihrer Rechtsvorgängerinnen haben auf der Liegenschaft ein Gebäude errichtet, das gewerblichen Zwecken dient. In zweiter Instanz wurde von den Prozessparteien übereinstimmend vorgetragen, dass auch der Flachbau im hinteren Teil des Grundstücks bereits vorhanden war, als im Zeitraum 1949/1950 erstmals die Rechtsträgerschaft an eine Rechtsvorgängerin der Beklagten übertragen worden ist. Nachfolgend hat sich zwar die Nutzungsart des Hofaufbaus geändert, weil jedenfalls ein Teil der damaligen Lagerfläche in Verkaufsraum umgewandelt wurde. Dies allein reicht aber für die Annahme einer Bebauung im Sinne des Gesetzes nicht aus. Die Klägerin hat bereits einen damit zusammenhängenden Um- und Ausbau in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten; von der Beklagten wurde zu diesem Punkt weder näher vorgetragen noch Beweis angetreten. Unabhängig davon ergibt sich aus den Darlegungen der Beklagten nicht, dass bauliche Maßnahmen durchgeführt worden sind, die - wie in § 12 Abs. 1 SachenRBerG gefordert - der Rekonstruktion oder der Änderung der Nutzungsart des vorhandenen Gebäudebestandes als solchem dienten und nach ihrem Umfang und Aufwand einer Neuerrichtung entsprachen. Der Anbau bildet - wie auch die Fotografien 3 und 5 im Gutachten des Sachverständigen F zeigen - mit dem Wohn- und Geschäftshaus ein einheitliches Gebäude.

Der erkennende Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, wonach eine Neuerrichtung bei Anbauten nur angenommen werden kann, wenn die vorhandene Bebauung gegenüber der durchgeführten Baumaßnahme umfang- und wertmäßig als völlig untergeordnet erscheint (vgl. Urt. v. 26.04. 2001 - 5 U 767 00, Umdr. S. 8 f., n.v.). Davon kann im Streitfall jedoch keine Rede sein. Schon auf den Fotos des Sachverständigen F wird der Hilfscharakter des flachen Anbaus als Ganzes ohne weiteres deutlich. Dominierender Bestandteil der Bebauung ist weiterhin der unmittelbar an der Straße gelegene dreigeschossige Altbau aus dem Jahre 1870, der - ausweislich des Gutachtens der b Beratungsgesellschaft GmbH vom Juli 1993 (GA II 297, 305) - über weit mehr umbauten Raum verfugt als alle anderen Bauteile zusammen. Angesichts dessen spielt es hier keine Rolle, ob von der Rechtsvorgängerin der Beklagten für die Finanzierung eventueller Baumaßnahmen zur Einbeziehung früherer Lagerflächen in den Verkaufsraum im Wesentlichen Eigenmittel im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 SachenRBerG verwendet worden sind, wofür bei Bebauungen nach 1964 gemäß der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung eine tatsächliche Vermutung besteht (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.2000 - V ZR 327/98, ZOV 2000, 105 = VIZ 2000, 234). Im Streitfall ist zudem bereits nicht dargetan, wann die von der Beklagten behaupteten Baumaßnahmen stattgefunden haben.

b) Der Besitz, den die Beklagte im obengenannten Zeitraum an dem Anwesen innehatte, war unentgeltlich im Sinne des § 988 BGB.

Der erkennende Senat teilt allerdings nicht die Ansicht des Landgerichts, wonach zwischen der Verpflichtung des Nutzers zu einer Gegenleistung und der Entgeltlichkeit des Besitzes zu unterscheiden ist (LGU 7). Sind Leistung und Gegenleistung rechtlich miteinander verknüpft, hat der Nutzer den Besitz entgeltlich erlangt (zur Entgeltlichkeit eines Rechtsgeschäfts vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., Einf v § 305 Rdn. 8, m.w.N.). Von Unentgeltlichkeit kann deshalb regelmäßig dann keine Rede mehr sein, wenn der Nutzer den Besitz gegen die Übernahme von Lasten sowie sonstigen Verpflichtungen und Verbindlichkeiten erhalten hat, die mit dem Grundstück im Zusammenhang stehen; hierzu war auch ein Rechtsträger nach § 2 Abs. 3 i.V.m. § 7 Abs. 2 DDR-RTAO (abgedruckt im Schönfelder II Nr. 115) verpflichtet. Ob die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Besitz an der streitgegenständlichen Liegenschaft unentgeltlich erlangt hat, kann hier aber im Ergebnis dahinstehen.

Für die Anwendung von § 988 BGB genügt es, wenn die Unentgeltlichkeit später - also nach der Besitzerlangung - eingetreten ist (vgl. BGHZ 32, 76, 94; BGHZ 71, 216, 225 f.; Erman/W. Hefermehl, BGB. 10. Aufl., § 988 Rdn. 3 und 5; Palandt/Bassenge aaO, § 988 Rdn. 3 a.E; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 1999, § 988 Rdn. 7). Da die Rechtsgrundlosigkeit - nach nicht unumstrittener, inzwischen jedoch in der Rechtsprechung ganz herrschender Auffassung, welcher der erkennende Senat folgt - der Unentgeltlichkeit gleichsteht, genügt es, wenn der Rechtsgrund, aus dem sich die einstigen Verpflichtungen des Besitzers ergeben haben, wegfallt (vgl. aaO). Dies trifft im Streitfall zu, weil das Institut der Rechtsträgerschaft - wie oben bereits ausgeführt wurde - seit dem 03. Oktober 1990 nicht mehr existiert. Dass im Rahmen eines Rechtsträgerwechsels gemäß § 4 DDR-RTAO eine schriftliche Vereinbarung zu schließen war, ändert am Wegfall des Rechtsgrundes nichts. Denn bei dieser Vereinbarung handelte es sich um ein genehmigungsbedürftiges Verfügungsgeschäft, das von vornherein weder Rechte noch Pflichten erzeugte. Außerdem kann es für die Zukunft keine Wirkungen mehr haben, sobald der Gegenstand der Verfügung - die Rechtsträgerschaft - ersatzlos weggefallen ist. Etwas anderes mag dann gelten, wenn zugleich ein Vertrag über die Übertragung volkseigener unbeweglicher Grundmittel (Gebäude und bauliche Anlagen) nach der DDR-Anordnung vom 11.10.1974 (abgedruckt im Schönfelder II Nr. 116a) geschlossen worden wäre (vgl. dazu OLG Brandenburg, Urt. v. 31.08.2000 - 5 U 227/99, n. v.). Das ist hier jedoch - unstreitig - nicht der Fall.

c) Der erkennende Senat kommt indes - anders als Landgericht (LGU 11 f.) - nicht zu dem Ergebnis, dass in der Zeit vom 01. Januar 1995 bis zum 22. April 1996 bereits die Voraussetzungen für eine verschärfte Haftung der Beklagten nach § 987 BGB vorlagen.

Ihren Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB hat die Klägerin nicht rechtshängig gemacht. Auch kann die Beklagte nicht als unredliche Besitzerin angesehen werden. § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB, der hier allein in Betracht zu ziehen ist, erfordert, dass der Besitzer nach dem Besitzerwerb positive Kenntnis davon erlangt, dass er zum Besitz der Sache nicht mehr berechtigt ist (vgl. Jauernig, BGB, 9. Aufl., § 990 Rdn. 2; Staudinger/Gursky aaO, § 990 Rdn. 30). Eine auf Rechtsirrtum beruhende Unkenntnis der Vindikationslage schließt die Haftungsverschärfung regelmäßig aus, selbst wenn sie durch grobe Fahrlässigkeit oder bedingten Vorsatz verursacht wurde (vgl. Staudinger/Gursky aaO). Die Kenntnis kann erst dann als erlangt gelten, wenn der Besitzer über den Mangel seines Rechts in einer Weise aufgeklärt worden ist, dass ein redlich Denkender, der vom Gedanken an den eigenen Vorteil nicht beeinflusst ist, sich der Überzeugung seiner Nichtberechtigung nicht verschließen würde (vgl. BGHZ 26, 256; 32, 76, 92). Als unredlich wird deshalb insbesondere angesehen, wer sich durch Heranziehung juristische Konstruktionen auf einen Rechtsirrtum beruft, für den nach dem natürlichen Denken eine vernünftige Grundlage fehlt, oder wer sich bewusst der Erlangung der Kenntnis seines mangelnden Besitzrechtes verschließt (vgl. BGHZ 32, 76). Das trifft im Streitfall auf die Beklagte nicht zu.

Die Beklagte geht bei ihrer Rechtsverteidigung vorrangig - wenn auch unzutreffend - davon aus, im streitgegenständlichen Zeitraum zum Besitz der Liegenschaft berechtigt gewesen zu sein. Positive Kenntnis des Gegenteils kann nicht schon deshalb angenommen werden, weil sie eine Vielzahl von Objekten hatte oder hat, bei denen sich gleiche oder ähnliche Rechtsfragen stellen wie hier. Schon nach Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 2 EGBGB bestand die Möglichkeit, dass das Moratorium nicht - wie ursprünglich vorgesehen - im Allgemeinen mit dem 31. Dezember 1994 ausläuft, sondern durch Rechtsverordnung des Bundesministers der Justiz einmal verlängert wird. Gerade in der ersten Hälfte der neunziger Jahre bestand - jedenfalls subjektiv - eine nicht unerhebliche Ungewissheit darüber, welche sachenrechtlichen Verhältnisse im einzelnen wie zu bereinigen sind. Angesichts der schwierigen und unüberschaubaren Rechtslage, die sich aus der Verschränkung von DDR-Wirtschaftsrecht, Übergangsregelungen und bundesdeutschem Zivilrecht ergab, konnte auch der redlich Denkende über die Rechtslage im Unklaren sein. Für die Zeit ab dem 01. Januar 1995 stellte sich insbesondere die keineswegs unkomplizierte Frage, wann die Voraussetzungen des erst am 21. September 1994 verabschiedeten Sachenrechtsbereinigungsgesetzes vorlagen und das Moratorium nach Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 3 EGBGB fortwirkte. Der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts geht deshalb in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass in Fällen der vorliegenden Art zumindest im Jahr 1995 keine Unredlichkeit zu bejahen ist (vgl. Urt. v. 26.04.2001 - 5 U 76/00, Umdr. S. 10, n.v.). Dem folgt der erkennende Senat. Auch für die Zeit vom 01. Januar bis zum 22. April 1996 lässt sich hier keine positive Kenntnis der Beklagten vom Mangel ihres Besitzrechts feststellen.

d) Andererseits ist die Klägerin mit ihrem Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen für den streitgegenständlichen Zeitraum - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht deswegen ausgeschlossen, weil Letztere das Grundstück mit notariellem Vertrag vom 22. April 1996 gekauft hat. Zur Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person (Konfusion) ist es dadurch nicht gekommen. § 5 des Grundstückskaufvertrages enthält - soweit er von der Beklagten vorgetragen worden ist - die bei Rechtsgeschäften solcher Art übliche Stichtagsregelung für den Übergang der mit dem Kaufobjekt verbundenen Rechte und Pflichten. Dieser kommt - mangels gegenteiliger Absprachen der Parteien, für die hier nichts dargetan wurde - keine Rückwirkung zu. Es kann - anders als die Beklagte meint - regelmäßig nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die Partner in einem notariell beurkundeten Kaufvertrag Bestimmungen für die Zeit vor der Vertragsunterzeichnung treffen wollten. Im Streitfall kommt hinzu, dass die Klage auf Herausgabe von Nutzungen seit längerer Zeit rechthängig war, als das Kaufgeschäft abgeschlossen wurde.

2. Als gutgläubige und nicht auf Herausgabe der Muttersache verklagte Besitzerin, die den Besitz an dem streitgegenständlichen Anwesen nach Ablauf der rechtmäßigen Besitzzeit rechtsgrundlos fortgesetzt hat, muss die Beklagte der Klägerin die tatsächlich gezogenen Nutzungen herausgeben (§ 818 Abs. 1 i.V.m. § 988 BGB). Diese umfassen neben den Sachfrüchten auch die Gebrauchsvorteile (§ 100 BGB). Sind - wie hier - vermietbare Sachen genutzt worden, ist gemäß § 818 Abs. 2 BGB der objektive Mietwert maßgeblich (st. BGH-Rspr., vgl. insb. BGH, Urt. v. 14.07.1995 - V ZR 45/94, NJW 1995,2627 = MDR 1995, 1007; Urt. v. 22.10.1997 - XII ZR 142/95, WM 1998, 609 - NJW-RR 1998, 803; ferner Palandt/Bassenge aaO, § 987 Rdn. 7; Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. V Rdn. 128; m.w.N.). Die beiderseits rückgewährpflichtigen Nutzungen und Verwendungen sind nach den Grundsätzen der Saldotheorie zu verrechnen (vgl. BGH NJW 1995, 2627). Dabei können auf Seiten des Besitzers alle Aufwendungen als Entreicherung im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB berücksichtigt werden, die in einem innerem Zusammenhang mit den durch die Nutzung der Sache gezogenen Vorteilen stehen, selbst wenn es sich nicht um Verwendungen im Sinne der §§ 994 ff. BGB handelt (vgl. BGHZ 137, 314, 317). Somit ergibt sich im Streitfall zugunsten der Klägerin ein Saldo von € 46.813,75 (DM 91.559,73), der sich folgendermaßen zusammensetzt:

a) Herauszugeben hat die Beklagte zunächst die Einnahmen, die sie in der Zeit vom 01. Januar 1995 bis zum 22. April 1996 aus der Vermietung der Wohnungen erlangt hat. Hierbei handelt es sich um mittelbare Sachfrüchte im Sinne des § 99 Abs. 3 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs aaO, § 99 Rdn. 4). Auch diese gehören zu den herausgabepflichtigen Nutzungen (§ 100 BGB; vgl. Palandt/Thomas aaO, § 818 Rdn. 8). Die Höhe der Mieteinnahmen beträgt - unstreitig - DM 5.946,61.

b) Für den Gebrauch der Verkaufsflächen und der Nebenflächen hat die Beklagte der Klägerin Wertersatz zu leisten. Für Erstere betrug der objektive Mietwert im streitgegenständlichen Zeitraum DM 12,30 je m² und Monat; für letztere sind lediglich DM 1,00 je m² und Monat in Ansatz zu bringen. Der erkennende Senat folgt insoweit - nach eigener Prüfung - den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F in seinem Gutachten vom 26. Januar 2001 und in seinen Erläuterungen hierzu im Termin der mündlichen Verhandlung vom 05. September 2001. Bei einer Verkaufsfläche von 466 m² Größe ergibt sich - bezogen auf 15 22/30 Monate - ein Entgelt von DM 90.180,32 (466 x 12,30 x 15 22/30). Für 16 m² Nebenflächen beläuft sich das Nutzungsentgelt im selben Zeitraum auf DM 251,73 (16 x 1,00 x 15 22/30). Die Summe für die gesamte Fläche beträgt DM 90.432,05. Im Einzelnen gilt insoweit folgendes:

aa) Die Einwendungen, welche die Beklagte gegen das Gutachten des Sachverständigen F erhebt, greifen nicht durch.

(1) Zu Unrecht meint die Beklagte, der Sachverständige hätte die so genannte Zoning-Methode anwenden müssen. Welche Verfahrensweise der Sachverständige nutzt, um seine Feststellungen zu treffen und seine Schlussfolgerungen zu ziehen, muss grundsätzlich ihm als Fachmann überlassen bleiben, solange er sich einer anerkannten Methode bedient, die sachgerecht und überzeugend erscheint. Das trifft im Streitfall zu. Den ortsüblichen und angemessenen Mietzins anhand von öffentlich zugänglichen Vergleichswerten und eigenen Vergleichsobjekten zu ermitteln, ist bei Immobilien, für die ein offener Markt besteht, sinnvoll und sachgerecht. Es handelt sich hierbei um die klassische Methode, die allgemein Verwendung findet. Im Termin der mündlichen Verhandlung vom 05. September 2001 hat der Sachverständige F nachvollziehbar erläutert, dass jedes Resultat - ganz gleich mit Hilfe welcher Methode es gefunden wurde - einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen ist. Ein durchschnittlicher Quadratmeterpreis von DM 5,28, den die Beklagte - ausgehend von den Ergebniswerten des Sachverständigen - ermittelt hat, sei bei der hier gegebenen Geschäftslage in keinem Falle ortsüblich und angemessen. Dabei hat der Sachverständige betont, dass die Geschäftslage das mit Abstand wichtigste Kriterium für die Ermittlung der Höhe des Mietzinses ist. Dem tritt der erkennende Senat nach eigener Prüfung bei. Gerade bei Kaufhäusern, für deren Betrieb großflächige Räume erforderlich sind, kann nicht angenommen werden, dass sich die Kundschaft tendenziell nur im vorderen - zum Eingang an der Straßenseite gelegenen - Bereich aufhält. Vielmehr ist es - worauf auch der Sachverständige hingewiesen hat - insbesondere in Geschäften mit einem vielfältigen Sortiment möglich und üblich, den Kundenstrom durch entsprechende Warenpräsentation durch das gesamte Ladenlokal zu leiten. Im Übrigen ist allgemein anerkannt, dass verschiedene Erkenntnismethoden nicht miteinander vermengt werden dürfen. Deshalb kann ein Wert, der nach der klassischen Vergleichsmethode ermittelt wurde, nicht später mit Hilfe der Zoning-Methode in der Weise relativiert werden, dass die Ergebnisse der Ersteren als Ausgangsgröße für die Letztere dienen.

(2) Auch die weiteren Einwendungen der Beklagten gegen die Feststellungen des Sachverständigen erweisen sich als nicht stichhaltig.

Hinsichtlich der Mängel des Objekts, die von der Beklagten behauptet werden (Wasser im Keller, veralteter Grundriss, einfache Fenster, alte Heizung, veraltete Elektroinstallation, keine ausreichende Schall- und Wärmeisolierung sowie Dachundichtigkeiten) hat der Sachverständige ausgeführt, dass sie unter anderem deshalb ohne Einfluss auf den objektiven Mietwert bleiben, weil es keinen Anhaltspunkt dafür gebe, dass der Funktionswert der Verkaufsflächen dadurch beeinträchtigt werde. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Ausstattungsmerkmale, die - bedingt durch das Alter des 1870 errichteten Hauptgebäudes - heute nicht mehr als zeitgemäß angesehen werden, stellen bereits keine Mängel dar, sondern offenbaren allenfalls Modernisierungsbedarf. Bezüglich der Nebenflächen hat der Sachverständige - aufgrund starker Nutzungseinschränkungen - eine Minderung um 75 % vorgenommen und lediglich einen Entgeltsatz von DM 1,00 je m² und Monat für angemessen erachtet. Insoweit wurde das Vorbringen der Beklagten also bestätigt.

Da sich der Sachverständige der so genannten Zoning-Methode nicht bedient hat, bedurfte es keiner näheren Aufschlüsselung der Vergleichsobjekte hinsichtlich Ladenfläche, Ladentiefe und Grundriss. Die unterschiedliche Größe der Vergleichsobjekte ist im hiesigen Gutachten berücksichtigt worden. Soweit der Sachverständige F für ein in der Nähe befindliches Ladengeschäft von 55 m² Größe einen ortsüblichen und angemessenen Mietzins von DM 13,25 je m² und Monat ermittelt hat, steht dies der Richtigkeit der im Streitfall gefundenen Werte nicht entgegen. Es trifft zwar zu, dass der Quadratmeterpreis bei größeren Objekten in aller Regel geringer ist als bei kleineren. Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang aber - mündlich angehört - überzeugend darauf hingewiesen, dass zwischen der Größe der Gesamtmietfläche und dem üblichen Entgeltsatz keine indirekte Proportionalität besteht.

Als unproblematisch erweist sich ferner die Heranziehung von Vergleichsobjekten aus N. Hierbei handelt es sich zwar um eine erheblich größere Stadt als K. Es ist aber zu berücksichtigen, dass der Aufbau des Immobilienrnarktes im Beitrittsgebiet auch im hier maßgeblichen Zeitraum noch nicht vollständig abgeschlossen war. Angesichts dessen ist die Datenlage oftmals komplizierter als im Altbundesgebiet, weshalb unter Umständen auf Daten zurückgegriffen werden muss, die bei einer größeren Datendichte entbehrlich wären. Die Übersicht auf Seite 26 des Sachverständigengutachtens zeigt zudem, dass auch in den -wesentlich kleineren - Städten P, R, Z und M (selbst in einfacher und mittlerer Geschäftslage) ein Mietzins von DM 12,50 je m² und Monat gezahlt wird.

Soweit der Sachverständige wegen der unzureichenden Datenlage für Lagerräume und -flächen unterstützend von der IHK Berlin veröffentlichte Maklerangebote herangezogen hat, begegnet auch dies keinen durchgreifenden Bedenken. Maklerangebote besagen zwar noch nichts darüber, zu welchem Mietzins die Partner den Vertrag letztlich abgeschlossen haben. Sie bieten aber dennoch einen gewissen Orientierungspunkt; Angebote, die erheblich vom ortsüblichen Wert abweichen, haben kaum Aussicht, Interessenten zu finden, was nicht im Interesse des Maklers und seines Kunden sein kann. Zudem besteht - senatsbekannt - seit geraumer Zeit auf dem Markt für Gewerbeimmobilien ein Überangebot. Die Makler werden deshalb im Allgemeinen für den Vermieter tätig. Angesichts einer solchen Marktsituation ist nicht zu erwarten, dass in Angeboten überhöhte Preise angegeben werden.

bb) Die Größe der Verkaufsfläche und der Lagerflächen hat die Beklagte bereits in ihrer Klageerwiderung vom 19. Februar 1996 (GA I 32, 34) ausdrücklich bestätigt. Auch später wurden von ihr im ersten Rechtszug - worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - keine anderen Werte vorgetragen. Als Besitzerin und Käuferin des Objekts war von ihr jedoch zu verlangen, dass sie die Größenangaben gegebenenfalls substantiiert bestreitet. Da dies nicht geschehen ist, durfte die Zivilkammer bei der Berechnung des objektiven Mietwertes für die Verkaufsfläche eine Größe von 466 m² zugrunde legen. Geht man indes von den Angaben aus, die die Beklagte in ihrem zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 14. November 2001 (GA IV 785, 786) - beruhend auf der Taxe des Baumeisters O vom 10. Januar 1950 - gemacht hat, ist die streitgegenständliche Fläche sogar größer als die Klägerin behauptet. Ähnlich verhält es sich hinsichtlich der Lagerfläche. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin allerdings auf ausdrückliche Nachfrage des Senats erklärt, sie verlange nur für ein Viertel der Nebenfläche eine Nutzungsentschädigung. Demzufolge waren 16 m² (64 / 4) in Ansatz zu bringen und mit dem vom Sachverständigen F ermittelten Entgeltsatz von DM 1,00 je m² und Monat zu multiplizieren.

cc) Auch der Teil der Verkaufsfläche, der sich im Anbau befindet (466 m² - 160 m² = 306 m²), ist mit DM 12,30 je m² und Monat in Ansatz zu bringen.

Zwar sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der erkennende Senat anschließt, bei der Bemessung der Gebrauchsvorteile eines Grundstücks anhand des objektiven Mietwertes werterhöhende Investitionen des Schuldners nicht zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 109, 179, 191; BGH, Urt. v. 22.11.1991 - V ZR 160/90, WM 1992, 442 = NJW 1992, 892 = MDR 1992, 581; Urt. v. 14.07.1995 - V ZR 45/94, NJW 1995, 2627 - MDR 1995, 1007 = WM 1995, 1846; ferner Jauernig/Schlechtriem aaO, § 818 Rdn. 8). Gegenüber dem Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe der Nutzungen trägt aber der Besitzer die Darlegungs- und Beweislast für den nicht herausgabepflichtigen Investitionsmehrwert (vgl. BGH NJW 1995, 2627 = MDR 1995, 1007 = WM 1995, 1846). Im Streitfall lässt sich nicht feststellen, dass die im Hofgebäudeteil gelegenen Flächen erst durch Baumaßnahmen der Beklagten oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen als Verkaufsraum nutzbar gemacht worden sind.

Der Flachbau als solcher war - wie in zweiter Instanz von den Prozessparteien übereinstimmend vorgetragen wurde - bereits vorhanden, als die Rechtsträgerschaft 1949/1950 erstmals an eine Rechtsvorgängerin der Beklagten übertragen worden ist. Aus der Taxe des Baumeisters O vom 10. Januar 1950 (GA IV 797) ergibt sich, dass die - dort als Lagergebäude bezeichnete - teilunterkellerte Baulichkeit seinerzeit etwa 25 Jahre alt war und sich in einem sehr guten baulichen Zustand befand; die Bauweise wird als massiv mit Eisenbetondach nebst Eisenbetonunterkonstruktion, zwölf großen Oberlichten, Holzfußböden mit Linoleumbelag, vergitterten Doppelfenstern und Zentralheizung beschrieben. Eine bloße Änderung der Nutzungsart durch die Beklagte oder eine ihrer Rechtsvorgängerinnen rechtfertigt es noch nicht, den objektiven Mietwert insoweit lediglich auf der Grundlage des Satzes für Lagerräume und -flächen zu bestimmen, den der Sachverständige F mit DM 4,00 je m² und Monat bewertet hat.

Die Beklagte behauptet auch nicht, dass der vom Baumeister O beschriebene Zustand erst von einer ihrer Rechtsvorgängerinnen geschaffen worden ist. Die Durchführung von Um- und Ausbauarbeiten zur Schaffung von Verkaufsraum wurde von der Klägerin bestritten; die Beklagte hat hierzu weder näher vorgetragen noch Beweis angetreten. Dass ihr Vortrag nicht ausreicht, hat die Klägerin im Schriftsatz vom 30. November 2001 ausdrücklich gerügt (GA IV 814). Auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist vom Senat bereits im Beschluss vom 24. Oktober 2001 hingewiesen worden (GA IV 776, 777). Dabei kommt es in diesem Zusammenhang nicht maßgeblich darauf an, ob der Ausstattungszustand der Räume im Anbau 1949/1950 geringer war als im streitgegenständlichen Zeitraum; davon kann grundsätzlich ausgegangen werden. Der Sachverständige F hat bei seiner Anhörung - wie bereits erwähnt - ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Geschäftslage das mit Abstand wichtigste Kriterium für die Ermittlung der Höhe des Mietzinses ist.

c) Die Entreicherung im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB, die seitens der Beklagten durch Aufwendungen für Verwaltung und Instandhaltung des Objekts entstanden sind, schätzt der erkennende Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO mit einer Pauschale von 5 % der gezogenen Nutzungen. Dies sind DM 4.818,93. Darüber hinausgehende Aufwendungen kann die Beklagte dem Anspruch der Klägerin für die Zeit vom 01. Januar 1995 bis zum 22. April 1996 nicht entgegenhalten.

aa) Eine Saldierung von Nutzungen und Aufwendungen ist nur insoweit möglich, wie beide dieselbe Zeitspanne betreffen.

Vor der Bereicherung kann eine Entreicherung nicht eingetreten sein. Auch in § 818 Abs. 3 BGB heißt es ausdrücklich, dass die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Wertersatz in dem Umfange ausgeschlossen ist, in dem der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Dem Besitzer entsteht hierdurch kein Nachteil. Denn es ist kein Grund ersichtlich, warum seine Aufwendungen, die sich auf Zeiträume erstrecken, für die er nicht auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen in Anspruch genommen wird, Entgeltforderungen aus anderen Perioden automatisch mindern sollten. Übersteigen die Aufwendungen die gezogenen Nutzungen, bleibt es ihm unbenommen, einen zu seinen Gunsten bestehenden Saldo im Wege der Aufrechnung geltend zu machen. Im Streitfall gibt es jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine zur Aufrechnung geeignete Forderung wegen der Verwaltungskosten, die die Beklagte für die Zeit vom 01. Januar 1991 bis zum 31. Dezember 1994 angegeben hat, bestehen könnte.

Aufwendungen aus der Zeit nach dem 22. April 1996 können zumindest im Streitfall nicht mehr zu einer relevanten Entreicherung geführt haben, weil sich die Parteien in § 5 des notariellen Kaufvertrages darüber einig waren, dass die Beklagte das Objekt mit allen Rechten und Pflichten übernimmt. Beide Seiten gehen offensichtlich davon aus, dass diese Wirkungen spätestens mit dem Datum der Vertragunterzeichnung eintreten sollten. Die Klägerin erhebt Ansprüche auf Herausgabe von Nutzungen lediglich bis zu diesem Zeitpunkt. Nach Ansicht der Beklagten sollte die Regelung sogar schon für die Zeit davor gelten. Für eine Bestimmung, wonach die Beklagte Nutzen, Lasten und Gefahren bereits ab dem Datum der notariellen Beurkundung trägt, gab es hier guten Grund, weil sie sich schon seit längerem im Besitz des Anwesens befand und dieses eigentümerähnlich bewirtschaftete.

bb) Auch die Objektverwaltungskosten, die die Beklagte in der Anlage BK1 zur Berufungsbegründung vom 09. Juni 2000 aufgelistet hat (GA III 557 ff.), haben keineswegs in vollem Umfange zu einer Entreicherung geführt. Soweit darin der Zeitaufwand für die Abfassung von Schreiben wegen des Objektankaufs berechnet wird, handelt es sich bereits nicht um Aufwendungen, die in innerem Zusammenhang mit den durch die Nutzung der Sache gezogenen Vorteilen stehen. Hier hat die Beklagte vielmehr ihre Interessen als potenzielle Erwerberin der Liegenschaft wahrgenommen. Bei weiteren Arbeiten - insbesondere den Kontroll-, Reinigungs- und Wartungstätigkeiten durch die Handwerker - liegen Aufwendungen vor, die üblicherweise durch den Hausmeister wahrgenommen werden; dessen Lohnkosten gehören zu den Betriebskosten, die regelmäßig - insbesondere bei Gewerbeobjekten - im Rahmen eines Mietvertrages auf den Mieter abgewälzt werden. Im Übrigen erscheint der Aufwand, selbst wenn er - was streitig ist - betrieben wurde, unangemessen hoch. Dies folgt unter anderem daraus, dass die Handwerker der Beklagten zur Durchführung ihrer Kontroll-, Reinigungs- und Wartungstätigkeiten jeweils in zweistündiger Fahrt von P nach K gereist sind. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz eine Rechnung der E GmbH über einen Beitrag zum Gashausanschluss in Höhe von DM 500,00 vorgelegt hat, ist sie zumindest hinsichtlich der Bezahlung dieses Betrages beweisfällig geblieben. Der Planungs- und Begutachtungsaufwand, den die Beklagte nach ihren Behauptungen gemäß den Rechnungen der B Beratungsgesellschaft von 17. Februar 1995 (GA III 565 f.) und 29. Januar 1996 (GA III 568) betrieben hat, stellt noch keine Aufwendung des Besitzers auf die Sache dar; hier handelt es sich offenbar um die Vorbereitung von Baumaßnahmen, die nach dem Kauf des Objekts durch die Beklagte ausgeführt worden sind. Da anderseits die Verwaltung und Instandhaltung eines Gebäudes zweifelsfrei mit Aufwendungen verbunden ist, war insoweit ein Mindestbetrag anzusetzen. Dabei erachtet der erkennende Senat unter Berücksichtigung aller Umstände - einschließlich der Positionen in der oben genannten Auflistung der Beklagten, die (wenn auch in geringerer Höhe) als Aufwendungen in Betracht kommen können - einen Satz von 5 % der gezogenen Nutzungen für angemessen und ausreichend.

3. Eine Aufrechnung mit Forderungen aus der "Kostenübersicht Bauvorhaben Kaufhaus K in Höhe von 563.368,21 DM (GA II 391 f.) aus dem Zeitraum 1995 bis 1997 ist schon mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig. Die Beklagte hätte sich dazu äußern müssen, in welcher Reihenfolge sie die Einzelposten, die dort aufgeführt sind, der Klageforderung entgegensetzen will. Die Beklagte hat hinsichtlich mehrer Gebäudeteile zu unterschiedlichen Zeiten Verwendungen vorgenommen, wodurch - wenn überhaupt - unterschiedliche Ersatzansprüche entstanden sind. Die Frage ist mit den Parteien bereits im ersten Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden; die Beklagte hat sich hierzu nicht weiter erklärt. In der mündlichen Verhandlung vom 05. September 2001 wurde das Problem erneut angesprochen. Im Übrigen würde eine Aufrechnung auch in zweiter Instanz daran scheitern, dass von der Beklagten nicht vorgetragen wurde, welche Aufwendungen sie bis zum 22. April 1996 gemacht hat. Hierauf wurde sie bereits vom Landgericht hingewiesen (LGU 11). Kosten, die nach dem Stichtag angefallen sind, gehen gemäß § 5 des Grundstückskaufvertrages in jedem Falle zu Lasten der Beklagten. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, die Investitionen würden über den Zeitpunkt, bis zu dem die Klägerin eine Nutzungsentschädigung fordert, hinauswirken, kommt gerade dies im Streitfall ihr selbst zugute. Durch den käuflichen Erwerb des Anwesen kann sie die vor ihr getätigten Aufwendungen in vollem Umfange nutzen. Der vorhandene Reparaturstau und die damit verbundenen Instandsetzungskosten sind - wie sich aus der Wertermittlung durch den Sachverständigen W ergibt (GA II 347 ff.), auf der nach den Feststellungen des Landgerichts der Kaufpreisbestimmung beruht - mit DM 673.130,00 wertmindernd berücksichtigt worden.

4. Mit einem Zurückbehaltungsrecht ist der Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen deshalb nicht belastet, weil die Beklagte nur gleichartige Forderungen im Sinne des § 387 BGB eingewendet hat, mit denen allenfalls aufgerechnet werden kann.

5. Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 286 Abs. 1 BGB. Mit Zustellung der Klageschrift ist die Beklagte in Zahlungsverzug geraten (§ 284 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. § 253 Abs. 1 ZPO).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach müssen beide Parteien die Kosten des Rechtsstreits entsprechend ihrem Obsiegen und Unterliegen in der jeweiligen Instanz tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1 ZPO a.F. Art und Höhe der Sicherheitsleistung wurden gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. bestimmt.

III. Den Wert der Beschwer hat das Gericht nach § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.F. festgesetzt. Auch für die Zulässigkeit der Revision gelten im Streitfall die am 31. Dezember 2001 in Kraft gewesenen Vorschriften weiter, weil die mündliche Verhandlung, auf die das vorliegende Urteil ergeht, vor dem 01. Januar 2002 geschlossen worden ist (§ 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO). Die Umrechnung der Revisionssumme des § 546 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. in die Büro-Einheit war gemäß § 26 Nr. 11 EGZPO vorzunehmen. Die Anregung der Klägerin, für sie die Revision zuzulassen, greift der erkennende Senat nicht auf. Die Voraussetzungen des § 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. sind nicht gegeben. Soweit die Klägerin unterlegen ist, hat weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch beruht das Urteil auf der Abweichung von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes.

IV. Der Gebührenstreitwert für die zweite Instanz beträgt gemäß § 3 ZPO i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 und § 14 Abs. 1 Satz 1 GKG € 56.036,29 (DM 109.597,45). Die Voraussetzungen, unter denen sich der Kostenwert nach § 19 Abs. 3 GKG erhöht, liegen im Streitfall nicht vor. Die Prüfung von Gegenforderungen im Rahmen einer bloßen bereicherungsrechtlichen Saldierung erhöht den Gebührenstreitwert nicht, weil es hierbei nicht um eine echte Aufrechnung, sondern nur um eine Abrechnung geht. Über die Forderungen aus der "Kostenübersicht Bauvorhaben Kaufhaus K" (GA II 391 ff.) in Höhe von DM 563.368,21 ist keine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung im Sinne des § 322 Abs. 2 ZPO ergangen, da der Senat die Aufrechnung mangels Bestimmtheit für unzulässig erachtet hat.

Ende der Entscheidung