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3 U 61/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 01.11.2006

Verkündet am 01.11.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2006 durch die Richterin am Oberlandesgericht Rohrbach-Rödding sowie die Richter am Oberlandesgericht Jalaß und Hüsgen

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. März 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus - Az. 4 O 231/05 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung seinerseits Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin als ehemalige Mieterin verlangt nach Beendigung eines Mietverhältnisses von dem Beklagten als ehemaligem Vermieter die Rückzahlung von auf die Miete geleisteten Umsatzsteuerbeträgen. Dieser Anspruch in einer nach Teilzahlung verbleibenden Höhe von 23.695,07 € ist zwischen den Parteien unstreitig. Sie streiten über die Frage, ob der Beklagte wirksam mit Ansprüchen auf restliche Miete für die Zeit von Mai 2003 bis Juni 2004 aufgerechnet hat.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 16.03.2006 Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil eine Einigung über die Mietzinsreduzierung nicht erwiesen sei. Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Antrag weiter. Sie rügt sinngemäß, dass das Landgericht den von ihr vorgetragenen Sachverhalt nicht vollständig erfasst habe und dass es kein ausreichendes rechtliches Gehör gewährt habe. Die Klägerin meint, das Landgericht habe außer Acht gelassen, dass das Gespräch zwischen den Parteien im April 2003 nicht ergebnislos verlaufen sei, sondern man sich dahingehend verständigt habe, dass die Klägerin schriftliche Vorschläge für eine Mietreduzierung unterbreite. Sie habe daraufhin verschiedene Varianten zur Änderung des Mietzinses vorgeschlagen und auf der Basis des Vorschlages 3 einen reduzierten Mietzins von 3.988,08 € gezahlt. Dem sei die Beklagte weder während des Mietverhältnisses noch nach Ausspruch der Kündigung entgegengetreten. Die Klägerin ist der Ansicht, es sei damit konkludent zu einer Abänderung des Mietvertrages gekommen, was zulässig sei, denn der Bundesgerichtshof habe entschieden, dass eine entsprechende mündliche Absprache trotz vereinbarter Schriftform Vorrang habe.

Weiter vertritt die Klägerin die Ansicht, eine Aufrechnung sei vom Beklagten nicht ordnungsgemäß erklärt worden. Dieser habe sich während des Rechtsstreits jedenfalls nicht auf eine Aufrechnung berufen. Lediglich mit Schreiben vom 27.01.2005 - 7 Monate nach Beendigung des Mietverhältnisses - habe eine vollmachtlose Vertreterin des Beklagten die Aufrechnung erklärt. Diese sei jedoch nicht rechtswirksam erfolgt. Außerdem sei die Aufrechnung auch unzulässig, weil es sich bei dem Anspruch auf Rückerstattung der zu Unrecht erhobenen Umsatzsteuer um eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung des Beklagten handele.

Schließlich habe sich das Landgericht nicht mit der Tatsache auseinandergesetzt, dass der Beklagte 13 Monate lang unwidersprochen die reduzierte Miete entgegengenommen habe. Die spätere Geltendmachung von Ansprüchen verstoße gegen Treu und Glauben. Außerdem habe das Landgericht gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs verstoßen, in dem es lediglich den Zeugen M... vernommen habe, nicht aber aus Gründen der Gleichbehandlung den Geschäftsführerin der Klägerin als Partei. Auch habe das Landgericht entgegen dem Bestreiten der Klägerin angenommen, der Beklagte habe auf die Miete für Januar 2004 verzichtet, weil es um eine Verlängerung des Mietverhältnisses gegangen sei.

Die Klägerin beantragt nunmehr sinngemäß,

unter Abänderung des am 16.03.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Cottbus, Az.: 4 O 231/05, den Beklagten zu verurteilen, an sie 23.695,07 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.04.2005 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil als im Ergebnis zutreffend. Zur Aufrechnung meint, er habe diese sowohl außergerichtlich als auch prozessual erklärt. Alle für ihn handelnden Personen hätten mit Vollmacht gehandelt. Hilfsweise habe er deren Vertreterhandeln genehmigt. Der Beklagte hält die durchgeführte Beweisaufnahme für überflüssig, weil der Klägervortrag zu einer Vertragsänderung unschlüssig sei. Eine Willenserklärung zur Reduzierung des Mietzinses habe er nicht abgegeben. Im Übrigen habe die Beweisaufnahme auch die Richtigkeit seines Vorbringens ergeben. Schließlich liege keine Treuwidrigkeit wegen Nichtinanspruchnahme der als Kaution überlassenen Bürgschaft vor, weil man sich noch in Verhandlungen über eine Verlängerung des Vertragsverhältnisses befunden habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Der Beklagte hat gegenüber dem Rückforderungsanspruch der Klägerin wirksam mit einem Anspruch auf Zahlung von Miete aufgerechnet.

Eine Aufrechnungserklärung gem. § 388 BGB hat der Beklagte sowohl vorprozessual als auch im Rechtsstreit erklärt. Es handelt sich bei der Aufrechnungserklärung um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die bei Bestehen der Gegenforderung dazu führt, dass sich gegenüberstehende Forderungen gem. § 389 BGB als erloschen gelten.

Hier hat die Klägerin selbst bereits in der Klageschrift vorgetragen, der Beklagte habe die Aufrechnung außergerichtlich erklärt. Sie hat als Anlage K 5 ein Schreiben der Bevollmächtigten des Beklagten vom 04.03.2005 vorgelegt, aus dem sich die Aufrechnungserklärung eindeutig ergibt. Die Rechtsanwälte des Beklagten haben darin nämlich erklärt, der Beklagte nehme "eine Verrechnung mit den offenen Mieten vor". Diese Erklärung kann auch vom Empfänger ohne weiteres als Aufrechnungserklärung verstanden werden. Im Übrigen hat der Beklagte auch am Ende der Klageerwiderung hinreichend deutlich erklärt, dass er mit den seiner Ansicht nach offen stehenden Mieten die Aufrechnung wirksam vorgenommen hat. Angesichts der eigenen Berechnungen der Klägerin und der Bezugnahme des Beklagten darauf steht auch nicht in Frage, mit welchen Forderungen die Aufrechnung erklärt werden sollte. Auch dies war von Anfang an für beide Parteien klar.

Die Aufrechnung ist nicht gem. § 393 BGB ausgeschlossen. Der Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Umsatzsteuerbeträge der Klägerin gegen den Beklagten beruht auf § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB. Die Klägerin hat keine Anhaltspunkte dazu vorgetragen, dass der Beklagte eine unerlaubte Handlung dadurch begangen hat, dass er fehlerhaft zur Umsatzsteuer optierte. Zwar mag sich aufgrund einer Prüfung durch das Finanzamt herausgestellt haben, dass der Beklagte hierzu nicht berechtigt war; dies lässt jedoch nicht den Schluss darauf zu, dass es sich nicht um ein Versehen, sondern um eine unerlaubte Handlung gehandelt hat.

Die geltend gemachten Gegenansprüche - Zahlung restlicher Miete für die Monate Mai bis Dezember 2003 und Februar bis Juni 2004 - stehen dem Beklagten aus § 535 Abs. 2 BGB zu. Die Klägerin war aufgrund des Mietvertrages vom 22.07./13.08.1999 zur Zahlung einer monatlichen Miete von 5.879,86 € verpflichtet. Gezahlt hat sie im streitgegenständlichen Zeitraum jedoch nur jeweils 3.988,08 €. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien den Mietvertrag hinsichtlich der Miethöhe abgeändert haben bzw. dass der Beklagte der Klägerin einen entsprechenden Teil der Miete erlassen hat (§ 397 BGB). Sowohl die Abänderung im Hinblick auf künftige Forderungen als auch der Erlass bereits entstandenen Forderungen setzt übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien voraus. Diese können hier jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden. Auf die Einhaltung einer Schriftform kommt es allerdings nicht an, weil entsprechende Änderungsvereinbarungen auch bei langfristigen Mietverträgen wirksam mündlich - auch konkludent - getroffen werden können. Eine solche Vereinbarung liegt hier aber nicht vor.

Eine ausdrückliche Abrede hat selbst die Klägerin nicht vorgetragen. Insofern trifft auch die Angabe im Tatbestand des angefochtenen Urteils zu, dass Gespräche zwischen den Parteien im Jahr 2003 "kein Ergebnis" erbracht haben. Wie der Geschäftsführer der Klägerin im Termin vor dem Senat bestätigt hat, ist bei dem Gespräch keine Einigung über die Reduzierung der Miete getroffen worden. Auch später habe er weder mit dem Beklagten noch mit einem für diesen Handelnden sich ausdrücklich über die Zahlung einer geringeren Miete geeinigt.

Eine durch schlüssiges Verhalten zustande gekommene Einigung mag hier zwar denkbar sein, die hierfür beweisbelastete Klägerin hat jedoch genügende Anhaltspunkte für eine solche Einigung nicht vorbringen können. Es fehlt es schon an einem hinreichend klaren Angebot der Klägerin. Diese hat gemäß Absprache mit dem Beklagten im Anschluss an das Gespräch der Parteien im April 2003 verschiedene Vorschläge gemacht, über die die Parteien nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin im Termin nicht noch einmal gesprochen haben. Von den vorgeschlagenen Varianten enthalten sowohl die Variante 3 als auch die Variante 4 die Zahlung einer verringerten Miete, die Variante 3 allerdings mit der Maßgabe "ab Jan. voll". Die Beklagte hat weiter schriftlich mitgeteilt, sie bevorzuge Variante 3. Sie hat sodann die verringerte Miete gezahlt, jedoch auch über Januar 2004 hinaus. Was die Klägerin hiermit genau ausdrücken wollte, ist aus der Sicht des Empfängers nicht hinreichend klar geworden. Die Unterbreitung der Varianten deutete eher darauf hin, dass über die konkrete Abwicklung noch verhandelt werden musste. So hat die Klägerin nicht etwa definitiv mitgeteilt, sie werde sich nunmehr nach der Variante 3 richten. Ihre verringerte Zahlung entsprach (zunächst) nicht nur dieser Variante, sondern auch der Variante 4. Berücksichtigt man weiter das Zahlungsverhalten für eine späteren Zeitraum, so lässt sich feststellen, dass für das Jahr 2004 die Zahlungen keiner der genannten Varianten entsprechen. Aufgrund der zuvor ohne Ergebnis verlaufenen Besprechungen der Parteien und der unklaren Äußerungen der Klägerin hat der Senat bereits erhebliche Zweifel daran, dass die Klägerin ein annahmefähiges Angebot auf Vertragsänderung oder Erlass abgegeben hat.

Aber auch eine Annahmerklärung des Beklagten liegt nicht vor. Zwar ist nicht feststellbar, dass der Beklagte selbst oder ein für ihn handelnder Vertreter einen entsprechenden Vorschlag der Klägerin abgelehnt hat, wie der Beklagte vorträgt. Darauf kommt es jedoch nicht an. Eine Abänderung der ursprünglichen Vereinbarung ist nur zustande gekommen, wenn der Beklagte der Verminderung der Miete zugestimmt hat. Hierfür reicht aber der klägerische Vortrag nicht aus, so dass es auf die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme nicht ankommt.

Der Beklagte hat zwar unstreitig während der Dauer des Mietverhältnisses und etwa ein halbes Jahr nach dessen Ablauf die Höhe der gezahlten Miete nicht beanstandet und seine Forderungen erst im Zuge der Geltendmachung der Rückforderungsansprüche der Klägerin erhoben. Auch hat er die ihm überlassene Mietbürgschaft nicht ausgenutzt. Außerdem haben sich die Parteien darüber geeinigt, dass die Klägerin für den Monat Januar 2004 keine Miete zahlen musste. Daraus folgt jedoch nicht mit hinreichender Klarheit, dass der Beklagte auf einen Teil der Miete verzichten wollte. Für ein Schweigen auf Angebote bzw. eine unterlassene Geltendmachung von Forderungen kann es unterschiedliche Gründe geben. Im Verlauf eines Mietverhältnisses mag es so sein, dass der Vermieter von einer Geltendmachung absieht, um das Verhältnis zur Mieterseite nicht weiter zu belasten. Nach Beendigung des Mietverhältnisses mag es ebenfalls Gründe dafür geben, Forderungen nicht zu erheben, etwa weil sie für uneinbringlich gehalten werden, oder weil die mit Verwaltung beauftragten Mitarbeiter die Angelegenheit nicht für vordringlich erachten. Ebenso kann es Gründe dafür geben, warum eine vorliegende Mietbürgschaft nicht in Anspruch genommen wird. So ist es ohne weiteres denkbar, dass die Befristung der Bürgschaft erst aufgefallen ist, nachdem die Frist abgelaufen war und sich der Beklagten deshalb gehindert sah, aus der Bürgschaft vorzugehen. Möglich ist auch, dass sich der Beklagte entschlossen hat, davon aus anderen Gründen keinen Gebrauch zu machen. Es ist hier eine Obliegenheit der Klägerin, konkrete Anhaltspunkte dafür darzulegen, dass das Verhalten des Beklagten nicht anders gedeutet werden kann als eine Zustimmung zur Reduzierung der Miete. Daran fehlt es hier. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte seine Beweggründe hinreichend darlegt, oder ob er sie gar beweisen kann. Solange es ohne weiteres möglich bleibt, dass das Schweigen des Beklagten nicht als zustimmende Willenserklärung aufzufassen ist, geht dies zulasten der Klägerin.

Weitere Anhaltspunkte für einen endgültigen Verzicht liegen nicht vor. Insbesondere kann sich die Klägerin nicht auf die Einigung hinsichtlich des Erlasses der Miete für Januar berufen. Wie sich aus dem Schreiben des Beklagten ohne Datum (Anlage K 6) ergibt, ist darin zur Miethöhe nichts ausgeführt worden. Es wird schlicht konstatiert, dass die eingegangene Zahlung für den Monat Februar 2004 bestimmt sei. Dass es sich nur um einen Teilbetrag handelte, wird zwar in dem Schreiben nicht beanstandet, da es aber vorrangig um einen Verzicht hinsichtlich der Miete für Januar ging, war dies auch nicht unbedingt erforderlich. Auch dieses Schreiben ist daher für die übrigen Monate nicht aussagekräftig.

Dass der Beklagte seine Forderung erst als Gegenforderung gegenüber seiner eigenen Inanspruchnahme erhoben hat, lässt ebenfalls keine weiteren Schlüsse zu. Es ist vielmehr plausibel, dass der Beklagte möglicherweise Forderungen gegenüber der Klägerin für uneinbringlich hielt, jedoch die Möglichkeit ergriffen hat, durch Aufrechnung Gegenforderungen der Klägerseite abzuwenden.

Ansprüche des Beklagten sind auch nicht verwirkt. Selbst wenn man annimmt, dass der Zeitablauf eine Verwirkung rechtfertigen könnte, so fehlt es an dem erforderlichen so genannten Umstandsmoment. Ebenso wenig wie für eine Willenserklärung des Beklagten sind Umstände ersichtlich, die es der Klägerin erlaubt haben, sich darauf einzustellen, der Beklagte werde von Nachforderungen absehen. Einen Vertrauenstatbestand hat der Beklagte in dieser Hinsicht nicht gesetzt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht. Die Entscheidung des Senats beruht im Wesentlichen auf einer Auslegung der Umstände des Einzelfalles und steht im Übrigen im Einklang mit höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 23.695,07 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung