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3 U 8/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 31.08.2005

verkündet am 31.08.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richter am Oberlandesgericht ... und ...

auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juli 2005

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 3. Dezember 2004 - 6 O 333/03 - abgeändert.

Der Beklagte wird über die landgerichtliche Verurteilung hinaus zur Zahlung weiterer 253,34 € verurteilt, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Oktober 2003.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Beklagte 87 % und die Klägerin 13 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin hat vom Beklagten Prozesskosten für drei Gerichtsverfahren als Schadensersatz wegen Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrags verlangt.

Sie mandatierte ihn am 06.12.2000 in einer Gewerbemietsache. Sie hatte am 18./23.09.1997 ca. 50 m² Nutzfläche in einem Gewerbeobjekt zum Betrieb als Parfümerie für zehn Jahre gemietet, zu einem monatlichen Mietzins von 1.200,00 DM (vgl. Anlage A 2, Bl. 13 ff. d. GA). Wegen verlustreicher Geschäftsentwicklung wollte sie das Mietverhältnis beenden.

Auf Anraten des Beklagten minderte sie die Miete um 50 % aufgrund von Schimmelerscheinungen, die ihre Ursache möglicherweise in einem von der Vermieterin zu vertretenden Baumangel hatten. Mit Schriftsatz vom 07. März 2001 leitete der Beklagte beim Amtsgericht Weißwasser zum Az. 3 H 1/01 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Vermieterin ein mit der Behauptung, es bestünden Feuchtigkeitsmängel und mit der einleitenden Beweisfrage:

1. Welcher Art sind die Feuchtigkeitseinwirkungen? Welchen Umfang haben sie an der inneren Außenwand des Mietobjekts und an den Einbaumöbeln?

Die vom Amtsgericht beauftragte Diplomingenieurin (FH) H... führte in ihrem Gutachten vom 27.09.2001 (vgl. Bl. 74, 77 BA I) zur Beschreibung des Schadensbildes aus:

"Von der (hiesigen Klägerin) wurden die bemängelten Schränke (3 .... untere, geschlossene Einbauschränke) gezeigt. Augenblicklich war kein Schimmelpilzbefall zu sehen, da man die Schränke gereinigt hatte. Jedoch waren starke Geruchsausdünstungen beim Öffnen der sonst geschlossenen Schrankteile zu vermerken. An der Rückseite der Schränke (innen) waren gelbliche, unregelmäßige Verfärbungen sichtbar, die auf Feuchtigkeitseinwirkungen zurückzuführen sind."

Die hierzu gefertigten Lichtbildaufnahmen waren untertitelt mit: "leicht gelblicher, unregelmäßiger Verfärbung" (vgl. Bl. 99, 100 BA 1). Nach den Ausführungen der Sachverständigen seien die Einbauschränke unmittelbar an die innere Außenwand gestellt, ihr Abrücken indessen nicht möglich, so dass sich die Untersuchungen nur auf die Inaugenscheinnahme und Temperaturmessungen beschränkten. Die Frage nach der Art der Feuchtigkeitseinwirkung beantwortete die Sachverständige folgendermaßen:

"Die Feuchtigkeitserscheinungen sind auf Tauwasserausfall und Kondensationsfeuchte, aufgrund der zu dicht an die innere Außenwand aufgestellten Einbaumöbel, zurückzuführen." (vgl. Bl. 82 BA I).

Zur Beantwortung der Frage nach erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen führte die Sachverständige aus, nach dem Abrücken der Möbel müsste eine nochmalige Inaugenscheinnahme erfolgen, um einen genaueren Schadensumfang festzustellen. Die Sachverständige schloss ihr Gutachten mit der Empfehlung, die mit der Planung und der Errichtung der Möbel beauftragten Firmen auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen (vgl. Bl. 84 d. Beiakte I).

Gestützt hierauf riet der Beklagte der Klägerin zu einer Zahlungsklage gegen die mit der Planung und dem Aufbau der Möbel befassten Handwerker, die er sodann von der Klägerin beauftragt mit Schriftsatz vom 17. Januar 2002 vor dem Landgericht Görlitz zum Az. 1 O 26/02 erhob. Das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten des von der Industrie- und Handelskammer D... öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dr. Ing. W... Z... beantwortete die dortige Beweisfrage, dass an den Schränken der im Mietobjekt ... eingebauten Möbel Schimmelbefall und Geruchsausdünstungen vorliegen, was darauf zurückzuführen sei, dass die Möbel nicht fachgerecht mit entsprechendem Abstand und mit einer Möglichkeit der Luftzirkulation eingebaut seien ... schon zum 1. Frageteil negativ.

Der Sachverständige hat nach Demontage der Einbaumöbel festgestellt, dass weder die Innenseite der Gebäudewand noch die Rückwand der eingebauten Möbel mit Schimmelpilz befallen sind (vgl. Bl. 209 BA II). Auf der Grundlage von Dampfdiffusionsberechnungen konnte er belegen, dass in den Grenzschichten Möbel-Luft-Wand weder ein Tauwasserausfall auftreten kann noch die relative Luftfeuchtigkeit Werte annimmt, die eine Schimmelpilzbildung wahrscheinlich machen. Die Aussage im Gutachten H... konnte der Sachverständige weder durch die Feststellungen im Ortstermin noch theoretisch durch Dampfdiffusionsberechnungen bestätigen. Die hinsichtlich der Geruchsausdünstung durchgeführten Messungen der Raumluft ergaben im Wesentlichen für eine Parfümerie typische chemische Bestandteile. Die gemessenen Formaldehydkonzentrationen lagen wesentlich unter den zugelassenen Richtkonzentrationen. Typische flüchtige chemische Bestandteile der Raumluft, die einen Hinweis auf Schimmelpilz geben könnten, wurden nicht nachgewiesen (vgl. Bl. 209/ 210 BA II). Nach Mandatsniederlegung des Beklagten (vgl. Bl. 262 d. BA II) meldeten sich die nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der hiesigen Klägerin und nahmen die Klage zurück (vgl. Bl. 290/291 der BA II).

Nachdem die Vermieterin wegen rückständiger Mieten das Mahnverfahren eingeleitet hatte, erhob die Klägerin auf Anraten des Beklagten am 09.01.2002 Widerspruch (vgl. Bl. 5 BA III). In dem sich anschließenden Klageverfahren vor dem Landgericht Görlitz zum Az. 4 O 40/02 erhob der Beklagte mit Schriftsatz vom 18.03.2002 Widerklage auf Zahlung von 17.716,06 €, mit der Begründung, der Mietvertrag sei wegen sittenwidriger Mietpreisgestaltung unwirksam (vgl. Bl. 30 BA III).

Nach Mandatsniederlegung des Beklagten am 30. Juni 2003 beendeten die nunmehrigen Prozessbevollmächtigten das Klageverfahren mit einem Vergleich (vgl. Bl. 172 BA III).

Die Klägerin beansprucht die Kosten der 3 vorgenannten Verfahren (vgl. Anlage A 14, Bl. 44 GA) mit der Behauptung, der Kläger habe diese pflichtwidrig geführt.

Der Beklagte hat geltend gemacht, die Durchführung des Beweissicherungsverfahrens sei im Hinblick auf anzustrebende Vergleichsverhandlungen sinnvoll und zweckmäßig gewesen, zumal es der Klägerin auf eine schnellstmögliche Beendigung des Mietverhältnisses angekommen sei.

Zur Schadensersatzklage habe er im Hinblick auf das Sachverständigengutachten H... schuldlos raten dürfen, ohne auf Risiken hinweisen zu müssen.

Die Klageverteidigung sei wegen erfolgversprechender Minderungsmöglichkeiten sachlich gerechtfertigt, ebenso wie die Erhebung der Widerklage. Zudem habe das Prozessverhalten der Beklagten deren Vergleichsaussichten verbessern sollen und, wie der spätere Vergleichsabschluss zeige, auch tatsächlich verbessert.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands verweist, der Klage hinsichtlich der Kosten für das Verfahren vor dem LG Görlitz - 1 O 36/02 - (Schadensersatz) nahezu vollständig und hinsichtlich des Verfahrens vor dem LG Görlitz - 4 O 40/02 - (Mietsachen) weitgehend stattgegeben. Abgewiesen hat es die Klage hinsichtlich der Kosten für das Beweissicherungsverfahren vor dem AG Weißwasser - 3 H 1/001 -.

Mit ihren hiergegen gerichteten Berufungen verfolgen die Parteien, die Klägerin im Wege der unselbständigen Anschlussberufung, ihre erstinstanzlichen Anträge, soweit sie das Landgericht abgewiesen hat, weiter, der Beklagte uneingeschränkt, die Klägerin nach teilweiser Rücknahme der Berufung eingeschränkt auf die nicht zuerkannten Kosten für den Mietprozess vor dem LG Görlitz.

Zum Verfahren vor dem LG Görlitz - 1 O 26/02 - (Schadensersatz) macht der Beklagte geltend, er habe sich an das plausible Gutachten H... sowie an die Empfehlung der Gutachterin, den Möbeldesigner und den Tischler auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, halten dürfen. Ein Prozessrisiko sei damals nicht erkennbar gewesen.

Die Verteidigung gegen die Klage in dem Verfahren vor dem LG Görlitz - 4 U 40/02 - (Mietsache) sei im Hinblick auf die Geltendmachung von Stock- bzw. Schimmelflecken durch die hiesige Klägerin mit deren Schreiben vom 16. Oktober 2000 berechtigt gewesen. Auch die Erhebung der Widerklage sei berechtigt gewesen und hätte bei Durchführung des Prozesses Erfolg gehabt.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Mit ihrer unselbständigen Anschlussberufung wendet sie sich gegen die Kürzungen ihrer Schadenspositionen in dem Verfahren vor dem LG Görlitz - 4 U 40/02 - (Mietsache).

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Cottbus vom 03.12.2004 - 6 O 333/03 - die Klage vollständig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und den Beklagten im Wege der Anschlussberufung zu verurteilen, über den landgerichtlich ausgeurteilten Betrag hinaus an sie weitere 253,34 € nebst Zinsen wie erstinstanzlich beantragt, zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Ihre weitergehende Anschlussberufung hat die Klägerin im Termin am 27.07.2005 zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die gewechselten Schriftsätze im Berufungsrechtszug sowie auf sein Terminsprotokoll vom 27.07.2005.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Erfolg hat die statthafte und auch im Übrigen zulässige Anschlussberufung der Klägerin in zuletzt noch weiter verfolgtem Umfang.

A Kosten für die Schadenersatzklage vor dem Landgericht Görlitz, AZ.: 1 O 26/02 Der Beklagte schuldet der Klägerin 11.695,89 € Schadensersatz wegen schuldhafter Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrags (pvv).

1.

Ein Anwaltsvertrag steht fest. Die Klägerin hat den Beklagten mit der Schadensersatzklage unstreitig mandatiert.

2.

Eine objektive Pflichtwidrigkeit des Beklagten liegt vor.

a) Der Rechtsanwalt hat den Mandanten in seiner Rechtssache grundsätzlich umfassend und möglichst erschöpfend rechtlich zu beraten. Insbesondere sind Zweifel und Bedenken, zu denen die Sach- oder Rechtslage Anlass gibt, sowie mögliche mit der Einleitung eines Rechtsstreits verbundene Risiken darzulegen. Erscheint eine beabsichtigte Klage wenig aussichtsreich, so muss der rechtliche Berater hierauf sowie auf die damit verbundenen Gefahren hinweisen (BGHZ 97, 372, 380; BGH, Urt. v. 20. Oktober 1994 - IX ZR 116/93, WM 1995, 398, 399 f; v. 13. März 1997 - IX ZR 81/96, WM 1997, 1392, 1393; v. 27. November 1997 - IX ZR 141/96, NJW 1998, 900, 901; NJW-RR 2003, 1212).

b) Dies umfasst die Pflicht, potentielle Beweismittel auf ihre Brauchbarkeit innerhalb eines möglichen Klageverfahrens sorgfältig zu prüfen. Soweit er zur Feststellung streiterheblicher Tatsachen ein Beweisverfahren durchführt oder auf dessen Ergebnisse zurückgreift, hat er ein dort erstelltes Sachverständigengutachten auf seine Verwertbarkeit im folgenden Prozess zu untersuchen. Hierbei hat er sich mindestens die Fragen vorzulegen, ob der Sachverständige die Beweisfrage zutreffend erfasst und ergiebig beantwortet hat, ob er hierbei von zutreffenden und verlässlichen Anknüpfungstatsachen ausgegangen ist, ob er diese methodengerecht untersucht und ob er seine Untersuchungsergebnisse plausibel und widerspruchsfrei dargestellt hat. Erkennbaren Bedenken gegen hinreichende Sach- und Fachkunde oder wegen fehlender forensischer Erfahrung hat er Rechnung zu tragen (vgl. Musielak/Huber, ZPO, 4. Aufl., § 402 Rn. 13 m.w.N.).

Diese Pflicht zu einer sorgfältigen Auseinandersetzung mit dem Gutachten aus dem Beweisverfahren hat der Beklagte mehrfach und schwerwiegend verletzt.

aa) Die Sachverständige hat die Beweisfrage, welcher Art die behaupteten Feuchtigkeitseinwirkungen seien, schon nicht erfasst oder beantwortet. Sie hat sich den dem Beklagten zum Beweisverfahren Anlass gebenden Umfang der von ihm selbst wahrgenommenen Schimmelbildungen (Art, Größe und Gestalt) lediglich schildern lassen. Der Sachverständigen bot sich darüber hinaus ein völlig anderes Schadensbild, als dem Beklagten, der bei prozessordnungsgemäßem Vorgehen das ihm nach Art, Ausmaß und Gestalt bekannte Schimmelsymptom als mögliche Anknüpfungstatsache für eine gutachterliche Bewertung konkret hätte angeben müssen.

bb) Weiterhin ist die Sachverständige im Beweisverfahren bei ihrem Gutachten erkennbar von einer unzureichenden Tatsachengrundlage ausgegangen. Sie hat an dem aus ihrer Sicht schimmelverdächtigen Holz einfachste Feuchtemessungen unterlassen. Weiterhin ist sie greifbar hinter ihrem Aufklärungsauftrag zurückgeblieben, indem sie davon abgesehen hat, die Baugeometrie auf der Rückseite der zu untersuchenden Bau- oder Möbelteile in Augenschein zu nehmen.

cc) Die Sachverständige hat zudem, charakteristisch für fehlende Gutachterkompetenz, die von ihr als Gutachterin geschuldete Tätigkeit der Mangelfeststellung unter Punkt 4 ihres Gutachtens auf Seite 9 (82 BA I) als Schadensbehebungstätigkeit eingeordnet; dies offenbart fehlende Fachkunde geradezu typisch (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des BauR, 2. Aufl., Teil 20, Rn. 41).

dd) Abgesehen von einer unzutreffenden Erfassung und Beantwortung der Beweisfrage nach der Art der Feuchtigkeitseinwirkung, von einer erkennbar unzureichenden Anknüpfungstatsachengrundlage, von den bereits auf erste Sicht methodisch erkennbaren Unzulänglichkeiten bleiben die Ausführungen der Sachverständigen zum Vorliegen von Schimmelerscheinungen ohne solche überhaupt wahrgenommen zu haben, deutlich spekulativ.

ee) Schließlich mussten sich bei einer sorgfältigen Überprüfung des Gutachtens auch Zweifel an der Kompetenz und forensischen Erfahrung der Sachverständigen aufdrängen; sie war entgegen der Regel des § 404 Abs. 2 ZPO nicht öffentlich bestellt und vereidigt und zudem sah sie sich in Verkennung ihres Gutachtenauftrags veranlasst zur Erteilung eines Rechtsrats an die Parteien des Beweissicherungsverfahrens.

3. Die Pflichtverletzungen des Beklagten, der hier das Gutachten im Beweisverfahren nicht nur vorgefunden, sondern als Vertreter der Antragstellerin auch mitzuverantworten hat, sind kausal für die Prozesskosten im Schadensersatzprozess vor dem Landgericht Görlitz, 1 O 26/02. Hätte der Beklagte, wie es seine Pflicht gewesen wäre, das Beweisverfahren ordnungsgemäß betrieben, wäre das Fehlen eines werkvertraglichen Mangels bereits in diesem Verfahren festgestellt worden, nicht erst im werkvertraglichen Schadensersatzprozess, der vielmehr unterblieben wäre.

4. Rechtswidrigkeit und Verschulden sind indiziert. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte seinen Pflichtverstoß nicht hätte erkennen, oder nicht hätte vermeiden können, sind nicht ersichtlich. Die Pflicht zur Prüfung und Auswertung potentieller Beweismittel, die dem Rechtsanwalt vorliegen, entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung und hat dem Beklagten daher bekannt zu sein. Die Überprüfung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens auf Plausibilität und Verwertbarkeit anhand der oben genannten fünf Elementarfragen stellt selbst einen durchschnittlich sorgfältigen Anwalt vor keine nennenswerten Probleme, wie den Senatsmitgliedern aus langjähriger richterlicher und auch anwaltlicher Tätigkeit bekannt ist.

5. Die vom Landgericht als Schaden ausgeurteilten Prozesskosten lassen keine zu Lasten des Beklagten fehlerhafte Ermittlung erkennen, der insoweit auch keine Angriffe führt.

B. Kosten für den Mietprozess vor dem Landgericht Görlitz, AZ.: 4 O 40/02

Der Beklagte schuldet der Klägerin 6.439,23 € Schadensersatz wegen schuldhafter Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrags (pvv).

1. Das Bestehen eines Anwaltsvertrags zwischen den Parteien ist unstreitig.

2. Eine objektive Pflichtwidrigkeit des Beklagten liegt vor.

a) Der Beklagte hat gegen die Pflicht zur unverzüglichen außergerichtlichen Verhandlung mit der Vermieterin über die Aufhebung des Mietvertrags vom 18./23.09.1997, verstoßen. Er war hier hinsichtlich der Mietangelegenheit der Klägerin umfangreich mandatiert (§§ 133, 157 BGB), wie zwischen den Parteien unstreitig ist. Die umfassende Mandatierung umfasst die Pflicht zur Rechtsberatung, zur außergerichtlichen Vertretung und Interessenwahrnehmung sowie zur gerichtlichen Vertretung und Interessenwahrnehmung der Klägerin.

Die Pflicht zur Beratung erstreckte sich, nicht zuletzt aufgrund der wachsenden Verluste der Klägerin wegen deren sich ständig verengenden wirtschaftlichen Spielraums auf die sofortige Vorlage und Überprüfung des Gewerbemietvertrags daraufhin, ob und unter welchen Voraussetzungen die Mietverpflichtungen der Klägerin vermindert oder beendet werden konnten. Der Beklagte hat sich statt dessen, ohne den Mietvertrag daraufhin untersucht und sich insoweit ein Bild über ein sachgerechtes Vorgehen gemacht zu haben, mit seinem Schreiben vom 18. Dezember 2000 (A 3, Bl. 22 f. d. GA) und nochmals mit Schreiben vom 11.01.2001 (Bl. 18 BA I) in besonders konfliktträchtiger Weise gegenüber der Vermieterin positioniert.

Bei ordnungsgemäßer Prüfung des Mietvertrags hätte er demgegenüber feststellen müssen, dass aus damaliger Sicht allenfalls eine Minderung wegen möglicherweise in den Verantwortungsbereich der Vermieterin fallender Schimmelbildungen in Betracht gekommen wäre. Eine von der Klägerin angestrebte Beendigung des Mietverhältnisses wäre dem gegenüber nur durch einen Aufhebungsvertrag denkbar gewesen, also im unverzichtbaren Einverständnis mit der Vermieterin.

Im Hinblick hierauf und vor allem wegen der vom Beklagten selbst wiederholt betonten Dringlichkeit der Angelegenheit für die Klägerin war es von vornherein grob fehlerhaft und interessenwidrig, die angestrebte Einigung alternativlos in eine ungewisse Zukunft und in einen von der Vermieterin zu führenden Rechtsstreit zu verlagern.

b) Soweit der Beklagte geltend macht, die Vermieterin sei nicht vergleichsbereit gewesen, beruht auch diese Ansicht auf einer ihm anzulastenden gravierenden Pflichtverletzung.

Der Anwalt hat gegenüber seinem Mandanten eine Aufklärungspflicht und dieser durch entsprechende Fragen nachzukommen (vgl. BGH NJW 1998, 2048 m.z.w.N.). Die Klägerin hatte insoweit lediglich mitgeteilt, ihre Bemühungen um einen Vergleich mit der Vermieterin seien gescheitert. Der Beklagte verhält sich als Rechtsanwalt pflichtwidrig, wenn er es hierbei belässt, ohne nachzufragen, worin die Vergleichsbemühungen der Klägerin bestanden, warum und woran sie scheiterten. Er hat namentlich durch Fragen zu erkunden, welches wie begründete Angebot der Klägerin welcher Mitarbeiter der Vermieterin mit welchem Argument abgelehnt hätte.

Die Pflichtwidrigkeit des Beklagten bei der unzureichenden Ermittlung der Vergleichsbereitschaft der Vermieterin zeigt sich besonders augenfällig in der von ihm selbst im Prozess noch vertretenen Fehlinterpretation des Vermieterschreibens vom 01. März 2001 (Ablichtung Bl. 113 d. GA) als Beleg für eine angeblich fehlende Vergleichsbereitschaft. Die Vermieterin lehnt - wohl begründet - Mietminderungen ab. Das in sachlich und angemessenem Ton gefasste Schreiben lässt keinen tragfähigen Schluss zu auf die fehlende Bereitschaft der Vermieterin, das Vertragsverhältnis zu angemessenen Bedingungen aufzulösen. Angesichts der Kaufmannseigenschaft der Vermieterin und ihrer ersichtlichen Erfahrung auf dem Gebiet des Gewerbemietrechts als bundesweit tätiger Markendiscounter ist bei ihr eine Bereitschaft zu entsprechenden Beendigungsvereinbarungen als oftmals einzig kaufmännisch und wirtschaftlich sinnvolle Lösung zwingend zu erwarten. Das gilt vorliegend im besonderen Maße schon deswegen, weil die Vermieterin hier Gesamtmieterin des Gewerbeobjekts gewesen ist, in dem sie gemietete Flächen an Dritte - wie an die Klägerin - untervermietet hatte. Ihr Interesse an der Vermeidung eines Leerstands von untervermieteten Gewerbeflächen lag auf der Hand, war aufgrund der Untermietvertragsgestaltung klar ersichtlich und hätte einem mit der schnellstmöglichen Beendigung des Mietvertrags mandatierten Anwalt sofort ins Auge springen müssen.

c) Abgesehen vom Verstoß des Beklagten gegen die ihn treffende Pflicht zur sofortigen Verhandlung über eine Vertragsaufhebung war sein weiterer Rat zur Einlegung eines Widerspruchs gegen den Mahnbescheid über die Forderungen wegen rückständiger Miete pflichtwidrig. Ein Minderungsgrund bestand unter keinem denkbaren Gesichtspunkt, wie der Beklagte bei ordnungsgemäßer Durchführung des Beweisverfahrens unschwer hätte feststellen können und wie die Beweisaufnahmen in den späteren Klageverfahren gezeigt haben. Danach bestanden in dem Mietobjekt der Klägerin keine Schimmelbildungen oder sonstige Feuchteschäden, die zu einer Minderung der Miete hätten berechtigen können. Die im Mietprozess später zufällig aufgetauchte Unterdimensionierung der Heizung bot der Klägerin, worüber der Beklagte sie pflichtgemäß hätte aufklären müssen, nicht einmal unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Raumtemperatur Anhaltspunkte für einen erheblichen Mietminderungseinwand. Die Klägerin hatte eine unzureichende Raumtemperatur im Gewerbeobjekt zu keinem Zeitpunkt beanstandet, so dass sich eine mehr als unerhebliche Minderung der Tauglichkeit (vgl. § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) schon nicht feststellen ließ.

d) Der Beklagte hat die Klägerin unzutreffend und pflichtwidrig über die Erfolgsaussicht der von ihm erhobenen Widerklage belehrt. Die Widerklage gestützt auf eine Nichtigkeit des Vertrages wegen angeblich sittenwidrig überhöhter Gewerbemiete war von Anfang an aussichtslos, wie der Beklagte unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und bei sorgfältiger Ermittlung der ihm zur Verfügung stehenden, zugänglichen und heranzuziehenden Vertragsunterlagen sofort hätte erkennen müssen.

Die Vermieterin zahlte als Hauptmieterin der Gesamtfläche eine monatliche Quadratmetermiete von 17,38 DM netto kalt, wie der Beklagte dem § 3 Ziffer 1 des Hauptmietvertrags der Vermieterin mit der Hauptmieterin hätte entnehmen können (vgl. Bl. 32 BA I). Die Vermieterin hatte ihren Hauptmietvertrag im Beweisverfahren zur Akte gereicht. Bei dieser Sachlage liegt bereits das auf der objektiven Tatbestandsseite des § 138 Abs. 1 BGB für ein wucherähnliches Geschäft erforderliche auffällige Missverhältnis in Gestalt der Überschreitung des ortsüblichen Mietzinses um mehr als 100 % bei der Untermiete außerordentlich fern.

Zudem war das im Gewerbemietrecht gesondert zu prüfende subjektive Element eines wucherähnliches Geschäfts - die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten - mit Sicherheit zu verneinen. Der Beklagte hat, wie sein Gesprächsvermerk vom 16.03.2003 (vgl. Bl. 156 d. GA) und sein Vorbringen noch im Regressprozess zur Entbehrlichkeit einer Prüfung der subjektiven Seite der Sittenwidrigkeit (vgl. Bl. 65 d. GA) anschaulich belegen, die für die Streitentscheidung maßgebliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zur Kenntnis genommen. Das Vorliegen der verwerflichen Gesinnung bedarf im Gewerbemietbereich auch bei einem objektiv überhöhten Mietzins einer besonderen Feststellung, wie der hierfür zuständige XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bereits mit Urteil vom 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 -ausgesprochen hatte (NZM 2001, 810 = ZMR 2001, 788), und woran er mit Urteil vom 10.10.2001 - XII ZR 93/99 - ausdrücklich festgehalten hat (NZM 2001, 1077 = NJW-RR 2002, 8). Dass die Vermieterin die Mietflächen in die schlechteste Gewerbelage hätte einstufen müssen oder gar eingestuft hätte (vgl. Bl. 41 R BA III), dafür fehlt jeder greifbare Anhaltspunkt.

3. Die Pflichtwidrigkeit des Beklagten hat den Schaden der Klägerin verursacht. Nach ordnungsgemäß durchgeführtem Beweisverfahren und bei ordnungsgemäßer Belehrung hätte sie sich, wie zu vermuten ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl. § 280, Rn. 39 m.w.N.) , aufklärungsgerecht verhalten, es nicht zum Mahnverfahren kommen lassen, den Vorprozess nicht geführt, und erst recht keine Widerklage erhoben.

4. Rechtswidrigkeit und Verschulden sind indiziert.

Aufgrund der zum Teil unrichtigen und im Übrigen pflichtwidrig unterlassenen Belehrungen des Beklagten über die fehlenden Erfolgsaussichten einer Klageverteidigung und einer Widerklage fehlen die Voraussetzungen für eine wirksame rechtfertigende Einwilligung der Klägerin in die objektiv grob kunstfehlerhafte Prozessführung des Beklagten auch und gerade unter dem Gesichtspunkt einen möglichen Verhandlungsdruck auf die Vermieterin auszuüben. Die Geltendmachung offensichtlich aussichtsloser Rechtspositionen ist generell geeignet, die Verhandlungsbereitschaft des Gegenüber spürbar zu verschlechtern und die Verhandlungsposition des erkennbar Unberechtigten nachhaltig zu schwächen; sie birgt in sich die greifbare Gefahr, dass der die offensichtlich aussichtslose Position geltend machende Vertreter einer Partei sich selbst als sachkundiger, kompetenter oder gar vertrauenswürdiger Verhandlungspartner gegenüber der anderen Partei unumkehrbar diskreditiert.

C Die Anschlussberufung der Klägerin ist in dem noch zur Entscheidung anstehenden Umfang begründet. Die Schadenshöhe umfasst für den Mietprozess 6.439,23 €, wie von der Klägerin geltend gemacht (vgl. A 14, 44 GA). Die geltend gemachten Zahlungen sind unstreitig. Die Kürzungen des Landgerichts sind nicht nachvollziehbar.

Soweit der Beklagte einwendet, die Klägerin sei ohnedies zahlungsunfähig gewesen, ist dies für den ihr durch seinen pflichtwidrigen Rat zum Auflaufenlassen eines zu titulierenden Rückstands und erst recht durch seine pflichtwidrige Prozessführung entstandenen Schaden unerheblich. Zahlungsrückstände der Klägerin hätten für diese nur dann zusätzliche Kosten mit sich gebracht, wenn die Vermieterin die Rückstände in irgend einer Weise ohnedies auf Kosten der Klägerin gesondert hätte titulieren lassen, was sich bei ordnungsgemäßer Verhandlungsführung über eine Vertragsaufhebung indessen so nicht feststellen lässt.

D Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 516 Abs. 3 S. 1 entsprechend, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch unentschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 20.895,64 € bis zur teilweisen Rücknahme der Anschlussberufung im Termin am 27.07.2005, sodann 18.135,12 €.

Ende der Entscheidung