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4 U 102/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 09.04.2008

Verkündet am 09.04.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12.03.2008 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und die Richterin am Landgericht Brune

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil vom 19.12.2007 bleibt aufrecht erhalten.

Die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Erstattung von Kosten der Ersatzvornahme und Vorschusszahlung wegen Baumängeln in Anspruch.

Im November 2001 schlossen er und seine Ehefrau mit der R... Projektentwicklung GmbH (im Folgenden: R... GmbH) einen Generalunternehmervertrag zur Errichtung eines schlüsselfertigen Einfamilienhauses auf dem Grundstück ...straße 7 in G.... Die R... GmbH beauftragte die Beklagte als Subunternehmerin mit der Ausführung der Dachdeckerarbeiten am Wohnhaus und an der Garage. Am 02.08.2002 wurden die Arbeiten abgenommen.

Mit Schreiben an die Beklagte vom 22.02. und 15.07.2004 zeigte der Kläger an, dass die Dachterrasse, das Garagendach und das Hauptdach im Einzelnen bezeichnete Mängel aufwiesen, und forderte die Beklagte - erfolglos - unter Fristsetzung zu deren Beseitigung auf.

Bezogen auf die Mängel am Hauptdach verlangt der Kläger Kostenvorschuss, bezogen auf diejenigen an der Dachterrasse und am Garagendach Erstattung der Kosten, die durch die vom Dachdeckerbetrieb des Zeugen P... vorgenommene Ersatzvornahme entstanden sind.

Die Beklagte hat die Mängel bestritten und hilfsweise die Aufrechnung mit einer gegenüber der Generalunternehmerin noch offenen Restwerklohnforderung erklärt. Wegen des weiteren Parteivorbringens erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis zur Mangelhaftigkeit der Bauleistungen erhoben durch Vernehmung des Zeugen P.... Zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten hat es ein schriftliches Sachverständigengutachten des Dr.-Ing. W... eingeholt. Im Anschluss an die Beweiserhebung hat es der Klage in Höhe von 16.011,19 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Dem Kläger stehe, so hat es ausgeführt, gegen die Beklagte eine Forderung von 26.092,38 € zu, die durch Aufrechnung in Höhe von 10.081,19 € untergegangen sei. Wegen der näheren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel umfassender Klageabweisung weiterverfolgt.

Sie macht geltend, die Feststellung des Erstgerichts, ursächlich für die Undichtigkeit der Dachterrasse und des Garagendachs seien allein sich öffnende Nähte der Dachbahn, könne keinen Bestand haben, weil die erhobenen Beweise fehlerhaft gewürdigt worden seien. Die Bekundungen des Zeugen P... ließen nicht erkennen, dass vor Beginn der Mängelbeseitigungsarbeiten überhaupt untersucht worden sei, ob auch mechanisch erzeugte Perforierungen der Dachbahn als Schadensursache in Betracht kämen. Jedenfalls könne auf der Grundlage der Angaben des Zeugen nicht davon ausgegangen werden, dass es derartige Beschädigungen nicht gegeben habe. Der Umfang des Schadens und Notwendigkeit seiner Beseitigung hätten von dem Zeugen bereits deshalb nicht beurteilt werden können, weil dieser während der durch sein Unternehmen durchgeführten Arbeiten nicht durchgehend vor Ort gewesen sei.

Darüber hinaus lasse die angefochtene Entscheidung offen, ob nicht ein bloßes Nachbessern durch Nachschweißen der Nähte als kostengünstigere Variante zur Mängelbeseitigung ausgereicht hätte. Undichtigkeiten hätten vermittels anerkannter Leckageortungsverfahren ausfindig gemacht werden können - seine diesbezügliche Ablehnung habe der Sachverständige Dr.-Ing. W... nicht tragfähig begründet. Im Übrigen sei der Kläger durch die vom Landgericht zugesprochenen Mängelbeseitigungskosten besser gestellt als ihre Verpflichtung reiche.

Auch hinsichtlich der Kosten für die Attikaerneuerung könne sie jedenfalls nicht in vollem Umfang herangezogen werden. Die hierfür erforderlichen Feststellungen könnten weder auf der Grundlage der Aussage des Zeugen P... noch auf derjenigen des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens getroffen werden.

Unzutreffend sei das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass bei der Verlegung des Dämmstoffes aus Polystyrol-Hartschaum oberhalb der Dachabdichtung ein Trennvlies benötigt worden wäre. Der Sachverständige habe seinem Gutachten ein Dachaufbauschema zugrunde gelegt, das sie nicht ausgeführt habe. Außerdem sei das geforderte Vlies vorhanden gewesen.

Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht ihrem Beweisangebot, ein Sachverständigengutachten des Deutschen Instituts für Bautechnik zu der Frage einzuholen, ob der verbaute Dämmstoff zugelassen sei, nicht nachgegangen. Die bauaufsichtliche Zulassung ergebe sich bereits aus der von ihr vorgelegten Allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung Nummer Z 23.31-1202 des Deutschen Instituts für Bautechnik vom 30.04.2005. Im Übrigen sei sie ihrer Hinweispflicht betreffend etwaige Besonderheiten der von ihr verwendeten Baustoffe gegenüber der Generalunternehmerin nachgekommen.

Jedenfalls betreffend den Mangel "nicht fachgerechte Dämmung" habe das Landgericht zu Unrecht den Eintritt der Verjährung verneint. So habe es verkannt, dass abweichend von den Vorgaben im Leistungsverzeichnis zwischen ihr und der Generalunternehmerin die uneingeschränkte Geltung der VOB/B vereinbart worden sei mit der Folge einer nur zweijährigen Verjährungsfrist. Für seinen abweichenden Vortrag sei der Kläger beweisfällig geblieben.

Die Kosten für die Erstellung des Privatgutachtens schulde sie entgegen der Argumentation in dem angefochtenen Urteil nicht, weil das Gutachten fachliche Fehler enthalte und der Sachverständige Dr.-Ing. S... für das Fachgebiet Dachabdichtung/Dachkonstruktion nicht öffentlich bestellt sei.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 19.12.2007 ist gegen die Beklagte ein die Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil ergangen, das ihr am 02.01.2008 zugestellt worden ist. Am 09.01.2008 hat die Beklagte Einspruch eingelegt.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 19.12.2007 das am 30.05.2007 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam abzuändern, soweit sie darin zur Zahlung von 16.011,19 € nebst Zinsen verurteilt worden ist, und die Klage auch insoweit abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil vom 19.12.2007 aufrecht zu erhalten.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Zu Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die sich öffnenden Nähte der Dachbahnen Ursache für die geltend gemachten Schäden seien; die Beweiswürdigung lasse Rechtsfehler nicht erkennen. Bereits während der Bauausführung habe die Beklagte vergeblich versucht, mittels des Leckageortungsverfahrens die undichten Stellen aufzufinden.

Das erforderliche Vlies sei allenfalls im Bereich der Einläufe vorhanden gewesen. Dass der Sachverständige Dr.-Ing. W... in seinem Gutachten das Schema eines hier nicht ausgeführten Dachaufbaus verwendet habe, treffe nicht zu. Der von der Beklagten verwendeten Dämmung fehle in der ausgeführten Variante die bauaufsichtliche Zulassung.

Die Einholung eines Privatgutachtens sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung angezeigt gewesen, keinesfalls sei das Gutachten des Dr.-Ing. S... unbrauchbar.

II.

Die zulässige, namentlich gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Durch den zulässigen Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Senates vom 19.12.2007 ist der Rechtsstreit in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand, § 342 ZPO. Die aufgrund der neuen Verhandlung zu erlassende Entscheidung hatte das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten, § 343 ZPO.

1. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 16.011,19 € an den Kläger verurteilt. Dessen Anspruch auf diese Zahlung folgt aus §§ 13 Ziff. 5 VOB/B in Verbindung mit § 13 Ziff. 1 VOB/B, §§ 637 Abs. 1, 3, 634, 633, 631 BGB.

a) Die Werkleistungen der Beklagten am Garagendach und an der Dachterrasse waren mangelhaft im Sinne des § 13 Ziffer 1 VOB/B, weil die Nähte der Dachbahnen nur unzureichend verschweißt waren.

Das steht nach den Feststellungen des Landgerichts mit Bindungswirkung für den Senat fest (§ 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO). Konkrete Anhaltspunkte, die geeignet wären, Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen des Erstgerichts zu wecken, zeigt die Berufungsbegründung nicht auf.

Mit nachvollziehbarer Argumentation ist das Landgericht den Bekundungen des Zeugen P... gefolgt, der sich öffnende Nähte der Dachbahnen als schadensursächlich einstufte. Soweit die Berufung hiergegen einwendet, Untersuchungen habe es vor Beginn der Mängelbeseitigungsarbeiten nicht gegeben, so dass offen geblieben sei, ob nicht mechanische Beschädigungen zur Undichtigkeit geführt hätten, gibt dies keine Veranlassung zur Neufeststellung in zweiter Instanz.

Sowohl betreffend die Dachterrasse als auch in Bezug auf das Garagendach hat sich das Landgericht (Seite 7 des Urteils) damit auseinandergesetzt, dass die Undichtigkeiten nicht auf mechanische Beschädigungen der Dachbahnen zurückzuführen waren. Die entsprechende Beweiswürdigung lässt keine Fehler erkennen, die eine Neufeststellung in zweiter Instanz erforderlich machen könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), insbesondere deckt sich das Beweisergebnis mit den Bekundungen des Zeugen P..., der ausgesagt hat, anlässlich einer Besichtigung der Dachterrasse vor Aufnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten an mehr als fünf Stellen erkannt zu haben, dass die Schweißnähte aufgegangen waren. Nach der Ursache hierfür befragt, hat er zunächst erklärt, hierzu keine Angaben machen zu können, auf weitere Nachfrage aber ausgesagt, auf eine übermäßige mechanische Beanspruchung, etwa durch frühzeitiges Betreten, könnten die Undichtigkeiten der Nähte nicht zurückzuführen sein. Allein an den Rändern des Daches hätten seine Mitarbeiter Beschädigungen festgestellt, deren Ursache er nicht sicher beurteilen könne. Seines Erachtens seien die Schäden an den Nähten auf nicht ordnungsgemäße Verlegung zurückzuführen, spätere mechanische Beschädigungen erschienen ihm eher unwahrscheinlich. Entsprechendes gelte für das Garagendach, dort seien außerdem die Anschlüsse zur Entwässerung nicht ordnungsgemäß ausgeführt gewesen.

Das Entfernen der alten Dachbahnen sei sehr leicht gewesen, bei ordnungsgemäßer Verlegung hätte man sie herunterschneiden müssen, was nicht erforderlich gewesen sei - die Bahnen hätten einfach abgezogen werden können. Zwar sei er bei der Ausführung der Garagendachabdichtungsarbeiten nicht ständig zugegen gewesen, der Kläger habe ihm die Mängel aber gezeigt.

Diese Bekundungen bilden eine tragfähige Grundlage für die Feststellungen des Landgerichts. Insbesondere die Aussage des Zeugen, die Dachbahnen seien leicht zu entfernen gewesen, macht seine Darstellung plausibel.

Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass es zur Beantwortung der Frage, ob die Beklagte dem Kläger auf Mängelbeseitigung in voller Höhe haftet, nicht der Feststellung bedurfte, dass keinerlei mechanische Beschädigungen des Garagendachs und der Dachterrasse vorlagen. Wären zusätzlich zu der vom Zeugen P... bestätigten mangelhaften Verschweißung der Dachbahnen mechanische Beschädigungen zu verzeichnen gewesen, würde dies die Gewährleistungshaftung der Beklagten weder ausschließen noch beschränken. Die Beklagte würde gesamtschuldnerisch neben demjenigen haften, der die mechanischen Beschädigungen zu verantworten hätte. Dies hätte gemäß § 421 BGB zur Folge, dass der Kläger die Beklagte auf vollständigen Schadensersatz in Anspruch nehmen könnte.

b) Auch das Hauptdach ist von der Beklagten mangelhaft ausgeführt worden. Die Feststellungen des Landgerichts hierzu entfalten wegen § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO wiederum Bindungswirkung für das Berufungsverfahren. Der Einwand der Berufungsbegründung, die in dem angefochtenen Urteil getroffene Feststellung, es habe eines Trennvlieses zwischen der Abdichtungsfolie und den Dämmplatten bedurft, sei unzutreffend, gebietet keine Wiederholung oder Ergänzung der Beweisaufnahme. Mit ihrer Argumentation, der gerichtlich bestellte Sachverständige habe seiner Begutachtung einen von ihr nicht gewählten Dachaufbau zugrunde gelegt, verkennt die Berufung zunächst, dass die Entscheidung des Landgerichts auf den von Dr.-Ing. W... in "Variante 2" bezifferten Kosten zuzüglich eines hälftigen Aufschlages der Differenz zur Variante 1 (10.0000,- € netto) fußt (Seite 12 des Urteils). Die Variante 2, in welcher der Gutachter gerade von einer auch in Zukunft funktionsfähigen Abdichtung ausgeht, legt den von der Beklagten gewählten Dachaufbau zugrunde, sie schließt mit einem Kostenaufwand zur Mängelbeseitigung in Höhe von 6.650,22 € netto, den das Landgericht unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Leistung auf 4.940,83 € gekürzt hat. Der Sachverständige hat seine Annahme, einer vollständigen Neuabdichtung des Hauptdaches bedürfe es nicht, schlüssig damit begründet, nach Ablauf von mittlerweile fünf Jahren hätten sich etwaige Undichtigkeiten, die auf Unverträglichkeit der verbauten Materialien beruhten, bereits zeigen müssen, die Gefahr einer auf der Unverträglichkeit des verbauten Materials beruhenden "Weichmacherwanderung" nehme im Laufe der Zeit ab. Deshalb sei die Aufnahme der verlegten Dachabdichtung nicht erforderlich, sondern lediglich der Austausch der ungeeigneten Dämmung.

Die von der Beklagten zu den Akten gereichten Herstellerbescheinigungen (Firma Sch... vom 18.03.2002, Anlage B 6, und vom 08.05.2005, Anlage B 7, Firma Fl... GmbH & Co. KG vom 20.02.2008, Anlage BK 1) sind mangels hinreichend konkreten Inhalts nicht geeignet, die Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. W... in Zweifel zu ziehen. Die Schreiben der Firma Sch... differenzieren nicht, wie in der bauaufsichtlichen Zulassung geschehen, zwischen der Verwendung als reinem Umkehrdach und derjenigen, in der 50 % des Wärmedurchlasswiderstandes unterhalb der Dachabdeckung vorhanden sind. Das Schreiben der Firma Fl... GmbH & Co. KG geht von der Verwendung extrudierenden Polystyrols als Dämmung aus, gemäß den Feststellungen des Dr.-Ing. W... verwendete die Beklagte indes expandiertes Polystyrol. Außerdem hängt das Ausmaß der Weichmacherwanderung nach Einschätzung der Firma Fl... GmbH & Co. KG stark von den herrschenden Temperaturen ab - zu diesen hat die Beklagte, bezogen auf den konkreten Fall, nichts vorgetragen. Begründungslos heißt es in einem ergänzenden Schreiben der Firma Fl... GmbH & Co. KG an die Beklagte (Anlage BK 3), es mache keinen Unterschied, ob extrudiertes oder expandiertes Polystyrol verwendet worden sei. Eine - insbesondere angesichts der Anlagen 8 und 10 zum Gutachten des Dr.-Ing. W... erforderliche - Erläuterung hierzu bleibt die Beklagte schuldig. Mit der Anlage 8 zu seinem Gutachten legt Dr.-Ing. W... eine Beschreibung der Firma Fl... GmbH & Co. KG vor, aus der hervorgeht, dass die von ihr produzierte Folie Rhenofol CG unverträglich zu Polystyrol-Hartschaum ist. Die Anlage 10 zum Gutachten enthält die Allgemeine bauaufsichtliche Zulassung Nummer Z-23.31-1202 des Deutschen Instituts für Bautechnik vom 30.04.2005, in der es heißt, für die Verwendung expandierter Polystyrol-Hartschaumplatten müsse die Dachkonstruktion so gestaltet sein, dass mindestens 50 % des Wärmedurchlasswiderstands unterhalb der Dachabdichtung vorhanden seien - somit sind die von der Beklagten verbauten Polystyrol-Hartschaumplatten der Firma Sch... für reine Umkehrdächer wie diejenigen des Klägers nicht zugelassen.

c) Die Werkleistung der Beklagten war auch deshalb mangelhaft, weil sich das Gefälle der Attikaabdichtung am Hauptdach entgegen den Planungsunterlagen nicht zum Hauptdach neigte, sondern entgegengesetzt in Richtung Wandfläche. Auch insoweit ist Bindungswirkung hinsichtlich der erstinstanzlich getroffenen Feststellungen eingetreten, § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen bestehen nicht.

Mit nicht zu beanstandender Beweiswürdigung ist das Landgericht auch insoweit den Angaben des Zeugen P... gefolgt. Dafür, dass der Zeuge mit seiner Formulierung "in Richtung Wandfläche" nicht die Fassade, sondern einen Wandanschluss der Attika meinte, wie die Berufungsbegründung annimmt, ergeben sich aus der Aussage des Zeugen keine Anhaltspunkte. Dass der Sachverständige Dr.-Ing. W... den Mangel am Gefälle nicht feststellen konnte, lag an der zwischenzeitlich vom Kläger beauftragten und vom Zeugen P... durchgeführten Mängelbeseitigung und ist deshalb nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Frage zu stellen.

d) Schließlich hat das Landgericht auf der Grundlage der erhobenen Beweise zu Recht angenommen, das verwendete Dämmmaterial sei ungeeignet, weshalb es zum Preis von 15.008,49 € brutto (Variante 2 des Gutachtens Dr.-Ing. W...) ausgetauscht werden müsse.

Weiterer Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Deutschen Instituts für Bautechnik zu der Frage, ob der verbaute Dämmstoff für die ausgeführte Verwendung zugelassen sei, bedurfte es angesichts der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht.

Ohnehin ist das Vorbringen der Beklagten in sich widersprüchlich, indem sie einerseits darlegt, des Trennvlieses bedürfe es nicht, und andererseits, sie habe das geforderte Trennvlies eingebracht.

Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung genügte die Beklagte ihrer Hinweispflicht gegenüber ihrer Auftraggeberin, der R... GmbH, nicht dadurch, dass sie schon im Leistungsverzeichnis auf ihre Absicht, den nämlichen Dämmstoff verwenden zu wollen, aufmerksam machte und die bauaufsichtliche Zulassung übergab. Abgesehen davon, dass auf Grundlage der nachvollziehbaren Feststellungen des Dr.-Ing. W... die eingebaute Perimeterdämmung als ausschließliches Umkehrdach gerade nicht bauaufsichtlich zugelassen ist, konnte ein Hinweis der Beklagten an ihre Vertragspartnerin sie schon deshalb nicht von der Haftung befreien, weil sie die Tatsachen unzutreffend mit einer vermeintlich das zu errichtende Dach einbeziehenden Zulassungsbescheinigung unterlegte. Auf die Werthaltigkeit dieser Bescheinigung durfte die Auftraggeberin ebenso vertrauen wie auf die fachkundige Entscheidung der Beklagten, die nämliche Dämmung im konkreten Vorhaben zu verbauen. Auf die fehlende Zulassung der Dämmung für die gewählte Dachkonstruktion hat die Beklagte unstreitig nicht hingewiesen - das wäre aus ihrer Sicht auch nicht folgerichtig gewesen, denn sie geht noch heute von der Zulassung aus.

e) Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Eintritt der Verjährung hinsichtlich der Gewährleistungsansprüche des Klägers verneint. Selbst wenn man der Argumentation der Beklagten folgt, die Verjährung richte sich auf der Grundlage diesbezüglicher vertraglicher Vereinbarung nicht nach § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 BGB, sondern nach § 13 Ziff. 4 VOB/B in der zur Zeit des Vertragsschlusses geltenden Fassung, ist die Frist nicht abgelaufen.

Die zweijährige Verjährungsfrist nach VOB/B begann gemäß § 13 Ziff. 4 Abs. 3 VOB/B a. F. mit Abnahme der Leistungen am 03.08.2002 zu laufen und endete somit - vorbehaltlich einer Hemmung oder einer Unterbrechung - am 02.08.2004. Bereits am 22.02.2004 und 15.07.2004 zeigte der Kläger der Beklagten die streitgegenständlichen Mängel schriftlich an, § 13 Ziff. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B. Nach dieser Regelung verjährt der Beseitigungsanspruch des Bestellers nach schriftlicher Mängelanzeige frühestens binnen zwei Jahren ab Zugang der Mängelanzeige. Die Mängelanzeige wahrt somit den Nacherfüllungsanspruch des Auftraggebers über die Vollendung der Verjährungsfrist des § 13 Ziff. 4 Abs. 1 S. 1 VOB/B hinaus. Das gilt nicht nur für den Nachbesserungsanspruch, sondern auch für die übrigen Gewährleistungsrechte (BGH, Urteil vom 15.06.1972, VII ZR 64/71 = BGHZ 59, 202 = NJW 1972, 1753 = BauR 1972, 308; Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 15. Auflage, zu § 13 Nr. 5 VOB/B, Rn. 93).

Während des Laufs dieser neuen Verjährungsfristen hat der Kläger Klage erhoben. Die Klageschrift ist der Beklagten am 13.01.2005 zugestellt worden.

f) Der Anspruch steht dem Kläger in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrages zu.

aa) Als Sanierungsvariante kam allein die Neuherstellung in Betracht, ein bloßes Nachbessern der Schweißnähte an den Dachbahnen genügte nicht. Entgegen der Argumentation der Berufungsbegründung verhalten sich die Feststellungen des Landgerichts dazu, weshalb es nicht möglich war, Undichtigkeiten mittels anerkannter Leckageortungsverfahren ausfindig zu machen und die Nähte nur an den unzureichend verschlossenen Stellen nachzuschweißen. Mit nachvollziehbarer Begründung ist das Landgericht den Ausführungen des Dr.-Ing. W... gefolgt, nach denen ein punktuelles Nachschweißen zur Mängelbeseitigung nicht ausreichte. Diese Sichtweise hat der Sachverständige überzeugend damit begründet, zum einen seien die zur Lokalisierung von Leckagen angebotenen Verfahren nicht absolut Erfolg versprechend, zum anderen sei die Mängelbeseitigungsmethode des Nachschweißens der Leckagen nicht zuverlässig.

In seinem schriftlichen Gutachten hat der Sachverständige ausgeführt, die Lokalisierung von Leckagestellen in der Dachfläche des Garagendachs und deren Beseitigung berge einen erheblichen Aufwand ohne ausreichende Erfolgsaussichten; Feuchtigkeit und Verschmutzungen in den nachträglich zu verschweißenden Folienflächen seien zu berücksichtigen. Eine Mangelbeseitigung durch Nachschweißen der Stöße stelle aus seiner Sicht keine verlässliche, dauerhaft sichere Lösung dar, stattdessen müsse die Dachabdichtung an der Garage komplett neu ausgeführt werden. Entsprechendes gelte für die Dachterrasse im 1. Obergeschoss des Wohnhauses, bei der ebenfalls die Neuherstellung die einzig mögliche Sanierungsvariante darstelle.

Schon wegen dieser Einschätzung zu den erforderlichen Sanierungsmaßnahmen ist dem Landgericht darin zu folgen, dass eine nur punktuelle Ortung und Beseitigung der Schadstellen zur Mängelbeseitigung ausschied. Insgesamt ergab sich für das Landgericht eine tragfähige Tatsachengrundlage, gemäß derer ein bloßes Ausbessern der vorhandenen Dachbahnen keine nachhaltige Verbesserung der mangelhaften Bauleistung der Beklagten gewährleistete. Vielmehr wäre bei der von der Beklagten befürworteten Art der Mängelbeseitigung ein Restrisiko geblieben, auf das der Kläger sich nicht verweisen lassen muss. Dieser war deshalb nicht gehalten, zunächst eine Leckageortung vorzunehmen und nur die sich als undicht erweisenden Stellen abdichten zu lassen.

bb) Der Einwand der Beklagten, der Kläger würde durch die ihm zugesprochenen Mängelbeseitigungskosten besser gestellt, als er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung ihrerseits gestanden haben würde, greift nicht. So bleibt bereits unklar, welche "Sowieso-Kosten" außer dem an die Beklagte gezahlten Werklohn dem Kläger entstanden wären, hätte jene das Werk mangelfrei ausgeführt. Das Landgericht hat diejenigen Kosten zugesprochen, die auf der Grundlage des Beweisergebnisses notwendig sind, um ein wasserdichtes Dach herzustellen. Dabei hat es sorgfältig in einzelnen Positionen anstelle der vom Sachverständigen Dr.-Ing. W... angesetzten Einheitspreise diejenigen in seine Berechnung eingestellt, die den von der Beklagten angesetzten entsprachen, damit der Kläger nicht auf Kosten der Beklagten eine bessere Qualität erhielt als die Beklagte vertraglich schuldete (vgl. z. B. das vom Zeugen P... verwendete Dichtungsmaterial Sarnafil TG 66-15 zum Einheitspreis von 17,40 € im Verhältnis zum vertraglich vereinbarten Rhenofol für 10,16 €).

cc) Nicht gefolgt werden kann auch der weiteren Argumentation der Berufungsbegründung, rechtsfehlerhaft habe das Landgericht der Beklagten alle anfallenden Kosten der Dachabdichtung für den Bereich Garagendach auferlegt; die wegen Kontergefälles erforderliche neue Dachabdichtung mit allen Nebenarbeiten seien vom Schadensersatzanspruch des Klägers in Abzug zu bringen, weil nicht sie, sondern die Generalunternehmerin das Fehlen eines ausreichenden Gefälles zu vertreten habe.

Diese Sichtweise verkennt die folgerichtige Argumentation der angefochtenen Entscheidung. Das Landgericht hat dem Kläger betreffend die Abdichtungsarbeiten an dem Garagendach aus der Rechnung des Zeugen P... vom 29.04.2004 (Los 2, Titel 2.1) 1.830,02 € netto zugesprochen (Seite 7 des angefochtenen Urteils). Die Haftung der Beklagten auf diese Mängelbeseitigungskosten hat es nicht auf ein fehlendes Kontergefälle, sondern auf den Mangel "Undichtigkeit des Garagendachs aufgrund aufgegangener Schweißnähte" gestützt. Der Berufungsbegründung ist entgegen zu halten, dass dann, wenn eine Neuherstellung der Dachabdichtung auch wegen - von der Beklagten nicht zu vertretenden - fehlenden Kontergefälles erforderlich gewesen sein sollte, die Beklagte gesamtschuldnerisch neben der Generalunternehmerin haften würde, § 421 BGB, mit der Folge, dass der Kläger die Beklagte auch dann auf Ersatz des gesamten Schadens in Anspruch nehmen könnte.

2. Zu folgen ist der landgerichtlichen Entscheidung auch insoweit, als sie die Beklagte zur Erstattung der Kosten für das vom Kläger eingeholte Gutachten des Dr.-Ing. S... verurteilt hat (676,28 €.).

Kosten eines Privatgutachtens zur Mängelfeststellung sind Mangelfolgeschäden (BGH, Urteil vom 19.09.2001, VII ZR 392/00 = BauR 2002, 86, 87) mit der Folge, dass sie dann nach § 13 Ziff. 7 Abs. 3 VOB/B zu erstatten sind, wenn die Einholung des Gutachtens notwendig war, um dem Bauherrn ein zuverlässiges Bild über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und noch zu erwartenden Mängel zu verschaffen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.01.1995, 23 W 5/95 und 6/95 = NJW-RR 1996, 572 = BauR 1995, 883; OLG Frankfurt, Urteil vom 10.05.1990, 1 U 199/86 = BauR 1991, 777, 778), und sich die vom Bauherrn behaupteten Mängel im Rechtsstreit bestätigen.

Die Voraussetzung der Erforderlichkeit sachverständiger Beratung ist vorliegend schon unter dem Gesichtspunkt der "Waffengleichheit" zu bejahen, weil der fachunkundige Kläger sich im Rechtsstreit einem Fachbetrieb für Dachdeckerarbeiten gegenüber sah (vgl. zur "Waffengleichheit" OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.03.2007, 15 W 7/07 = BauR 2007, 1450, 1451). Das im Verlaufe des Rechtsstreits eingeholte Parteigutachten diente der Substantiierung des Klägervortrags zu den Mängeln, außerdem mussten gemäß der nachvollziehbaren Darstellung des Klägers die Mängelbeseitigungsarbeiten an der Dachterrasse kurzfristig vor Abschluss des Rechtsstreits ausgeführt werden, weil bei Regenfällen laufend Wasser in das Gebäude eindrang und zu Schäden in mehreren Räumen führte - das Gutachten diente somit auch der Beweissicherung vor Neuherstellung der Abdichtung der Dachterrasse. Beide Zwecke boten dem Kläger legitime Gründe zur Einholung des Gutachtens, beiden Zwecken war das Gutachten dienlich; so hat insbesondere der später, nach erfolgter Sanierung der Dachterrasse, gerichtlich beauftragte Sachverständige Dr.-Ing. W... auf die beweissichernden Feststellungen des Dr.-Ing. S... zurückgreifen können.

Soweit die Beklagte geltend macht, das Privatgutachten sei fachlich falsch, der Sachverständige Dr.-Ing. S... mangels öffentlicher Bestellung für das konkrete Gewerk nicht fachkundig, steht dies ihrer Zahlungspflicht nicht entgegenstehen. Beide Argumente sind bereits dadurch widerlegt, dass der gerichtlich beauftragte Sachverständige zu vergleichbaren Feststellungen wie der Privatgutachter gelangte. So hat Dr.-Ing. W... in Übereinstimmung mit dem - ein Ingenieurbüro für Baukonstruktionen betreibenden und insoweit öffentlich bestellten und vereidigten - Privatgutachter festgestellt, dass die Beklagte entgegen den Herstellerrichtlinien keine Trennschicht in Form eines Kunststoffvlieses zwischen der Dämmung und der Abdichtungsfolie einbrachte. Auch die Annahme des Dr.-Ing. S..., die verwendete Wärmedämmung könne gemäß der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht für den Aufbau von reinen Umkehrdächern verwendet werden, ist von Dr.-Ing. W... bestätigt worden.

Schließlich war der Kläger nicht verpflichtet, einen für das Dachdeckergewerk öffentlich bestellten Sachverständigen zu beauftragen - ein etwaig geringerer Beweiswert der Feststellungen lag in seinem Risikobereich, ist aber nicht geeignet, die bei späterer Bestätigung der Mängel bestehende Erstattungspflicht der Beklagten in Frage zu stellen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 S. 1 ZPO analog, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziffer 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzlich Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 14.878,09 € festgesetzt (16.011,19 € abzüglich 676,28 € Sachverständigenkosten und 456,92 € Anwaltsgebühren, da es sich hierbei um Nebenforderungen handelt, § 4 Abs. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung