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4 U 105/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 08.02.2006

Verkündet am 08.02.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18.01.2006 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Landgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 19.05.2005 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe:

I.

Die Kläger sind Eigentümer von Grundstücken im Neubauwohngebiet "..." in der Marktgemeinde K.... Sie nehmen die Beklagte auf Rückzahlung von Baukostenzuschüssen in Anspruch, die sie für die Errichtung einer Fernwärmeversorgungsanlage im vorgenannten Baugebiet - auf der Grundlage zuvor geschlossener Nahwärmeversorgungsverträge - an die Firma R... GmbH (künftig: Firma R...), gezahlt haben. Sie begründen ihr Begehren damit, dass die Firma R... die Baukostenzuschüsse entgegen § 9 AVB FernwärmeV überhöht abgerechnet habe und die Beklagte die Versorgungsverträge aufgrund eines mit der Firma R... am 07.10.1999 geschlossenen Kaufvertrages vollumfänglich übernommen habe.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit den folgenden Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO):

Am 17.03.1998 schlossen die Marktgemeinde K... und die Firma R... einen Gestattungsvertrag über die Versorgung mit Nahwärme im Neubauwohngebiet "..." in K..., in dem sich die Firma R... verpflichtete, im betreffenden Baugebiet ein Wärmeverteilnetz für die Nahwärmeversorgung zu errichten und das Neubaugebiet entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen mit Wärmeenergie zu versorgen.

In Ergänzung zu diesem Vertrag schlossen die Marktgemeinde K..., die Firma R... sowie die Erschließungsgesellschaft, die Firma B... GmbH & Co. KG (künftig: Firma B...), ebenfalls am 17.03.1998 einen Vertrag zur Sicherung der Investition und Versorgung des Gebietes "..." mit Wärme. In § 6 des Vertrages verpflichtete sich die Firma R... die mit den zukünftigen Grundstückseigentümern und Käufern von Wohneinheiten im Baugebiet abzuschließenden Versorgungsverträge im Einklang mit der "Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme" vom 20.06.1998 in der jeweils geltenden Fassung zu gestalten.

In der Folgezeit erwarben sämtliche Kläger Grundstücke im streitgegenständlichen Baugebiet "...". In den Kaufverträgen wurden die Kläger jeweils als Grundstückseigentümer verpflichtet, das zu erwerbende Grundstück an das Wärmenetz der Firma R... anzuschließen und von dort ausschließlich Wärme zu beziehen.

Dementsprechend schloss die Firma R... nachfolgend mit den Klägern unter Verwendung eines Mustervertrages (Anlage K 4/Bl. 80 f d. A.) Nahwärmeversorgungsverträge ab, in denen unter Ziffer 3. wegen der vom Kunden zu zahlenden Entgelte auf die als Anlage beigefügten Preisbestimmungen Bezug genommen wurde, nach deren Ziffer 6 jeder Kunde einen Baukostenzuschuss von 11.800,00 DM je Wohneinheit zu zahlen hatte. Unter Ziffer 5.3. des Vertrages heißt es wie folgt:

5.3.

Die Anlagen (... die Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Fernwärme/AVB Fernwärme V ...) sind Bestandteil dieses Vertrages."

In der Folgezeit zahlten die Kläger in entsprechender Höhe Baukostenzuschüsse an die Firma R....

Am 17.06.1999 trafen die Geschäftsführer der Firma R... einen Beschluss über den Austritt ihrer Gesellschafterin, der damals noch unter der Firma S... AG & Co. KG (künftig Firma S...) firmierenden Beklagten. Der Firma S wurde ein Optionsrecht eingeräumt, durch einseitige Erklärung bis zum 31.08.1999 bestimmte Versorgungsprojekte zum Buchwert käuflich zu erwerben.

Dieses Optionsrecht übte die Firma S... am 27.07.1999 u.a. bezüglich des Versorgungsprojektes K... aus.

Unter dem 07.10.1999 schloss die Firma R... mit der Firma S... einen Kaufvertrag u.a. bezüglich sämtlicher Verträge, Lieferbeziehungen und beschränkt persönliche Dienstbarkeiten im Zusammenhang mit dem Versorgungsprojekt K.... Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 6 / Bl. 89 ff d. A., Bezug genommen.

Mit gemeinsamem Schreiben vom 12.10.1999 zeigten die Firma S... und die Firma R... den jeweiligen Kunden den Übergang der Verträge an. In dem Schreiben heißt es auszugsweise wie folgt:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Wirkung zum 01.09.1999 werden wir die zwischen Ihnen und der R... vertraglich fixierten Wärmeversorgungsaufgaben an den bisherigen Gesellschafter der R... E... S... GmbH, die S... AG & Co. KG übergeben.

Alle diesbezüglich geschlossenen Verträge werden auf die S... AG & Co. KG (S...) übertragen, die sämtliche Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen übernimmt ..."

In der Folge stellten die Kunden, so auch die Kläger, ihre Einzugsermächtigung auf die Firma S... um und zahlten ihre Rechnungen sodann an diese.

Mit Schreiben vom 18.04.2000 teilte die Firma S... der Marktgemeinde K... mit, dass sich aus den ihr von der Firma R... übergebenen Unterlagen ergebe, dass sich die Höhe der Gesamtinvestitionen für die Fernwärmeversorgungsanlage auf 448.605,00 DM belaufe, wovon eine Summe in Höhe von 324.253,00 DM umlagefähig sei. Der daraus berechnete Baukostenzuschuss in Höhe von 70 % betrage 226.977,00 DM. Demgegenüber habe die Firma R... tatsächlich Baukostenzuschüsse gegenüber den einzelnen Erwerbern des Baugebietes in Höhe von insgesamt 401.200,00 DM (34 x 11.800,00 DM) erhoben, so dass sich ein Erstattungsbetrag in Höhe von insgesamt 174.223,00 DM ergebe. Demnach sei bei Geltung und Anwendung der AVB Fernwärme V auf die Vertragsverhältnisse je Anschluss ein Betrag von 5.124,21 DM durch die R... zu erstatten. Sie selbst - die Firma S... - lehne Ansprüche Dritter aus vor Eigentumsübergang resultierenden Handlungen ab. Zudem beruhten die Rechnungen auf Kopien von Rechnungen der Firma R..., die zwar im Einzelnen nach bestem Wissen und Gewissen ausgewertet worden seien, für deren Richtigkeit jedoch keinerlei Haftung übernommen werden könne.

Unter dem 28.11.2000 wurde die Firma S... in die Firma der Beklagten umbenannt.

Mit einer am 20.12.2002 beim Landgericht Ulm eingegangenen Klage nahmen die Kläger die Firma R... auf Rückzahlung überzahlter Baukostenzuschüsse in Höhe von 3.012,96 € bzw. 3.039,16 € in Anspruch.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Ulm verkündeten die Kläger der jetzigen Beklagten mit Schriftsatz vom 20.03.2003, der Beklagten zugestellt am 26.03.2003, den Streit.

Mit Urteil vom 11.04.2003 wies das Landgericht Ulm die Klage unter Hinweis darauf ab, dass die Firma R... nicht passivlegitimiert sei, da sie und die Beklagte am 07.10.1999 eine Vertragsübernahme vereinbart hätten.

Die jetzige Beklagte legte mit Schriftsatz vom 14.05.2003 Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Ulm ein und trat dem Rechtsstreit auf Seiten der Kläger bei. In ihrer Berufungsbegründung vom 11.07.2003 bestritt die Beklagte, dass die Firma R... die von den Klägern erhaltenen Baukostenzuschüsse an sie weitergeleitet habe. Im Übrigen seien die Gesellschafter von einer strikten intertemporalen Abgrenzung ausgegangen. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres dortigen Vorbringens, das sie unter Zeugenbeweis gestellt hat, wird auf die Seiten 3 und 4 des vorgenannten Schriftsatzes (Bl. 258 ff BA) Bezug genommen.

Weitere Ausführungen zum Sachverhalt machte die Beklagte im dortigen Verfahren auf den Seiten 3 bis 5 unter Ziffer 2. des Schriftsatzes vom 22.10.2003 ( Bl. 283 ff ), auf die insoweit verwiesen wird.

Das Oberlandesgericht Stuttgart wies die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Ulm mit Urteil vom 20.11.2003 zurück.

Zur Begründung führte es zunächst aus, dass unabhängig von der Frage, ob mit dem Kaufvertrag vom 07.10.1999 eine vollumfängliche oder nur eine "temporale" Vertragsübernahme gewollt und vereinbart worden sei, die Kläger jedenfalls einer durch die Firma R... und die jetzige Beklagte angezeigten vollumfänglichen Vertragsübernahme zugestimmt hätten. Daran müssten sich die Beteiligten festhalten lassen, so dass die Kläger ihre Rückforderungsansprüche bei ihrer neuen Vertragspartnerin, der hiesigen Beklagten, geltend machen müsse. Das gemeinsame Schreiben der R... und der Beklagten vom 12.10.1999 habe eine Aufforderung zur Zustimmung zu einer vollständigen Vertragsübernahme enthalten, welcher die Kläger auch konkludent zugestimmt hätten, indem sie nämlich die Einziehungsermächtigungen umgestellt und die nachfolgenden Rechnungen an die Firma S.../Beklagte gezahlt hätten.

Ungeachtet dessen sei dem Kaufvertrag zwischen der Firma S... (jetzige Beklagte) und der Firma R... selbst die Vereinbarung einer (Gesamt-)Vertragsübernahme zu entnehmen. Dies ergebe sich aus der gesamten Systematik der Regelung unter § 1 des Kaufvertrages. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten der Begründung wird auf die Seiten 14 bis 15 Mitte des Urteils Bezug genommen.

Dass in § 1 Abs. 1 des Kaufvertrages vom 07.10.1999 ein umfassender Vertragseintritt geregelt sei, gelte umso mehr, als die Firma R... erstinstanzlich unwidersprochen durch Vorlage der Preisermittlungsunterlagen für das streitbetroffene Versorgungsprojekt dargetan und belegt sowie erneut im Berufungsrechtszug vorgetragen habe, dass dem Kaufpreis die Zuweisung der von den Klägern geleisteten Baukostenzuschüsse an die Firma S... zugrunde gelegen habe. Danach sei es nach der Vertragskalkulation und der Vertragssystematik nur folgerichtig, dass die Firma S... auch in diese Leistungsbeziehung eingetreten sei und damit zusammenhängende (Rück-)Abwicklungen ausschließlich sie und nicht die Firma R... betreffen.

Soweit die hiesige Beklagte und dortige Streithelferin erstmals im Berufungsrechtszug unter Zeugenbeweis zu den Vorgängen bei Abschluss des Übernahmevertrages vorgetragen habe oder die mit der Anlage 3 veranschaulichte Vertragskalkulation bestreite, sei dieses Vorbringen unbeachtlich. Zum einen sei es wegen Verspätung zurückzuweisen. Zum anderen berühre der Zeugenbeweisantritt bezüglich der Vorgänge vor Abschluss des Kaufvertrages aber auch kein erhebliches Beweisthema. Wegen der Einzelheiten der diesbezüglichen Begründung wird auf die dortigen Ausführungen auf den Seiten 16/17 unter (2) Bezug genommen.

Die Kläger haben im vorliegenden Rechtsstreit erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass ihnen gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der zuviel geleisteten Baukostenzuschüsse aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehe, da die von der Firma R... eingenommenen Baukostenzuschüsse der Höhe nach gegen § 9 AVB FernwärmeV verstießen. Die getroffenen Preisvereinbarungen seien wegen Verstoßes gegen die gesetzlichen Bestimmungen gemäß § 134 BGB nichtig. Die Höhe der zuviel abgerechneten Beträge ergebe sich aus dem eigenen Schreiben der Beklagten vom 18.04.2000. Die Beklagte sei auch passivlegitimiert. Durch den Kaufvertrag vom 07.10.1999 habe eine Vertragsübernahme im Verhältnis der Firma R... und der Beklagten stattgefunden, mit der Folge, dass letztere anstelle der Firma R... in den Pflichten- und Verantwortungsbereich des vorliegenden Streitgegenstandes getreten sei. Aufgrund der durch die Streitverkündung im Vorprozess eingetretenen Interventionswirkung stehe dies für das vorliegende Verfahren bindend fest.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei durch die im Vorprozess ergangenen Urteile nicht gebunden. Eine Interventionswirkung scheide schon deswegen aus, weil ihr im Vorprozess prozessuale Verteidigungsmöglichkeiten infolge der erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgenommenen Streitverkündung abgeschnitten worden seien. Im Berufungsrechtszug sei ihr Sachvortrag aus prozessrechtlichen Gründen nicht mehr berücksichtigt worden. Im Übrigen liege eine vollumfängliche Vertragsübernahme nicht vor. Sie - die Beklagte - habe nur stichtagsbezogen die Lieferbeziehungen übernommen, nicht aber die Anschlussverträge. Ferner hat die Beklagte die Sachdarstellung der Kläger betreffend die Soll- und Ist-Kosten des Versorgungsprojektes mit Nichtwissen bestritten. Sie hat zudem die Auffassung vertreten, dass im Streitfall § 9 AVB FernwärmeV keine korrigierende Funktion als bindendes Preisrecht zukomme. Der Inhalt der Preisabsprache sei das Ergebnis einer vertraglich zwischen dem Markt K... und der Firma R... umgesetzten Projektentscheidung gewesen. Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf Verwirkung berufen.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfange stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, den Klägern stehe aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Baukostenzuschüsse zu, soweit diese 70 % der tatsächlich entstandenen Baukosten übersteigen.

Die Beklagte sei Schuldnerin dieses Anspruches, da aufgrund des Kaufvertrages vom 07.10.1999 auch entsprechende bereicherungsrechtliche Ansprüche im Wege der Vertragsübernahme auf sie übergegangen seien. Dies stehe im Verhältnis der Streitparteien infolge der Interventionswirkung des § 68 ZPO aufgrund der vom Oberlandesgericht Stuttgart getroffenen Feststellungen fest. Denn es liege eine wirksame Streitverkündung der Kläger gegenüber der Beklagten im Vorprozess vor.

Entgegen der Auffassung der Beklagten entfalle die Interventionswirkung auch nicht deshalb weil sie gehindert gewesen wäre, ihren Standpunkt im Vorprozess zur Geltung zu bringen. Dies sei der Beklagten vielmehr möglich gewesen. Sie habe in ihrer Berufungsbegründung ihren Rechtsstandpunkt hinreichend dartun können.

Der Umstand, dass das Oberlandesgericht Stuttgart den Sachvortrag der Beklagten in der zweiten Instanz als verspätet zurückgewiesen habe, habe im Ergebnis auf die Entscheidung keinen Einfluss gehabt. Denn das Oberlandesgericht Stuttgart habe zugleich darauf hingewiesen, dass der Sachvortrag der Beklagten aus Rechtsgründen unerheblich sei, da er ein erhebliches Beweisthema nicht berühre. Der Umstand, dass infolge des Kaufvertrages vom 07.10.1999 ein Austausch der Vertragspartner stattgefunden habe, sei wesentlicher Bestandteil des Urteils des Vorprozesses und insoweit als dessen tragende Feststellung anzusehen, welche von der Interventionswirkung des § 68 ZPO miterfasst werde.

Die Beklagte habe einen Verstoß gegen die Festlegungen aus § 9 AVB FernwärmeV nicht erheblich bestritten. Ein solcher Verstoß ergebe sich im Übrigen auch aus den eigenen Angaben der Beklagten im Schreiben vom 18.04.2000. Ein Verstoß gegen diese Preisbestimmung führe unmittelbar zu einer Nichtigkeit der Preisvereinbarung gemäß § 134 BGB, so dass ein Anspruch auf Rückzahlung der zuviel gezahlten Baukostenzuschüsse dem Grunde nach zu bejahen sei. Die geltend gemachten Ansprüche seien aber auch der Höhe nach gegeben. Dies ergebe sich bereits aus der eigenen Aufstellung der Beklagten in ihrem Schreiben vom 18.04.2000. Angesichts dieses Schreibens könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass der klägerische Anspruch unschlüssig sei. Schließlich sei auch weder eine Verjährung noch eine Verwirkung der streitgegenständlichen Ansprüche eingetreten.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der Klageabweisung weiter verfolgt. Zugleich hat sie Hilfswiderklage mit dem Antrag erhoben, festzustellen, dass die Kläger verpflichtet sind, einer Änderung des jeweils zwischen ihnen und der Beklagten bestehenden Wärmeversorgungsvertrages hinsichtlich einer Erhöhung des Grundpreises dergestalt zuzustimmen, dass sich der zur Rückzahlung ausgeurteilte Betrag durch eine davon abhängige rückwirkende Erhöhung des Grundpreises über die Gesamtlaufzeit des Wärmeversorgungsvertrages amortisiert. Die Hilfswiderklage hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18.01.2006 zurückgenommen.

Die Beklagte stützt ihre Berufung auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Sie vertritt die Auffassung, dass das Landgericht durch Verwertung des Inhaltes der Akten des Vorprozesses den Beibringungsgrundsatz sowie ihren - der Beklagten - Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Wegen der Einzelheiten ihres diesbezüglichen Vorbringen wird auf die Seiten 2 bis 6 der Berufungsbegründung vom 25.07.2005 Bezug genommen.

Schließlich stellt die Beklagte weiterhin ihre Passivlegitimation mit der Begründung in Abrede, eine Vertragsübernahme bzw. eine Rechtsnachfolge in die Anschlussverträge liege nicht vor. Die gegenteiligen Feststellungen im Vorprozess seien mangels Interventionswirkung nicht bindend.

Eine Interventionswirkung sei deswegen nicht eingetreten, weil sie - die Beklagte - im Vorprozess gehindert gewesen sei, auf den Verlauf des Rechtsstreites Einfluss zu nehmen.

Dies beruhe darauf, dass ihr die Streitverkündungsschrift nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zugestellt worden sei. Auch in der zweiten Instanz sei eine Einflussnahme auf den Rechtsstreit nicht mehr möglich gewesen. Das Oberlandesgericht Stuttgart habe ihren Vortrag als verspätet zurückgewiesen.

Die Frage, ob im Falle einer Berücksichtigung ihres dortigen Vortrages eine andere Entscheidung im Vorprozess getroffen worden sei, sei unerheblich. Entscheidend sei allein, dass ihr durch Ausschluss der Möglichkeit zu neuem Sachvortrag eine Einflussnahme auf den Vorprozess verhindert worden sei.

Im Übrigen sei die erstinstanzliche Entscheidung auch materiell-rechtlich falsch. Eine Vertragsübernahme der Anschlussverträge der Firma R... durch sie - die Beklagte - sei tatsächlich nicht erfolgt. Eine vollumfängliche Vertragsübernahme ergebe sich weder aus dem Kaufvertrag vom 07.10.1999 noch aus dem gemeinsamen Schreiben der Firma R... und der Firma S... vom 12.10.1999.

Schließlich sei § 9 AVB FernwärmeV auf den Streitfall nicht anwendbar. Es liege im betroffenen Versorgungsgebiet keine öffentliche, monopolistisch geprägte, sondern vielmehr eine individuelle Versorgungsstruktur vor. Die konkrete Höhe der Baukostenzuschüsse sei das Ergebnis der zwischen den Vertragspartnern verhandelten und vertraglich vereinbarten Projektlösung gewesen. Dies sei auch Bestandteil der bewussten Erwerbsentscheidung der Kläger gewesen. Es liege daher eine in statthafter Weise von § 9 AVB FernwärmeV abweichende Vereinbarung zur Höhe der Baukostenzuschüsse vor.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19.05.2005 (Az. 2 O 354/04) abzuändern und die Klagen abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.

Die Akten 3 O 503/02 LG Ulm / 2 U 89/03 OLG Stuttgart lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Kläger auf Rückzahlung überzahlter Baukostenzuschüsse in Höhe von 3.012,96 € bzw. 3.039,16 € aus § 812 Abs. 1 BGB bejaht.

1.)

Die seitens der Beklagten erhobene Rüge der Verletzung formellen Rechts durch das Landgericht bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat weder den Beibringungsgrundsatz verletzt noch kann eine Verletzung des Anspruches der Beklagten auf rechtliches Gehör festgestellt werden.

a.)

Die Kläger haben in der Klageschrift aufgezeigt, dass sie die Klageansprüche bereits in einem Vorprozess vor dem Landgericht Ulm/OLG Stuttgart gegen die Firma R... geltend gemacht haben, dass dort die Frage einer vollumfänglichen Vertragsübernahme durch die (jetzige) Beklagte im Streit stand, dass sie deswegen der (jetzigen) Beklagten dort den Streit verkündet haben und dass das OLG Stuttgart - insoweit als tragende Feststellung - eine Vertragsübernahme durch die (jetzige) Beklagte bejaht und deswegen eine Passivlegitimation der dortigen Beklagten (Firma R...) verneint habe. Ferner haben sie die im Vorprozess ergangenen Urteile eingereicht und im Übrigen die Beiziehung der Akten des Vorprozesses beantragt. Damit haben die Kläger ausreichend die Voraussetzungen der Interventionswirkung des im Vorprozess ergangenen Urteils des OLG Stuttgart für das vorliegende Verfahren dargelegt und sich zudem auch ausdrücklich darauf berufen.

Unter Zugrundelegung des vorgenannten Sachvorbringens hat das Landgericht dann verfahrensfehlerfrei geprüft, ob die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen, auf denen das den Vorprozess beendende Urteil beruhte, für den vorliegenden Rechtsstreit bindend sind, was von Amts wegen zu beachten ist. Dabei hat es die tragenden Feststellungen des Urteils des OLG Stuttgart (S. 9 2. Absatz des angefochtenen Urteils), nämlich die vollumfängliche Vertragsübernahme durch die (jetzige) Beklagte, bezeichnet. Gerade auf diese tragenden Feststellungen hatten sich die Kläger in der Klageschrift bereits berufen. Anders als die Beklagte meint, waren die Kläger nicht gehalten, im hiesigen Verfahren eine Vertragsübernahme im Einzelnen darzulegen. Dieser Darlegungslast waren sie gerade durch die Interventionswirkung, auf die sie sich berufen haben, entbunden.

b.)

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landgericht auch nicht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Es hat der Beklagten bereits in der Ladungsverfügung vom 14.10.2004 mitgeteilt, dass die Akten des Vorprozesses - wie klägerseits beantragt - beigezogen werden. Dass der Inhalt der Entscheidung des OLG Stuttgart für den vorliegenden Prozess von maßgebender Bedeutung sein würde, lag auf der Hand und musste auch der Beklagten klar sein. Die Entscheidung des OLG Stuttgart war der Beklagten im Übrigen als dortiger Berufungsführerin aber auch hinlänglich bekannt. Entgegen der Auffassung der Beklagten war eine über den Inhalt der Entscheidung des OLG Stuttgart hinausgehende Befassung des Landgerichts mit dem Inhalt der Akten des Vorprozesses nicht veranlasst und ist auch nicht geschehen. Aufgrund der Interventionswirkung waren nur die tragenden Feststellungen des den Vorprozess abschließenden Urteils des OLG Stuttgart maßgebend.

Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt auch nicht im Hinblick auf den Gesichtspunkt "Höhe des Rückforderungsbetrages" vor. Dass das Schreiben der Beklagten vom 18.04.2000 für die Beurteilung der Höhe des Rückforderungsanspruches von entscheidender Bedeutung sein würde, lag auf der Hand. Es konnte für die Beklagte nicht ernsthaft überraschend sein, dass das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 17.03.2005 die Auffassung vertreten hat, dass sie sich an ihrem Schreiben vom 18.04.2000 festhalten lassen und hiervon inhaltlich abweichende Erkenntnisse gegebenenfalls konkret vortragen müsse. Zum einen stellt das Schreiben vom 18.04.2000 eindeutig ein gegen die Beklagte selbst sprechendes Beweisanzeichen dar. Zum anderen war der Beklagten bereits aus dem Vorprozess bekannt, dass die Sichtweise des Landgerichts ohne weiteres vertretbar ist.

Denn bereits das OLG Stuttgart hatte sich ausweislich der Entscheidungsgründe des dortigen Urteils (S. 8 B. 2.) in vergleichbarer Weise positioniert.

2.)

Das Landgericht hat auch in der Sache selbst zu Recht eine Passivlegitimation der Beklagten mit der Begründung bejaht, dass diese vollumfänglich das Vertragsverhältnis mit den Klägern übernommen habe und deswegen auch Schuldnerin des bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruches sei. Hiervon konnte das Landgericht - entgegen der Auffassung der Beklagten - auch ausgehen, ohne eigene Feststellungen zu der Frage der Vertragsübernahme zu treffen. Denn dass eine vollumfängliche Vertragsübernahme vorliegt, mit der Folge, dass die Beklagte bezüglich der Rückforderung der zuviel gezahlten Baukostenzuschüsse passivlegitimiert ist, steht aufgrund der Interventionswirkung der Entscheidung des OLG Stuttgart für den vorliegenden Rechtsstreit bindend fest.

a.)

Zwar löst eine Streitverkündung nur dann materiell- und prozessrechtliche Wirkungen aus, wenn sie zulässig ist, was als Voraussetzung der Interventionswirkung erst im Folgeprozess zu prüfen ist.

Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Denn die im Vorprozess durch die Kläger gegenüber der (jetzigen) Beklagten gemäß § 73 ZPO vorgenommene Streitverkündung war nach § 72 ZPO zulässig.

Nach § 72 Abs. 1 ZPO ist eine Streitverkündung u.a. dann zulässig, wenn die Partei (hier die Kläger) im Zeitpunkt der Streitverkündung für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreites einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten (hier die Beklagte dieses Rechtsstreits) erheben zu können glaubt. Zu den Ansprüchen auf "Schadloshaltung" gehören nicht nur Rückgriffansprüche, sondern auch Ansprüche gegen Dritte, die anstelle des Beklagten im Vorprozess alternativ als Schuldner in Betracht kommen (BGH, NJW 1982, 281).

Hier hatten die Kläger bei ihrer Streitverkündung im Vorprozess zutreffend derartige alternative, sich wechselseitig ausschließende Ansprüche gegen die Firma R... oder gegen die (jetzige) Beklagte in Betracht gezogen. Sie hatten dort von der Firma R... die Rückzahlung der überzahlten Baukostenzuschüsse mit der Behauptung begehrt, dass der Kauf- und Übernahmevertrag vom 07.10.1999 nicht als vollumfängliche Vertragsübernahme gewollt und zu verstehen sei, sondern nur als Eintritt der Firma S... ab dem genannten Stichtag 01.09.1999. Die Kläger durften daher davon ausgehen, dass sie die Rückzahlung entweder von der Firma R... oder von der Beklagten verlangen können. Damit ist die Streitverkündung nach § 72 ZPO zulässig gewesen.

b.)

Die Interventionswirkung des Urteils des OLG Stuttgart ist in subjektiver Hinsicht auch im Verhältnis der Parteien des vorliegenden Rechtsstreits eingetreten. Denn nach den §§ 74 Abs. 1, 68 1. Halbsatz ZPO entfaltet sich die Interventionswirkung zwischen dem Streitverkündeten und der von ihm unterstützten Hauptpartei.

c.)

Die Interventionswirkung des Urteils im Vorprozess erfasst in objektiver Hinsicht die Feststellungen des OLG Stuttgart, dass der Kaufvertrag vom 07.10.1999 selbst eine vollumfängliche Vertragsübernahme durch die Beklagte enthält, die vollständige Vertragsübernahme den Klägern durch das gemeinsame Schreiben der Firma R... und der Beklagten vom 12.10.1999 angezeigt wurde und die Kläger dieser vollständigen Vertragsübernahme konkludent zugestimmt haben.

Die Bindungswirkung des rechtskräftigen Urteils des Vorprozesses beschränkt sich nämlich nicht nur auf den Entscheidungssatz, sondern erstreckt sich auch auf den beurteilten Tatsachenkomplex und die inhaltliche "Richtigkeit" der Entscheidung und damit auf deren tatsächliche und rechtliche Grundlagen, umfasst also auch die tragenden Feststellungen des Ersturteils, die sog. "Entscheidungselemente". "Tragende Feststellungen" sind die hinreichenden und notwendigen Bedingungen der Erstentscheidung. Was mithin zu den "tragenden Feststellungen" des Ersturteils gehört, beurteilt sich danach, worauf die Entscheidung objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung beruht (Zöller-Vollkommer, 25. Aufl., § 68, Rz. 9; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1506; OLG Köln, NJW-RR 1992, 119; BGH, MDR 2004, 464).

Solche tragenden Entscheidungsgrundlagen sind die oben dargestellten Feststellungen des OLG Stuttgart. Diese Feststellungen gehörten kumulativ objektiv notwendig zur Begründung des Ersturteils.

d.)

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Bindungswirkung auch nicht die von ihr erhobene Einrede schlechter Prozessführung (§ 68 2. Halbsatz ZPO) entgegen.

Zwar ist zutreffend, dass nach den §§ 74 Abs. 1, Abs. 3, 68 2. Halbsatz ZPO die Bindung an die tragenden Feststellungen der Entscheidung des Vorprozesses u.a. dann nicht eintritt, wenn der Streitverkündete gehindert war, auf die Entscheidung des Erstgerichtes Einfluss zu nehmen, d.h. verhindert war, bestimmte Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen. Zusätzlich zu dieser rein objektiven Hinderung muss das betreffende Angriffs-, Verteidigungs- oder Beweismittel aber auch geeignet gewesen sein, eine andere Entscheidung im Vorprozess herbeizuführen (Thomas/Putzo, 25. Aufl., § 68 Rz. 12). Hierfür trägt der Streitverkündete die Beweislast (a.a.O., Rz. 9).

Das Landgericht hat insoweit mit zutreffenden Erwägungen ein Entfallen der Bindungswirkung wegen einer vermeintlich fehlenden Möglichkeit der Beklagten zur Einflussnahme auf den Vorprozess verneint. Ihre eigene Rechtsauffassung konnte die Beklagte trotz der erst nach Schluss mündlicher Verhandlung erster Instanz erfolgten Streitverkündung im Berufungsverfahren darlegen. Soweit der Tatsachenvortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 11.07.2003 unter A/Bl. 260 f d. A. und Schriftsatz vom 22.10.2003 unter II. / Bl. 283 f d. A.) im Vorprozess wegen Verspätung zurückgewiesen wurde, war dieses Vorbringen nicht geeignet, eine andere Entscheidung des Vorprozesses herbeizuführen. Dies ergibt sich bezüglich des Vorbringens im Schriftsatz vom 11.07.2003 bereits zweifelsfrei aus den Ausführungen des OLG Stuttgart auf den Seiten 16/17 unter 2., denen sich der Senat anschließt. Das Landgericht hat diese Ausführungen auf der Seite 8 des angefochtenen Urteils, letzter Absatz, zutreffend gewürdigt. Auch das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz des Vorprozesses vom 22.10.2003 war letztlich nicht geeignet, eine andere Entscheidung im Vorprozess herbeizuführen. Denn die Entscheidung des OLG Stuttgart, dass eine vollumfängliche Vertragsübernahme anzunehmen sei, beruhte ausschließlich auf rechtlichen Erwägungen. Bei seinen Ausführungen unter b) Seite 15 letzter Unterabsatz des Urteils handelt es sich lediglich um zusätzliche, für eine vollumfängliche Vertragsübernahme sprechende Erwägungen. Damit wurden die vorangegangenen tragenden Feststellungen des Urteils aber nicht in Frage gestellt.

3.)

Schließlich ist auch entgegen der Auffassung der Beklagten § 9 Abs. 1 AVB FernwärmeV, der bindendes Preisrecht insoweit enthält, als nach § 9 Abs. 1 Satz 2 AVB FernwärmeV der vom Fernwärmeversorgungsunternehmen erhobene Baukostenzuschuss nur 70 % der notwendigen Baukosten im Sinne von Abs. 1 Satz 1 betragen darf (vgl. OLG Braunschweig, NJW-RR 1998, 1313, 1314, für AVB EltV; LG Bonn, RdE 1997, 205), anwendbar. Die Anwendbarkeit der Vorschrift folgt aus Ziffer 5.3. der zwischen der Firma R... und den Klägern geschlossenen Nahwärmeversorgungsverträge, in denen ausdrücklich bestimmt ist, dass die AVB FernwärmeV Bestandteil des Vertrages ist. Dies entspricht im Übrigen auch dem am 17.03.1998 zwischen der Firma R..., der Firma B... und der Marktgemeinde K... geschlossenen Vertrag, in dem in § 6 bestimmt wurde, dass die Firma R... im Rahmen des mit dem Kunden noch zu vereinbarenden Versorgungsvertrages die AVB FernwärmeV zu beachten habe.

Dass die konkrete Höhe des Baukostenzuschusses zwischen den Klägern und der Firma R... -und nur auf dieses Verhältnis kommt es an - mit 11.800,00 DM jeweils individuell ausgehandelt worden ist, trägt die Beklagte nicht hinreichend nachvollziehbar vor. Hiergegen spricht auch der konkrete Inhalt des Nahwärmeversorgungsvertrages, der unstreitig ein Mustervertrag ist und für eine Vielzahl von Fällen verwendet wurde.

4.)

Das Landgericht hat auch mit zutreffenden Erwägungen (S. 9 unten/S. 10 oben des Urteils ), auf die insoweit verwiesen wird, angenommen, dass den Klägern in der geltend gemachten Höhe Rückerstattungsansprüche zustehen.

Der Einwand der Beklagten, sie habe in dem maßgeblichen Schreiben vom 18.04.2000 außerdem darauf hingewiesen, dass sie die dortigen Angaben aus ihr seitens der Firma R... übergebenen Unterlagen entnommen habe, für deren Richtigkeit sie jedoch nicht eintreten könne, überzeugt im Ergebnis nicht. Denn aus welchem Grunde die von ihr geprüften und ausgewerteten Unterlagen der Firma R... unrichtig bzw. unvollständig sein sollen, erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Da sie den von ihr selbst - bei Geltung der AVB Fernwärme V - ermittelten Erstattungsbetrag je Anschlusskunde auf 5.124,21 DM netto beziffert, war dieser Betrag im Streitfall auch als Rückerstattungsbetrag solange zugrunde zu legen, bis die Beklagte nachvollziehbar aufzeigt, aus welchem Grunde ihre damalige Berechnung gleichwohl nicht zutreffend sein soll. An letzterem fehlt es indessen.

5.)

Unabhängig davon, dass aus dem Vortrag der Beklagten nicht hinreichend klar hervorgeht, ob sie die erstinstanzlich erhobene und auch für die Berufungsinstanz fortwirkende Verjährungseinrede sowie den Verwirkungseinwand auch im Berufungsverfahren noch zur Prüfung stellen will, hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, auf die insoweit verwiesen wird, sowohl eine Verjährung als auch eine Verwirkung der streitgegenständlichen Ansprüche verneint.

6.)

Der zuerkannte Zinsanspruch ist aus § 288 Abs. 1 BGB begründet.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts geboten ist (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 84.965,48 € festgesetzt.

Der Senat geht - nach nochmaliger Prüfung seiner im Termin zur mündlichen Verhandlung zur Höhe des Streitwertes geäußerten vorläufigen Auffassung - davon aus, dass der mit der ursprünglichen Hilfswiderklage verfolgte Feststellungsanspruch mit den geltend gemachten Klageansprüchen wirtschaftlich identisch ist, so dass eine Zusammenrechnung des Streitwertes der Klage und der Hilfswiderklage zu unterbleiben hatte. Die Annahme einer wirtschaftlichen Identität zwischen Klage und Hilfswiderklage beruht auf der Erwägung, dass der mit der Hilfswiderklage verfolgte Feststellungsanspruch nur dem Ziel diente, zu erreichen, dass - bei Aufrechterhaltung des den Klagen stattgebenden Urteils - sich der zur Zurückzahlung ausgeurteilte Betrag durch eine von ihm abhängige rückwirkende und zukünftige Erhöhung des Grundpreises über die Gesamtlaufzeit des Wärmeversorgungsvertrages amortisiert.

Ende der Entscheidung