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4 U 11/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 29.08.2007

Verkündet am 29.08.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 08.08.2007 durch

die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer, den Richter am Oberlandesgericht Werth und die Richterin am Landgericht Brune

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 22.12.2006 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam (Az.: 10 O 645/05) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten nach Abtretung Zahlung von Werklohn aus gekündigtem Bauvertrag.

Mit privatschriftlichem Bauvertrag vom 02.09.2003 beauftragte der Beklagte die PP ...gesellschaft mbH, P..., (im Folgenden: PP... GmbH) mit der Errichtung einer Doppelhaushälfte des Typs "U..." ohne Kellergeschoss in B.... Gemäß § 3 des Vertrages belief sich die Vergütung der Auftragnehmerin auf 99.520,51 € inklusive Mehrwertsteuer und war in festgelegten Raten nach Baufortschritt zu bezahlen (§ 4 des Vertrages). Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses verfügte der Beklagte weder über ein Grundstück noch über die für dessen Erwerb und Bebauung erforderliche Finanzierung.

In § 7 ihrer Vereinbarung regelten die Vertragsparteien ein Rücktrittsrecht zu Gunsten des Beklagten für den Fall, dass ein Kaufvertrag über das Grundstück nicht zum Abschluss gelangte. Dasselbe Rücktrittsrecht sollte dann gelten, wenn der Kauf des Hauses über eine Finanzierung erfolgen sollte und diese nicht zustande kam. Der Rücktritt war innerhalb von vier Wochen seit Unterzeichnung des Vertrages schriftlich gegenüber der Auftragnehmerin zu erklären, die Erklärung musste innerhalb dieser Frist per Einschreiben und Rückschein bei der Auftragnehmerin eingegangen sein. Danach erlosch das Rücktrittsrecht. Sollte der Auftragnehmer vor dem Rücktritt bereits Leistungen auf der Grundlage des Vertrages sowie zu dessen Zustandekommen erbracht haben, so waren diese auch im Fall des Rücktritts zu bezahlen. Planungsleistungen wurden nach der HOAI berechnet.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung vom 02.09.2003 wird auf die zu den Akten gereichte Kopie der Vertragsurkunde (Bl. 13 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die von dem Beklagten über die W... Bausparkasse angestrebte Finanzierung des Grundstückskaufs und der Bebauung kam nicht zustande. Unter dem 30.09.2003 fertigte der Beklagte deshalb ein Schreiben an die Zedentin, mit dem er den Bauvertrag kündigte. Dieses Schreiben ging der Firma PP... GmbH per Einschreiben mit Rückschein am 01.10.2003 zu; ob sie es noch am 30.09.2003 per Telefax erhielt, ist zwischen den Parteien streitig. Bauliche Ausführungsleistungen hatte die Zedentin noch nicht erbracht, Planungsleistungen waren gemäß ihrer Vereinbarung mit der Subunternehmerin, der Firma A..., vier Wochen nach Abgabe des Bauantrages fällig.

Mit Schreiben vom 25.05.2005 wies die PP... GmbH, vertreten durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin, den Beklagten darauf hin, dass er sein Rücktrittsrecht um einen Tag verspätet ausgeübt habe, und bot ihm an, die Leistungen gemäß dem Bauvertrag noch zu erbringen. Für den Fall, dass der Beklagte die Leistungen nicht in Anspruch nahm, kündigte sie an, für Planungsleistungen bereits aufgewendete Kosten und ihren entgangenen Gewinn geltend zu machen.

Unter dem 30.11.2005 legte die Klägerin Schlussrechnung über den Betrag von 35.518,67 €.

Diesen Betrag hat sie mit der vorliegenden Klage geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, die PP... GmbH habe unter dem 01.12.2005 die Forderung an sie abgetreten. Der Beklagte schulde den geltend gemachten Werklohn, weil er sein Rücktrittsrecht nicht rechtzeitig ausgeübt habe. Eine entsprechende Erklärung per Telefax habe sie am 30.09.2003 nicht erhalten, lediglich eine bis auf die Faxkennung leere Seite sei ihr an diesem Tag zugegangen. Gespräche zwischen der Ehefrau des Beklagten und dem Ehemann ihrer Geschäftsführerin habe es an dem Tag nicht gegeben.

Von dem vereinbarten Werklohn stünden ihr 10.425,10 € für erbrachte Leistungen zu, mit deren Erbringung die Zedentin einen Dritten beauftragt habe, der die geschuldeten Leistungen erbracht und an den die Zedentin die vereinbarte Vergütung in Höhe von 2.556,- € gezahlt habe. Außerdem habe die PP... GmbH vereinbarungsgemäß 4.027,49 € an die Maklerin gezahlt, die dem Beklagten den Erwerb des zu bebauenden Grundstücks vermittelt habe. Wegen der nicht erbrachten Bauausführungsleistungen habe die PP... GmbH 55.174,- € an Aufwendungen erspart, dies entspreche dem Subunternehmer-Vergabepreis gemäß einer zwischen der Zedentin und der Subunternehmerin getroffenen Rahmenvereinbarung. In dem Bauvertrag seien 71.509,80 € für die Gebäudeerrichtung kalkuliert gewesen, so dass ihr insoweit 16.335,80 € Gewinn entgangen seien. Einschließlich Mehrwertsteuer errechne sich die geltend gemachte Forderung in Höhe von 35.518,67 €.

Der Beklagte hat behauptet, erst am 30.09.2003 von der W... Bausparkasse die Nachricht erhalten zu haben, dass die beantragte Finanzierung abgelehnt werde. Seine Ehefrau, welche die Post zu Hause angenommen habe, habe ihn, der sich auf Montage in T... befunden habe, angerufen, woraufhin er ein Kündigungsschreiben per Einschreiben mit Rückschein bei der Post aufgegeben habe. Vorsorglich habe seine Frau sich in P... an Herrn Rechtsanwalt E... gewandt, der empfohlen habe, den Rücktritt vorab per Telefax zu erklären. Daraufhin habe seine Frau ihn nochmals in T... angerufen. Er habe sodann ein weiteres Kündigungsschreiben aufgesetzt und von der Post aus per Telefax an die PP... GmbH versandt, wo es auch angekommen sei. Überdies habe seine Frau ein Rücktrittsschreiben verfasst, das sie noch am Abend des 30.09.2003 in den Geschäftsräumen der PP... GmbH habe abgeben wollen. Der dort aufhältige Ehemann der Geschäftsführerin, der Zeuge A... Z..., habe die Entgegennahme des Schreibens indes abgelehnt. Dieses Verhalten, so hat der Beklagte gemeint, sei rechtsmissbräuchlich.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage nach Beweiserhebung durch uneidliche Vernehmung der Zeugen A... S... und A... Z... abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne aus dem Bauvertrag vom 02.09.2003 keinerlei Rechte herleiten, weil der Beklagte fristgerecht von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht habe; dazu hätten ihm beide vertraglich vorgesehenen Rücktrittsgründe zur Seite gestanden, da weder ein Grundstückskaufvertrag noch eine Finanzierung des Projektes zustande gekommen seien.

Die gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGG mit Ablauf des 30.09.2003 endende Rücktrittsfrist habe der Beklagte eingehalten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Zeuge Z... am nämlichen Tag unberechtigt die Annahme der ihm von der Ehefrau des Beklagten angebotenen schriftlichen Erklärung abgelehnt habe. Insoweit sei den glaubhaften Angaben der Zeugin S... zu folgen, deren Wahrheitsgehalt nicht deshalb anzuzweifeln sei, weil der Beklagte nicht den vollständigen von ihm verlangten Gebührenvorschuss bei der Gerichtskasse eingezahlt und so die Einvernahme der als Zeugen benannten Rechtsanwälte verhindert habe. Schließlich habe der Beklagte nicht vorhersehen können, welcher der von ihm benannten Zeugen auf den nur teilweise eingezahlten Vorschuss hin geladen werde.

Demgegenüber sei den nur wenig glaubhaften Bekundungen des Zeugen Z..., der widersprüchliche Angaben dazu gemacht habe, ob er am 30.09.2003 mit der Zeugin S... gesprochen habe, nicht zu folgen.

Die sonach bewiesene Annahmeverweigerung sei unberechtigt gewesen. Der Zeuge Z... habe die Entgegennahme des Kündigungsschreibens nicht deshalb abgelehnt, weil die Zeugin S... nicht über eine Vollmachtsurkunde verfügt habe (§ 174 BGB), sondern zuvörderst, weil es seiner Ansicht nach für einen Rücktritt zu spät gewesen sei. Seine weitere Argumentation, bei der Zeugin handele es sich nicht um "seine" Vertragspartnerin, betreffe ebenfalls nicht die Frage der Vollmacht, sondern diejenige einer Stellvertretung überhaupt.

Des Weiteren sei davon auszugehen, dass das Rücktrittsschreiben die Klägerin noch am 30.09.2003 per Telefax erreicht habe. Dass entsprechend der Behauptung der Klägerin nur ein leeres Blatt mit Faxkennung bei ihr eingegangen sei, erscheine mehr als zweifelhaft, der Vortrag des Beklagten, er habe das Schreiben am fraglichen Tag über die Postfiliale in T... ordnungsgemäß an die Klägerin versandt sei, sei wesentlich plausibler.

Gemäß § 7 des Bauvertrages auch nach Rücktritt zu vergütende Leistungen lägen nicht vor. Die berechneten Planungsleistungen könnten nicht erbracht worden sein, weil es in Ermangelung eines Kaufgrundstücks an einem konkreten Standort des Gebäudes gefehlt habe. Maklerleistungen habe der Beklagte ohne den Abschluss eines Grundstückskaufvertrages nicht zu vergüten, eine hiervon abweichende Vereinbarung in allgemeinen Geschäftsbedingungen sei überraschend im Sinne des § 305 c BGB und deshalb unwirksam.

Gegen dieses ihr am 05.01.2007 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 19.01.2007 eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 05.04.2007 an diesem Tag begründeten Berufung, mit der sie als Hauptforderung nur noch den mit 18.949,53 € brutto bezifferten entgangenen Gewinn geltend macht. Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht die erhobenen Beweise dahingehend gewürdigt, dass der Beklagte fristgerecht von dem Bauvertrag zurückgetreten sei. Weder sei der Zedentin ein Rücktrittsschreiben zugegangen noch sei diese - oder sie selbst - so zu behandeln, als sei ihr ein entsprechendes Schreiben zugegangen. Vielmehr habe der Zeuge Z... die Entgegennahme des Schreibens zu Recht gemäß § 174 BGB verweigert; entgegen der Argumentation des Landgerichts sei seine Äußerung, die Zeugin S... sei nicht seine Vertragspartnerin, in diesem Sinne zu verstehen. Überdies genüge eine Zurückweisung nicht allein, aber auch wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde, wenn dieser Grund sich für den Gegner aus der Erklärung und den Umständen ergebe. So habe es sich hier verhalten, da der Zeuge Z... verdeutlicht habe, nur mit seinem Vertragspartner oder einem von diesem legitimierten Vertreter verhandeln zu wollen. Darüber hinaus bestreite sie weiterhin mit Nichtwissen, dass die Zeugin S... überhaupt ihrerseits ein Rücktrittsschreiben gefertigt habe, das sie dem Zeugen Z... habe aushändigen wollen.

Ferner habe das Landgericht nicht unterstellen dürfen, das von ihr vorgelegte inhaltslose Telefax sei manipuliert. Immerhin habe der Zeuge Z... glaubhaft bestätigt, dass am 30.09.2003 lediglich ein Fax eingegangen sei, auf dem außer der Kennung nichts zu erkennen gewesen sei, und dass sein Rückruf bei der Absendernummer, die zu einer Kaserne in T... gehört habe, erfolglos geblieben sei. Bevor das Landgericht hätte schlussfolgern dürfen, dass die Darstellung des Zeugen, die ihrer eigenen entsprochen habe, unrichtig sei, hätte es zunächst Beweis über die technische Möglichkeit der unterstellten Manipulation ergeben müssen. Das weitere Argument des Landgerichts, das bei der Zedentin archivierte Fax sei erst zu einem späten Zeitpunkt in den Rechtsstreit eingeführt worden, vermittele den Eindruck der Voreingenommenheit.

Schließlich sei es nicht ihre Aufgabe gewesen, ihrerseits die von dem Beklagten als Zeugen benannten Rechtsanwälte als Beweismittel anzubieten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22.12.2006 (Az.: 10 O 645/05) abzuändern und den Beklagten zu verurteilen,

1. an sie 18.949,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.02.2005 zu zahlen,

2. sie von Gebührenansprüchen der Rechtsanwälte S..., ...allee ..., P..., in Höhe von 606,30 € freizustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 18.949,53 € aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 649 S. 2 BGB in Verbindung mit § 398 BGB.

1. Zwar ist am 02.09.2003 zwischen der PP... GmbH, vertreten durch den Zeugen A... Z..., und dem Beklagten wirksam ein Bauvertrag zustande gekommen.

a) Die PP... GmbH hat die auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung ihres vollmachtlosen Vertreters Z..., der weder ihr Geschäftsführer noch ihr Prokurist noch außerhalb solcher Funktionen bevollmächtigt war, genehmigt, § 177 Abs. 1 BGB. Ihre diesbezügliche Erklärung ist der Abtretungsvereinbarung vom 01.12.2005 zu entnehmen. Darin geht die PP... GmbH selbst von einem wirksam mit dem Beklagten zustande gekommenen Vertrag aus, indem sie formuliert, durch Bauvertrag vom 02.09.2003 habe dieser sie mit der Errichtung eines Einfamilienhauses beauftragt; nachdem der Beklagte den Vertrag gekündigt hätte, habe sie mit Schlussrechnung vom 27.07.2005 abgerechnet, den zu zahlenden Betrag trete sie an die dies annehmende Klägerin ab. Dieser Erklärung der Zedentin ist ihr Wille zur Genehmigung des Handelns ihres vollmachtlosen Vertreters zu entnehmen (§§ 133, 157 BGB), sodass der zunächst schwebend unwirksame Bauvertrag gemäß §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB mit Wirkung ex tunc voll wirksam geworden ist (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Auflage, zu § 177, Rdnrn. 5 und 8).

b) Der Bauvertrag vom 02.09.2003 unterlag nicht dem Beurkundungserfordernis des § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB.

Einen Zwang des Beklagten zum Erwerb eines Grundstücks begründete er weder unmittelbar noch indirekt. Die Vertragsparteien gingen, wie insbesondere das in § 7 der Vereinbarung geregelte Rücktrittsrecht zeigt, vom Erwerb eines Grundstücks durch den Beklagten aus, ohne dies als feststehend zu betrachten. Auch aus dem vereinbarten Rücktrittsrecht eventuell entstehende Schadensersatzpflichten des Beklagten waren nicht geeignet, den Bauvertrag der Bestimmung des § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB zu unterwerfen. Der Sinn und Zweck des Beurkundungserfordernisses besteht neben der Beweis- und Beratungsfunktion zuvörderst darin, den Parteien eines Grundstückskaufvertrages die Bedeutung des beabsichtigten Rechtsgeschäfts vor Augen zu führen und sie vor dem Eingehen übereilter Verpflichtungen zu schützen (BGHZ 87, 153). Unter Berücksichtigung dessen genügt die aus einer Wahrnehmung seiner Rechte aus § 7 des Vertrages gegebenenfalls folgende Zahlungsverpflichtung des Beklagten nicht, um einen die Beurkundungspflicht auslösenden mittelbaren Zwang zu begründen.

Schließlich lässt sich eine die Anwendung der §§ 311 b Abs. 1 S. 1, 125 S. 1 BGB auslösende rechtliche Einheit zwischen dem Bau- und dem Grundstückskaufvertrag nicht begründen. Die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts in § 7 des Bauvertrages für den Fall des Nichtzustandekommens eines Grundstückskaufvertrages wäre überflüssig, wenn die Vertragsparteien beide Geschäfte dergestalt als rechtliche Einheit betrachtet hätten, dass sie miteinander "stehen und fallen" sollten. Dabei kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob es sich bei der Regelung in § 7 des Bauvertrages um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt, deren Wirksamkeit an §§ 307 ff. BGB zu messen ist und die deshalb zweifelhaft sein könnte, weil gerade das Rücktrittsrecht zur fehlenden Beurkundungspflicht des Bauvertrages führt. Die fehlende Einheit ist nicht rechtliche Folge des Rücktrittsrechts; jenes ist vielmehr nur ein Zeichen dafür, dass die PP... GmbH - für den Beklagten erkennbar - keinen Willen zur rechtlichen Einheit hatte.

2. Des Weiteren hat die PP... GmbH ihr etwaig entstandene Ansprüche wirksam an die Klägerin abgetreten. Das diesbezügliche Bestreiten des Beklagten ist in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht erheblich. Zwar ist sein Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO zulässig, weil die entsprechenden Erklärungen der PP... GmbH und der Klägerin weder seine Handlungen noch Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung sind. Der Beklagte bestreitet das Vorbringen der Klägerin zur Abtretung aber allein auf prozessualer Ebene, indem er eine wirtschaftliche Identität der beteiligten Unternehmen über ihre gemeinsame Alleingesellschafterin, die Z... gesellschaft mbH mit Sitz in C..., und die gemeinsame Geschäftsführerin M... Z... des genannten Unternehmens und der PP... GmbH darstellt. Damit will er begründen, warum Frau Z... der Klägerin nicht als Zeugin zur Verfügung steht, sondern als Partei zu behandeln ist. Die sich nach materiellem Recht bestimmende Aktivlegitimation der Klägerin bleibt hiervon unberührt.

3. Der Beklagte ist aber von dem Bauvertrag wirksam, insbesondere innerhalb der vereinbarten Frist von vier Wochen ab Vertragsabschluss, zurückgetreten.

a) Die Rücktrittsfrist aus § 7 des Bauvertrages begann gemäß § 187 Abs. 1 BGB am 03.09.2003 um 00.00 Uhr und endete gemäß § 188 Abs. 2 BGB am 30.09.2003 um 24.00 Uhr.

Dahingestellt bleiben kann, ob die Frist durch eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB vereinbart worden ist. Sie würde als solche einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB standhalten, weil sie nicht zu kurz bemessen ist und bereits deshalb nicht als unangemessen im Sinne des § 307 BGB durch eine längere zu ersetzen wäre.

Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen im Sinne des § 307 BGB, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH NJW 2000, 1110, 1113 m. w. N.). In Ermangelung einer spezialgesetzlichen Regelung zum Rücktritt bei Nichtzustandekommen der zur Vertragsdurchführung benötigten Finanzierung ist die Regelung in § 7 des Bauvertrages an der Vorschrift des § 313 Abs. 1 BGB zum Wegfall der Geschäftsgrundlage zu messen. Danach kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, soweit dem einen Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

Nach diesen Grundsätzen begründet die zeitliche Begrenzung des Rücktrittsrechts auf eine Dauer von vier Wochen nach Vertragsschluss keine unangemessene Benachteiligung des Beklagten. Bei der Bemessung der Fristdauer sind nicht nur dessen Interessen daran zu berücksichtigen, sich im Fall des Nichtzustandekommens der erforderlichen Finanzierung von dem Vertrag lösen zu können, sondern auch die Interessen der Zedentin, Rechtsklarheit über ihre vertragliche Bindung zu erhalten. Ihr berechtigtes Interesse an der Auslastung ihres operativen Geschäfts und der Planung der auszuführenden Bauleistungen führt bei der vorzunehmenden Abwägung dazu, dass eine Befristung des Rücktrittsrechts auf den Zeitraum von vier Wochen ab Vertragsunterzeichnung nicht als für den Beklagten unzumutbar einzustufen ist.

b) Der Beklagte hat innerhalb der am 30.09.2003 um 24.00 Uhr endenden Frist des § 7 des Bauvertrages wirksam von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht.

Mit nicht zu beanstandender Beweiswürdigung hat das Landgericht festgestellt, dass sich die Ehefrau des Beklagten am Abend des 30.09.2003 erfolglos darum bemühte, dem Zeugen Z... die von ihr gefertigte Rücktrittserklärung zu übergeben. Dabei stellt die Berufungsbegründung - anders als das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin - nicht mehr in Frage, ob die Ehefrau des Beklagten sich am fraglichen Tag überhaupt zu den Geschäftsräumen der PP... GmbH begeben hat. Ihre Angriffe gegen die zur Behauptung des Beklagten, der Zeuge A... Z... habe es abgelehnt, das von ihr mitgeführte Rücktrittsschreiben entgegen zu nehmen, vorgenommene Beweiswürdigung des Landgerichts geben keinen Anlass zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung oder zu einer nochmaligen Tatsachenfeststellung in der Berufungsinstanz (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Für einen erfolgreichen Angriff gegen die erstinstanzlich erfolgte Erhebung oder Würdigung der Beweise müsste die Klägerin in der Berufungsinstanz konkrete Anhaltspunkte dafür aufzeigen, dass die Tatsachenfeststellung der Vorinstanz unrichtig ist. Daran fehlt es.

Eine erstinstanzlich durchgeführte Beweiswürdigung ist in der Berufungsinstanz nicht schon dadurch erfolgreich anzugreifen, dass der Berufungsführer die bloße Möglichkeit einer Bewertung der Beweisergebnisse darstellt, die anders ist, als das Erstgericht sie für richtig gehalten hat. Es reicht nicht aus - wie in der Berufungsbegründung der Klägerin geschehen - eine eigene abweichende Beweiswürdigung an die Stelle der landgerichtlich für vorzugswürdig befundenen Sicht zu setzen. Nach der durch die Zivilprozessrechtsreform geänderten Vorschrift des § 529 ZPO ist das Berufungsgericht stattdessen an die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen gebunden, solange sich nicht konkrete Anzeichen für das Vorliegen unrichtiger Feststellungen ergeben. Solche Anzeichen ergeben sich aus der Berufungsbegründung der Klägerin nicht. Die Beweiswürdigung entbehrt nicht einer belastbaren Tatsachengrundlage. Sie gründet sich weder auf bloße Vermutungen noch stellt sie sich als lückenhaft dar. Einen Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemein anerkannte Erfahrungssätze lässt sie nicht erkennen. Vielmehr hat sich das Landgericht mit nachvollziehbarer Begründung angesichts der nicht miteinander zu vereinbarenden Darstellungen der beiden vernommenen Zeugen im Ergebnis gegen die Aussage des Zeugen Z... entschieden und ist den Bekundungen der Zeugin S... gefolgt, weil es deren Schilderung vor dem Hintergrund ihres konkreteren Erinnerungswissens und größeren Detailreichtums ihrer Aussage als überzeugend eingestuft hat. Dabei stehen Erwägungen des Landgerichts im Einklang mit den protokolliertem Bekundungen der Zeugen.

Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit der an der Entscheidung des Landgerichts beteiligten Richter lässt die Beweiswürdigung entgegen der Auffassung der Klägerin nicht erkennen. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei divergierenden Aussagen dem einen Zeugen gefolgt wird, wohingegen der andere als nicht glaubwürdig eingestuft wird. Dass damit gleichzeitig das den Bekundungen dieses Zeugen entsprechende Parteivorbringen als nicht glaubhaft herabgesetzt wird, ergibt sich zwangsläufig.

Dass die Zeugin S... ein Rücktrittsschreiben in Händen hielt, als sie am Abend des 30.09.2003 in den Geschäftsräumen der PP... GmbH erschien, hat das Landgericht entgegen der Argumentation in der Berufungsbegründung nicht als unstreitig, sondern vielmehr als erwiesen betrachtet. Auch soweit es festgestellt hat, dass der Zeuge Z... die Entgegennahme dieses Rücktrittsschreibens ablehnte, ist es den Angaben der Zeugin S... gefolgt. Deren Glaubwürdigkeit musste das Landgericht entgegen der Argumentation der Berufungsbegründung nicht deshalb in Zweifel ziehen, weil der Beklagte nur teilweise den im Beweisbeschluss angeordneten Gebührenvorschuss eingezahlt hatte. Vielmehr kann die Klägerin nichts daraus für sich herleiten, dass die allein vom Beklagten als Zeugen benannten Rechtsanwälte E... und D... nicht vernommen worden sind. Insoweit ist zunächst der Argumentation des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil zu folgen, der Beklagte habe schließlich nicht wissen können, welcher der von ihm benannten Zeugen E..., D... und U... auf den teilweise eingezahlten Vorschuss hin geladen werden würde. Die Ladung eines der Rechtsanwälte erfolgte wohl deshalb nicht, weil die Kammer in ihrem Beweisbeschluss angeregt hatte, der Beklagte möge gemäß § 377 Abs. 3 ZPO schriftliche Erklärungen der Zeugen beibringen (was indes unterblieb). Auch im Übrigen erweist sich die unterbliebene Einvernahme der als Zeugen benannten Rechtsanwälte nicht als rechtsfehlerhaft. Die Klägerin hatte beide nicht auch ihrerseits - gegenbeweislich - als Zeugen angeboten. Einer Vernehmung auf den Antrag des Beklagten hin bedurfte es nicht mehr, weil das Landgericht die unter Beweis gestellten Tatsachen in seinem Urteil als durch die Angaben der Zeugin S... bereits bewiesen behandelt hat (vgl. zur Frage der Ablehnung eines Beweisantrages wegen Erwiesenseins der Beweistatsache, Zöller-Greger, ZPO, 26. Auflage, vor § 284, Rdnrn. 8a ff., 12).

Der Senat folgt auch der weiteren Argumentation des Landgerichts dazu, dass die Annahmeverweigerung des Zeugen Z... unberechtigt gewesen sei. Insbesondere dringt die Klägerin nicht mit ihrem Vortrag zur berechtigten Annahmeerklärung wegen fehlender Vollmachtsurkunde der Zeugin S... (§ 174 S. 1 BGB) durch. Ihr diesbezügliches Vorbringen ist in Bezug auf die nach der genannten Vorschrift erforderliche deutliche Begründung für die Annahmeverweigerung nicht tragfähig. Die Erklärung des Zeugen Z... hätte so deutlich sein müssen, dass für die Zeugin S... kein Zweifel daran bestand, aus welchem Grund er die Annahme des Schriftstücks verweigerte. Allein dies hätte sie in die Lage versetzt, eine gegebenenfalls per Telefax noch einzuholende Vollmachtsurkunde ihres Ehemannes vorzulegen (vgl. zum Erfordernis der hinreichenden Verdeutlichung des Zurückweisungsgrundes BAG ZIP 2003, 1161, 1163; Palandt-Heinrichs, a. a. O., zu § 174, Rdnr. 6). Demgegenüber hat der Zeuge Z... sich nach dem Vortrag der Klägerin in erster Instanz darauf bezogen, Frau S... sei nicht seine Vertragspartnerin. Diese Äußerung war nicht geeignet, der Ehefrau des Beklagten zu verdeutlichen, dass sie durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde ein behebbares Hindernis würde beseitigen können. Auf der Grundlage des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Zeugin den Vorhalt des Zeugen A... Z... in dem von der Klägerin reklamierten Sinn aufgefasst hätte. In zweiter Instanz begnügt sich die Klägerin damit zu argumentieren, dass und warum ihr bisheriger Vortrag den Anforderungen gerecht werde. Damit ist die geforderte konkrete Erklärung des Zeugen, die allein den Erfordernissen des § 174 S. 1 BGB Rechnung getragen hätte, nicht vorgetragen. Dies geht zu Lasten der Klägerin, weil der im Sinne der genannten Vorschrift Zurückweisende die Darlegungs- und Beweislast für den Inhalt seiner Erklärung trägt (BAG a. a. O.; BGH NJW 2001, 220).

Angesichts der ihr zuzurechnenden Weigerung, den Inhalt des Schreibens, das die Zeugin S... übergeben wollte, überhaupt zur Kenntnis zu nehmen, erweist sich das Bestreiten der Klägerin dazu, ob der entsprechende Umschlag überhaupt ein Rücktrittsschreiben enthielt, als rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB und deshalb als unbeachtlich. Diesen Einwand kann nach erfolgter Abtretung der Beklagte auch dem Anspruch der Klägerin entgegensetzen (§ 404 BGB).

Gegen die rechtliche Wertung des Landgerichts, zur Einhaltung der in § 7 des Bauvertrages vereinbarten Form habe es keiner Übersendung der Rücktrittserklärung per Einschreiben mit Rückschein innerhalb der Frist bedurft, wendet sich die Berufung nicht. Im Übrigen folgt der Senat der Auffassung des Landgerichts, dass das Telefax genügt habe, weil der Übermittlungsform nur Beweisfunktion zukomme und sie deshalb nicht der Vorschrift des § 125 S. 2 BGB unterfalle (vgl. BGH NJW 2004, 1320).

c) Auf die Frage, ob der Bekundung des Zeugen Z... gefolgt werden konnte, am nämlichen Tag habe ihn lediglich ein leeres Blatt mit Faxkennung erreicht, kommt es angesichts des bewiesenen Versuchs einer Übergabe des Rücktrittsschreibens durch die Zeugin S... und der unberechtigten Annahmeverweigerung des Zeugen Z... für die Entscheidung des Landgerichts nicht mehr an.

III.

Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.949,53 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung