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4 U 118/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 5. Mai 2004

verkündet am 5. Mai 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 07.04.2004 durch

die Richterin am Oberlandesgericht ... als Vorsitzende, die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Landgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 24.06.2003 abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.100,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2002 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin hat den Beklagten ursprünglich auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 5.563,68 € für Feuerschutzbeschichtungsarbeiten in Anspruch genommen, die sie aufgrund eines Auftrages vom 11.03./20.03.2002 am Bauvorhaben "H..." E... Center in ...ausgeführt hat.

Die Parteien streiten zum einen über die Passivlegitimation des Beklagten und zum anderen über die Berechtigung der Werklohnforderung der Klägerin als solche.

Während die Klägerin die Auffassung vertritt, der Beklagte sei Vertragspartner des Vertrages vom 11.03./20.03.2002 geworden, beruft sich der Beklagte darauf, Vertragspartnerin des Vertrages sei die P... ...gesellschaft mbH. Er selbst sei lediglich Geschäftsführer der P... ...gesellschaft mbH und Bauherr des Bauvorhabens, mit dessen Durchführung er die GmbH als Generalunternehmerin beauftragt habe.

Im übrigen macht der Beklagte geltend, ein über den - unstreitig gezahlten - Betrag von 7.600,- € hinausgehender Werklohnanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Die Leistungen der Klägerin seien nur zum Teil abgenommen und auch nur zu einem Teil erbracht worden. In dem Teilabnahmeprotokoll vom 11.04.2002 vorgesehene weitere Leistungen habe die Klägerin nicht erbracht; sie habe auch das für die brandschutzrechtliche Abnahme erforderliche Zertifikat der Beschichtungsausführung und den Schichtdickenachweis nicht erbracht. Die Leistungen der Klägerin seien mangelhaft, die Beschichtung sei teilweise beschädigt und die Schichtdicke unzureichend gewesen. Nachdem die Klägerin ihre Leistungen auch nach mündlichen und schriftlichen Aufforderungen nicht erbracht habe, sei ein weiteres Unternehmen mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt worden. Mit der an dieses Unternehmen gezahlten Vergütung in Höhe von 6.465,51 € netto (= 7.500,00 € brutto) erklärt der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 24.06.2003 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte sei nicht Vertragspartner des Vertrages vom 11.03./20.03.2002 geworden. Zwar habe der Beklagt den Vertrag unterzeichnet. Nach den Gesamtumständen § 164 Abs. 1 S. 2 BGB und den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts habe die Klägerin diese Unterzeichnung jedoch nur als Vertreterhandeln des Beklagten für die P... ...gesellschaft mbH verstehen dürfen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingereichten und begründeten Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe den Anwendungsbereich des § 164 Abs. 1 S. 2 BGB verkannt. Von Bedeutung sei hier insbesondere, dass in dem Bauleistungsauftrag jeglicher GmbH-Zusatz fehle und das Landgericht die Regelung des § 164 Abs. 2 BGB nicht beachtet habe. In der Sache selbst beruft sich die Klägerin darauf, dass sie ihre Leistung bis zum 11.04.2002 mangelfrei erbracht habe. Das von ihr - unstreitig - gemeinsam mit der Auftraggeberseite ausgewählte Beschichtungsmaterial sei vor dem Hintergrund, dass die zu bearbeitenden drei Säulen zunächst im Inneren des Gebäudes, später zwar außerhalb des Gebäudes hätten liegen aber mit Stahl ummantelt werden sollen und dass die ebenfalls zu bearbeitenden Stahlstützen des Gebäudes nach außen hin mit Stahl verkleidet werden sollten, geeignet gewesen. Von einer Umplanung hinsichtlich der Säulen dahingehend, dass diese nicht mehr ummantelt werden sollten, haben sie erst etwa zum Zeitpunkt der Abnahme vom 11.04.2002 erfahren. Die Klägerin habe auch sowohl vor der Ausführung des Auftrages als auch im Zusammenhang mit der Abnahme vom 11.04.2002 mündlich und in der - unstreitigen - Bedenkenanzeige vom 15.04.2002 schriftlich darauf hingewiesen, dass die Feuerschutzbeschichtung vor direktem Regen geschützt werden müsse. Dies habe sich im Übrigen auch aus den von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen über das Material ergeben. Nach der Abnahme vom 11.04.2002 sei die von ihr aufgebrachte Beschichtung dann jedoch infolge eines starken Dauerregens teilweise abgewaschen worden mit der Folge, dass sie ein Zertifikat über eine ausreichende Schichtdicke nicht mehr habe erteilen können. Die von dem Beklagten geltend gemachten Beschädigungen der Beschichtung seien erst nach der Ausführung ihrer Arbeiten durch nachfolgende Schlosserarbeiten verursacht worden.

Nachdem die Klägerin ihre Berufung im Hinblick auf Mengenabweichungen zwischen den beauftragten und in der Schlussrechnung geltend gemachten Mengen teilweise zurückgenommen hat, beantragt sie den Beklagten unter Abänderung des am 24.06.2003 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam zur Zahlung von 5.100,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2002 zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Sachvortrages.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B..., D... und K.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2004 Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 26.04.2004 hat der Beklagte dem projektleitenden Architektenbüro S... & B... GmbH den Streit verkündet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie hat in dem nach der teilweisen Rücknahme der Berufung noch streitgegenständlichen Umfang von 5.100,- € nebst Zinsen auch Erfolg.

Der Klägerin steht ein Restwerklohnanspruch in dem vorgenannten Umfang aufgrund des Vertrages vom 11.03./20.03.2002, § 631 BGB, zu.

1. Der Beklagte ist entgegen der Auffassung des Landgerichts passivlegitimiert.

Eine ausdrückliche Abgabe der Willenserklärung zum Abschluss des Vertrages vom 11.03./20.03.2002 durch den Beklagten im Namen der P... ...gesellschaft mbH kann schon deshalb nicht festgestellt werden, weil der Beklagte die Vertragsurkunde ohne jeden Vertreterzusatz unterzeichnet hat. Die Annahme eines Vertretergeschäfts im Sinne des § 164 Abs. 1 BGB käme deshalb - dies hat das Landgericht zutreffend erkannt - gemäß § 164 Abs. 1 S. 2 BGB nur in Betracht, wenn sich aus den Umständen ergäbe, dass der Beklagte die Willenserklärung im Namen des Vertretenen, hier also der P... ...gesellschaft mbH abgegeben hätte. Für die Abgrenzung zwischen einem Eigengeschäft und einem Vertretergeschäft gelten insoweit die allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB. Entscheidend ist deshalb, wie die Klägerin als Empfängerin der Erklärung das Verhalten des Beklagten unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles verstehen durfte, wobei Zweifel gemäß § 164 Abs. 2 BGB zu Lasten des Beklagten gehen.

Wendet man diese Grundsätze an, so spricht aus der Sicht der Klägerin die Unterzeichnung des Vertrages durch den Beklagten ohne einen Vertreterzusatz für ein Eigengeschäft des Beklagten.

Etwas anderes gilt - entgegen der Auffassung des Landgerichts - auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines unternehmensbezogenen Geschäfts. Zwar geht bei einem unternehmensbezogenen Geschäft der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der Betriebsinhaber - hier also die GmbH als juristische Person - Vertragspartner werden soll. Dieser Grundsatz greift jedoch nur dann ein, wenn der Wille des Handelnden, im Namen des Unternehmens zu agieren, hinreichend zum Ausdruck kommt und für den Vertragspartner erkennbar ist (BGH NJW 1995, 44). Weder in dem Text des Vertrages vom 11.03./20.03.2002, noch in irgendeiner anderen zu den Prozessakten gelangten Unterlage aus der Zeit vor oder nach der Unterzeichnung des Vertrages wird jedoch ausdrücklich klargestellt, dass es sich bei dem Beklagten um den Geschäftsführer der P... ...gesellschaft mbH handelt. In sämtlichen Unterlagen ist nämlich entweder der Beklagte allein bezeichnet, so in der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 08.03.2002, dem Aufmaß und den Schreiben der Klägerin vom 15.04., 17.04., 16.07.2002, ohne dass der Beklagte etwa die zuletzt genannten Schreiben unter Hinweis auf die GmbH zurückgewiesen hätte, oder der Beklagte ist - nur durch Komma oder andere schreibtechnische Gestaltung getrennt - neben der P... ...gesellschaft (mit oder ohne GmbH-Zusatz) benannt. Lediglich in dem Teilabnahmeprotokoll vom 11.04.2002 wird allein die P... ...gesellschaft benannt - auch hier jedoch ohne Hinweis darauf, dass es sich bei dem Beklagten um deren Geschäftsführer handelt. Entgegen der Auffassung des Beklagten, der das Landgericht gefolgt ist, konnte oder musste die Klägerin die mehrfach, insbesondere in dem Text des Vertrages vom 11.03./20.03.2002, verwendete Bezeichnung "P... ...gesellschaft mbH, Herr O... F... W..." auch nicht nur dahin verstehen, dass mit dem Zusatz "O... F... W.." der Geschäftsführer der GmbH bezeichnet wurde. Eine solche Art der Bezeichnung einer GmbH und ihres Geschäftsführers wäre vielmehr - nach den langjährigen Erfahrungen des Senats - höchst ungewöhnlich.

Gerade die letztgenannte Bezeichnung der GmbH und des Beklagten - lediglich durch Komma getrennt - oder die Nennung der Firma der GmbH und des Namens des Beklagten untereinander - wie etwa in Ziff. 4 "Rechnungslegung/Zahlung " der Allgemeinen Vertragsbedingungen lässt vielmehr zumindest ebenso gut ein Verständnis der Klägerin zu, wonach sowohl die P... ...gesellschaft mbH als auch der Beklagte Vertragspartner der Klägerin geworden sind. Dieses Verständnis des Vertrages würde auch erklären, dass der Beklagte spätere Schreiben der Klägerin, die den streitgegenständlichen Bauvertrag betrafen - wie etwa die an ihn persönlich gerichtete Mahnung vom 16.07.2002 - nicht nur unter seinem persönlichen Briefkopf beantwortete, sondern im Text seines Antwortschreibens vom 06.08.2002 den Plural "wir bestätigen" und "weisen wir ... zurück" verwendete. Dem steht auch nicht entgegen, dass in anderen Unterlagen - etwa im Text des Vertrages vom 11.03./20.03.2002 für die Auftraggeberseite grammatikalisch der Singular verwandt worden ist ("Auftraggeber ist", "die Leistung erfolgt ausschließlich auf seine Rechnung"). Hätte damit grammatikalisch zum Ausdruck gebracht werden sollen, dass nur eine Person und zwar gerade die GmbH Vertragspartnerin sein sollte, so hätte es nämlich korrekt "Auftraggeberin ist" und "auf ihre Rechnung" heißen müssen.

Ist danach die von dem Beklagten mit der Unterzeichnung des Vertrages vom 11.03./20.03.2002 abgegebene Erklärung auch unter Berücksichtigung der Umstände im Sinne des § 164 Abs. 1 S. 2 BGB in Bezug die Frage eines Eigengeschäfts oder eines Vertretergeschäfts zumindest mehrdeutig, so gehen die verbleibenden Zweifel gemäß § 164 Abs. 2 BGB zu Lasten des Beklagten mit der Folge, dass er für die Forderungen der Klägerin aus diesem Vertrag persönlich haftet.

2. Die - unter Berücksichtigung der unstreitig erfolgten Zahlung von 7.600,- € verbleibende - Restforderung der Klägerin für die - als solche unstreitig - von der Klägerin erbrachten Leistungen ist in dem zuletzt noch geltend gemachten Umfang von 5.100,- € auch begründet.

a) Die Klägerin hat entsprechend den Anforderungen der in den Vertrag einbezogenen Regelungen der VOB/B über ihre Leistungen unter dem 15.04.2002 Rechnung gelegt, wobei dahin stehen kann, ob es sich insoweit um eine endgültige Schlussrechnung oder nur um eine Teilschlussrechnung handelt. Aus der in dem Teilabnahmeprotokoll vom 11.04.2002 getroffenen Regelung "Die Nacharbeiten werden gesondert vergütet." sowie aus dem Umstand, dass auf diese Rechnung unstreitig ein Teilbetrag von 7.600,- € gezahlt worden ist, ist zu schließen, dass die Parteien sich darüber einig waren, dass die Klägerin - unabhängig davon, dass sie in der Folgezeit noch Restarbeiten durchführen sollte - für ihre Leistungen im Umfang der Teilabnahme eine Vergütung verlangen konnte. Bedenken hinsichtlich der Prüffähigkeit der Rechnung bestehen nicht und sind auch vom Beklagten nicht geltend gemacht worden.

b) Der Fälligkeit der Forderung der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass am 11.04.2002 lediglich eine Teilabnahme stattgefunden hat. Eine Teilabnahme löst sämtliche Abnahmewirkungen für die abgenommene Teilleistung aus, insbesondere begründet sie die Fälligkeit für den der Teilleistung entsprechenden Werklohn aus und setzt die Gewährleistungsfristen in Gang (vgl. nur: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl., § 12 Nr. 2 VOB/B Rn. 9). Unabhängig davon ist die Fälligkeit der Forderung jedenfalls deshalb anzunehmen, weil der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 26.09.2002 den Auftrag entzogen hat und damit das Erfordernis der Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung für den Anspruch der Klägerin entfallen ist.

c) Der Anspruch der Klägerin ist in dem - zuletzt noch geltend gemachten - Umfang von 5.100,- € auch der Höhe nach begründet.

Hinsichtlich der Höhe der Forderung sind die Einwendungen des Beklagten infolge der Teilabnahme vom 11.04.2002 nur insoweit erheblich, wie dieser geltend gemacht hat, die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Einheitspreise seien infolge der im Verhältnis zu den vertraglich vereinbarten Mengen in der Rechnung vom 15.04.2004 in Ansatz gebrachten Mehrmengen zu korrigieren. Auf diesen gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B berechtigten Einwand hin hat die Klägerin jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2004 eine entsprechende Korrektur vorgenommen, in dem sie ihre Forderung von ursprünglich 5.563,68 € auf 5.100,- € reduziert hat. Die darin liegende Anpassung der Einheitspreise erachtet der Senat im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO als angemessen. Eine Anpassung des Einheitspreises gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist nur insoweit erforderlich, wie die tatsächlich erbrachten Mengen die vertraglich vereinbarten Mengen um mehr als 10 % überschritten. Bis zu 110 % der in dem Leistungsverzeichnis vorgesehenen Mengen durfte die Klägerin deshalb auf der Grundlage der vereinbarten Einheitspreise abrechnen. Dies bedeutet, dass eine Reduzierung des jeweiligen Einheitspreises hinsichtlich der Pos. 1 des Leistungsverzeichnisses nur in Bezug auf eine Menge von 4,71 qm bezogen auf einen Einheitspreis von 4,50 DM/qm, in Bezug auf die Pos. 2. nur in Bezug auf 77,81 qm bezogen auf einen Einheitspreis von 6,40 DM/qm und in Bezug auf die Pos. 3 bezogen auf 77,81 qm bezogen auf einen Einheitspreis von 31,70 DM/qm erforderlich war.

d) Dem Beklagten steht auch kein aufrechenbarer Gegenanspruch auf Ersatz der durch die Beauftragung der Fa. K... entstandenen Kosten für die Neuherstellung der Feuerschutzbeschichtung zu.

Der geltendgemachte Gegenanspruch ist weder auf der Grundlage des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B noch auf der Grundlage des § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B begründet.

Es kann dahinstehen, ob Ansprüche des Beklagten wegen der von ihm geltend gemachten Mangelhaftigkeit der am 11.04.2002 im Wege der Teilabnahme abgenommenen Leistungen des Klägers nur als Gewährleistungsansprüche gemäß § 13 VOB/B geltend gemacht werden können oder ob entsprechende Ansprüche aufgrund der Auftragsentziehung vom 26.09.2002 entstanden sind.

Voraussetzung wäre jeweils, dass die Leistungen der Klägerin tatsächlich mangelhaft waren. Dies kann jedoch auf der Grundlage des Vortrages der Parteien und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.

aa) Der - aufgrund der Wirkungen der Teilabnahme vom 11.04.2002 insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte - hat bereits nicht hinreichend dargelegt, jedenfalls aber nicht bewiesen, dass die Klägerin von der Klägerin aufgebrachte Feuerschutzbeschichtung nicht die erforderliche Schichtdicke aufwies.

Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Schichtdicken nach dem 15.04.2002 nicht mehr ausreichend waren. Der Beklagte ist jedoch dem Vortrag der Klägerin, dies habe seine Ursache allein darin, dass die von ihr in ausreichender Dicke aufgebrachte Beschichtung infolge eines Dauerregens, der an dem Wochenende nach dem 11.04.2002, d.h. am 13. oder 14.04.2002, stattgefunden habe, abgewaschen worden sei, nicht hinreichend entgegengetreten. Der Beklagte hat insoweit lediglich vorgetragen, dass die Beschichtung sei von chemischer Konsistenz, so dass sie nicht abgewaschen werden könne. Dieser Vortrag reicht angesichts des Umstandes nicht aus, dass in den bauaufsichtlichen Zulassungsunterlagen für das unstreitig verwandte "reaktive Brandschutzsystem: unitherm R LS" die Verwendungsfähigkeit ausdrücklich unter Ziff. 1.1.1. auf "Stahlbauteile im Innern von Gebäuden" beschränkt und unter Ziff. 1.2.4. ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass das Brandschutzsystem nur auf solchen Bauteilen verwendet werden darf, die vor unmittelbarem Witterungseinfluss geschützt sind, und die Verwendung schon bei Bauteilen, die ständiger Nässe oder oft auftretender und für längere Zeit anhaltender hoher Luftfeuchtigkeit ausgesetzt sind, unzulässig ist. Schon diese Angaben in den Zulassungsunterlagen lassen einen hinreichend sicheren Schluss zu, dass das verwandte Beschichtungsmaterial erheblicher Nässe und damit auch einem Dauerregen nicht standhält. Allein die allgemeine Angabe, das Material sei von chemischer Konsistenz und könne deshalb durch Regen nicht abgewaschen werden, vermag diesen Schluss nicht zu entkräften, da nicht jede chemische Verbindung wasserunlöslich ist. Jedenfalls hat der Beklagte auf den einzigen für seine Behauptung der Wasserunlöslichkeit des Materials geeigneten Beweisantritt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Schriftsatz vom 26.04.2004 ausdrücklich verzichtet und ist damit insoweit beweisfällig geblieben.

bb) Der Umstand, dass die Feuerschutzbeschichtung - wovon nach dem vorstehenden auszugehen ist - durch einen Dauerregen zumindest insoweit abgewaschen worden ist, dass sie nach dem 15.04.2002 nicht mehr die erforderlichen Schichtdicke aufwies kann der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung ihrer Bedenkenhinweispflicht zur Last gelegt werden. Die Klägerin hat nämlich durch die Aussagen der Zeugen B..., D... und K..., gegen deren Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit keine Bedenken bestehen, zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass ihr Geschäftsführer, Herr E..., auf die entsprechende Gefahr und die Erforderlichkeit eines Schutzes der Beschichtung vor Witterungseinflüssen hingewiesen hat.

So hat der Zeuge B... bekundet, er habe selbst mit dem Geschäftsführer der Klägerin auch bereits vor Beginn der Arbeiten der Klägerin darüber gesprochen, dass die Beschichtung vor Regen geschützt werden müsse und Herr E... habe auch eine Broschüre vorbeigebracht, aus der sich diese Notwendigkeit ergeben habe. Auch der Zeuge D... hat angegeben, selbst mit dem Geschäftsführer der Klägerin - und zwar zu einem Zeitpunkt, zu dem zum einen die Beschichtung bereits fast fertig gestellt gewesen sei und zum anderen von Seiten des Bauherrn eine Planungsänderung hinsichtlich der Säulen dahingehend erfolgt sei, dass diese nicht mit Stahl ummantelt, sondern lediglich lackiert werden sollten - über die Erforderlichkeit eines Schutzes der Beschichtung gesprochen zu haben. Der Zeuge K... hat schließlich bekundet, dass er zwar selbst nicht mit dem Geschäftsführer der Klägerin gesprochen habe, der Hinweis der Klägerin auf die Erforderlichkeit eines Schutzes aber bereits vor oder kurz nach Beginn der Arbeiten der Klägerin im Büro der projektleitenden Architekten Gesprächsthema gewesen sei.

Der Klägerin kann auch nicht etwa zur Last gelegt werden, dass sie im Zusammenhang mit der (gemeinsamen) Auswahl des Materials oder angesichts des Umstandes, dass die drei Säulen außerhalb des Gebäudes stehen und nur lackiert werden sollten, nicht hinreichend darauf hingewiesen habe, dass das Material der Feuerschutzbeschichtung nur für Innenräume geeignet sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aufgrund der Aussagen der Zeugen B... und D... zur Überzeugung des Senats fest, dass eine Planungsänderung hinsichtlich der Säulen durch die Bauherrenseite dahingehend, dass die Säulen nicht - wie bei Beginn der Arbeiten der Klägerin noch vorgesehen - mit Stahl ummantelt sondern lediglich gestrichen werden sollten, erst zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, zu dem die Arbeiten der Klägerin bereits (fast) fertig gestellt waren. Diese Behauptung der Klägerin haben beide Zeugen bestätigt. Die Zeugen B... und K... haben darüber hinaus bekundet, dass ihnen als Mitarbeiter bzw. Geschäftsführer des projektleitenden Architektenbüros bekannt gewesen sei, dass die Feuerschutzbeschichtung nur für Innenräume geeignet gewesen und - so der Zeugen K... - auch nur so ausgeschrieben gewesen sei.

cc) Der Beklagte kann sich hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die von der Klägerin aufgebrachte Beschichtung sei teilweise beschädigt gewesen. Insoweit ist der Beklagte dem Vortrag der Klägerin Beschädigungen der Beschichtung seien durch nachfolgende Schlosserarbeiten verursacht worden, nicht entgegengetreten.

dd) Schließlich kann der Beklagten seinen Gegenanspruch auch nicht mit Erfolg darauf stützen, die Klägerin habe ihre Verpflichtung zur Erstellung und Übergabe eines Zertifikats zur Feuerschutzbeschichtung nebst Schichtdickenachweis nicht erfüllt.

Ist nach den Ausführungen unter aa) davon auszugehen, dass die von der Klägerin aufgebrachte Feuerschutzbeschichtung durch einen Dauerregen am 13. oder 14.04.2002 abgewaschen worden ist, so ist der Klägerin damit die Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Bestätigung einer ausreichenden Schichtdicke aufgrund eines nicht von ihr zu vertretenden Umstandes unmöglich geworden mit der Folge, dass sie gemäß § 275 Abs. 1 BGB von ihrer Leistungspflicht frei geworden ist.

e) Der Beklagte ist auch nicht berechtigt, einen 5 % der Schlussrechnungssumme als Sicherheitseinbehalt zurückzuhalten. Auf diesen Anspruch kann sich der Beklagte gemäß § 242 BGB nicht mehr berufen, nachdem er nach seinem eigenen Vortrag die gesamte Feuerschutzbeschichtung durch die Fa. K... hat erneuern lassen und damit Gewährleistungsansprüche gegenüber der Klägerin nicht mehr entstehen können.

Der Zinsanspruch der Klägerin ist gemäß §§ 16 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, 288 BGB begründet, allerdings erst ab dem 01.08.2002, da die Fälligkeit der (Teilschluss-)Rechnung vom 15.04.2002 gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B erst mit Ablauf der zweimonatigen Prüfungsfrist vorlag und sich eine Fristsetzung im Sinne des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B lediglich aus dem Schreiben der Klägerin vom 16.07.2002 mit Frist bis zum 30.07.2002 ergibt.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 516 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Soweit die Klägerin ihre Berufung teilweise zurückgenommen hat, handelt es sich um eine geringfügige Zuvielforderung, die einen Gebührensprung nicht veranlasst, so dass die Kosten gleichwohl allein vom Beklagten zu tragen sind.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zum 07.04.2004 auf 5.563,68 € und ab dem 08.04.2004 auf 5.100,00 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung