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4 U 12/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 16.02.2005

verkündet am 16.02.2005

in dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. Januar 2005 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt: Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 25. Oktober 2001 - 12 O 209/99 - teilweise wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 59.305,00 € nebst Zinsen aus 56.301,40 € (110.115,97 DM) in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank ab dem 16. bis zum 31. Dezember 1998, danach in Höhe von 1 % über dem jeweiligen Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank sowie in gleicher Höhe aus weiteren 3.003,59 € (5.874,52 DM) seit dem 1. Januar 1999 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 24 % und der Beklagte 76 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Zahlung von Restwerklohn aus drei am 22. Oktober 1996 mit dem Beklagten unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Bauverträgen.

Der Beklagte ist Eigentümer der Grundstücke ..., jetzt ... 17-19, in .... Anfang des Jahres 1995 beauftragte er die Firma F. M... als Generalunternehmerin mit der Bebauung dieser Grundstücke mit drei Häusern, die im Folgenden als E 2, E 3 und F 2 bezeichnet werden und deren Standort sich aus der Lageskizze Bl. 1124 ergibt. Die Generalunternehmerin stellte im Februar/März 1996 ihre Arbeiten wegen Insolvenz ein. Zur Dokumentation des zu diesem Zeitpunkt erreichten Bautenstandes ließ der Beklagte Ende April 1996 die Objekte durch den Architekten Dr. Ing. M..S... begutachten. Dieser traf in seinem Gutachten vom 6. Juni 1996, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf Bl. 371 ff. verwiesen wird, zu den Dachdeckerarbeiten am Haus E 2 folgende Feststellungen:

"Die schrägen Dachflächen wurden mit einer Unterspannbahn abgedeckt. Die Eindeckung mit Ziegeln ist weit fortgeschritten. Da noch nicht mit der Herstellung der Kupferregenschutzanlage begonnen wurde, mussten die Dachdeckerarbeiten an allen Kehlen, Traufen und Überlängen ausgespart bleiben. Auch der First und die Grate sind noch nicht eingedeckt. Aussparungen für Dachflächenfenster wurden nicht vorgesehen."

und hinsichtlich des Bautenstandes des Hauses E 3:

"Die Dachfläche ist mit einer Unterspannbahn abgedeckt und zu 90 % eingeschalt. Ca. 80 % der Dachfläche ist eingedeckt. Die Südfront sowie die beiden Krüppelwallmdachflächen sind nahezu fertiggestellt. An diesem Haus wurden die für die Dachdeckerarbeiten notwendigen Klempnerarbeiten überwiegend ausgeführt. Die Kupferdeckung ist an der Frontseite noch nicht fertiggestellt."

Im Frühsommer des Jahre 1996 beauftragte der Beklagte die Fa. P... Dachdeckermeister GmbH (Im Folgenden: P... GmbH) mit den Dachdecker- und Dachklempnerarbeiten. Diese führte jedenfalls am Haus F 2 Arbeiten durch und legte Zwischenrechnung über 100.000,00 DM, die der Beklagte auch beglich. Für die an den Häusern E 2 und E 3 zu erbringenden Dachdecker- und Dachklempnerarbeiten erstellte die P...GmbH unter dem 17. August 1996 ein Aufmaß; ob es zur Durchführung von Arbeiten kam, bevor die P... GmbH im September 1996 in Konkurs fiel, ist unter den Parteien streitig.

Unter dem 22. Oktober 1996 schlossen die Klägerin und der Beklagte drei Bauverträge, und zwar über die Terrassenabdichtungen der Häuser E 2, E 3 und F 2, die Dachdeckerarbeiten am Haus E 3 sowie am Haus E 2. Der Klägerin wurde im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe das von der P... GmbH erstellte Aufmaß überreicht, wobei unter den Parteien streitig ist, ob die Klägerin berechtigt sein sollte, Art und Umfang der von ihr zu erbringenden Leistungen auf Grundlage dieses Aufmaßes abzurechnen. Nachdem die Klägerin unter dem 28. November 1996 mitgeteilt hatte, die Leistungen würden am 2. Dezember 1996 fertiggestellt sein, hielt der vom Beklagten mit der Bauleitung beauftragte Architekt, der Zeuge L... B..., in dem Protokoll der Baubesprechung vom 10. Dezember 1996 unter Punkt 21 fest:

"Die Dachdeckerarbeiten seitens der Fa. K.. sind zwischenzeitlich fertiggestellt worden. Die ausgeführten Dachdeckerarbeiten im Bereich der Terrassen im Haus E 2 sind so schlecht ausgeführt, dass diese so nicht abgenommen werden und nochmals ordnungsgemäß von der Firma zu überarbeiten sind."

Unter dem 17. Dezember 1996 teilte die Klägerin mit, dass die im vorbezeichneten Bauprotokoll gerügten Mängel - ungerade Eindeckung der Dachziegel - inzwischen behoben seien und forderte den Architekten B... zur Bestätigung der Abnahme auf. Mit Bauprotokoll vom 15. Januar 1997 hielt der Architekt B... unter Punkt 21 u.a. fest:

"Die ausgeführten Dachdeckerarbeiten im Bereich der Terrassen im Haus E 2 sind so schlecht ausgeführt, dass diese so nicht abgenommen werden und nochmals ordnungsgemäß von der Firma zu überarbeiten sind. Die Fa. K... hat entgegen ihrer Zusagen, die Dachflächen noch nicht überarbeitet. Nachdem nun die Fa. K...die Mängel nicht behoben hat, wurde die Fa. G...aufgefordert, diese Arbeiten, sobald es die Witterung zulässt, zum Nachweis auszuführen."

Noch am selben Tag beauftragte der Beklagte die Siegfried G... Dachdeckerei GmbH (Im Folgenden: G... GmbH) mit der Durchführung von Mangelbeseitigungsarbeiten und - so der Beklagtenvortrag - der Vollendung der von der Klägerin begonnenen Arbeiten. Die G... GmbH führte Arbeiten aus und stellte dem Beklagten hierfür am 25. August 1998 68.169,22 DM in Rechnung. In der Folge erbrachten die Nachfolgegewerke ihre Leistungen und die Mieter zogen in die Wohnungen ein.

Am 27. Juni 1997 hatte die Klägerin die drei Bauverträge mit drei Schlussrechnungen abgerechnet. Diese wies der Architekt B... unter dem 26. August 1997 mit dem Bemerken zurück, es fehlten gemeinsam erstellte Aufmaße und eine Abnahme sei nicht erfolgt. Daraufhin rechnete die Klägerin am 18. September 1998 ihre Leistungen erneut unter Beifügung von Aufmaßen wie folgt ab: Für die Terrassenabdichtung - Endrechnung Nr. 970019 - stellte sie 57.434,91 DM, für die Dachdecker- und -klempnerarbeiten am Haus E 2 - Endrechnung Nr. 970021 - 41.296,23 DM und für die Dachdecker- und -klempnerarbeiten am Haus E 3 - Endrechnung 970020 - 45.043,44 DM in Rechnung. Der Beklagte kam weder der Zahlungsaufforderung vom 7. Oktober 1998 mit Zahlungsfrist bis 15. Dezember 1998, noch der Aufforderung zur Einzahlung des 5 %igen Sicherheitseinbehaltes auf ein Sperrkonto bis zum 15. Dezember 1998 nach. Der Architekt B...erklärte unter dem 24. November 1998, die Rechnungen seien nicht prüffähig, weil sie nicht von der Klägerin ausgeführte Leistungen enthielten. Mit Schreiben vom 8. Juni 1999 rügte er die Undichtigkeit der Terrasse im Haus E 3, Dachgeschoss rechts und setzte der Klägerin eine Frist zur Mängelbeseitigung.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe sämtliche von ihr in Rechnung gestellten Leistungen erbracht und das Werk sei abgenommen worden. Die unter dem 10. Dezember 1996 gerügten Mängel seien von ihr beseitigt worden und weitere Mängel seien weder in diesem Bauprotokoll noch zu einem späteren Zeitpunkt gerügt worden. Die Parteien hätten vereinbart, das Leistungsverzeichnis der P... GnbH der Abrechnung zugrunde zu legen. Sie nehme Bankkredit in Anspruch, der die Höhe der Klageforderung übersteige und den sie im beantragten Umfang zu verzinsen habe.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Aufmaßrüge sei verwirkt. Sie könne die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes verlangen, weil der Beklagte Sicherheit - unstreitig - nach der Nachfristsetzung nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt hat.

Sie hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 153.199,43 DM nebst Zinsen aus 30.000,00 DM in Höhe von 10,75 % seit dem 16. Dezember 1998 und aus 123.199,43 DM in Höhe von 1 % über den Lombardsatz der Deutschen Bundesbank, ab dem 1. Januar 1999 in Höhe von 1 % über dem Leitzins der EZB und ab dem 1. Mai 2000 in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Potsdam gerügt und des Weiteren vorgetragen:

Die Klägerin habe Werkleistungen lediglich in Höhe von 59.176,93 DM erbracht. Soweit sie darüber hinaus Leistungen abgerechnet habe, seien diese gar nicht oder jedenfalls nicht von ihr, sondern von der P... GmbH bzw. der G... GmbH erbracht worden. Der Werklohnanspruch sei zudem mangels Abnahme nicht fällig, und es sei ein Rabatt von 2 %, der Sicherheitseinbehalt von 5 % und die Bauwesenversicherung von 0,25 % zu berücksichtigen.

Hilfsweise hat er die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 13.127,51 DM erklärt, der ihm aufgrund der mangelhaften Terrassenabdichtung zustehe, des weiteren mit dem Anspruch auf Zahlung der Pauschalen für Baustrom und Bauwasser in Höhe von 347,97 DM. Höchst hilfsweise hat er in Höhe des an die G... GmbH für die Fertigstellung und Mangelbeseitigung gezahlten Betrages von 68.169,02 DM und mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.500,00 DM wegen beschädigter Fenster aufgerechnet.

Die Kammer hat der Klage nach Beweiserhebung durch Vernehmung von Zeugen in Höhe von 151.699,43 DM stattgegeben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass das Landgericht Potsdam als Gericht des Erfüllungsortes gemäß § 29 ZPO örtlich zuständig sei. Eine Gerichtsstandvereinbarung sei nicht wirksam geschlossen worden, da der Beklagte nach § 1 HGB a.F. kein Kaufmann sei.

Die Klägerin habe Anspruch auf Zahlung des Werklohns in der geltend gemachten Höhe. Sie könne eine Vergütung für den Einbau der Terrassenbrüstungen und der Dachflächenfenster aus den Zusatzaufträgen verlangen, denn das Bestreiten des Beklagten zum Abschluss dieser Verträge stehe im Widerspruch zu seinem übrigen Vorbringen. Die Forderung sei auch fällig, insbesondere sei die Schlussrechnung prüffähig, was sich bereits daraus ergebe, dass der Architekt B...diese geprüft habe. Soweit sich der Beklagte mit der Aufmaßrüge gegen die Abrechnung der Klägerin wende, sei dieser Einwand verwirkt, denn der Beklagte habe der Klägerin mit seiner erst acht Monate nach Schlussrechnungsstellung erfolgten Aufmaßrüge keine Möglichkeit einer zeitnahen Prüfung verschafft. Abzüge für Baustrom, Bauwasser und Bauwesenversicherung seien mangels vertraglicher Vereinbarung nicht begründet. Der Beklagte sei zudem gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B auch verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt der Klägerin auszuzahlen.

Die Werklohnforderung sei indes durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.500,00 DM erloschen, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Schäden an den Fenstern auf die Arbeiten der Klägerin zurückzuführen seien. Weitergehende Gegenansprüche des Beklagten bestünden indes nicht. Anspruch auf Ersatzvornahmekosten habe der Beklagte nicht, da die Voraussetzungen der §§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 VOB/B nicht vorlägen. Auch Fremdnachbesserungskosten könne der Beklagte nicht verlangen. Hinsichtlich der Mängel an den Dachdeckerarbeiten fehle es an einer konkreten Mangelrüge, die weder in den Bauprotokollen enthalten, noch - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - mündlich erfolgt sei. Zu den vermeintlich mangelhaften Terrassenabdichtungsarbeiten sei zwar eine Mängelanzeige erfolgt, der Klägerin sei jedoch keine Gelegenheit zur Mängelbeseitigung gegeben worden. Im Übrigen sei wegen der zuvor von der G... GmbH durchgeführten Arbeiten nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Schadensursache gesetzt habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Er rügt, dass die Kammer den bereits erstinstanzlich benannten Zeugen B... nicht gehört habe. Die Aufmaßrüge sei nicht verwirkt, denn die Klägerin habe sich aufgrund der Zurückweisung der Schlussrechnungen durch den Zeugen B... nicht darauf verlassen können, dass insoweit keine Rechte mehr geltend gemacht würden. Hilfsweise rechnet er mit Mehrkosten in Höhe von 16.647,18 DM auf, die daraus resultierten, dass die G... GmbH mit der Fertigstellung sowie Mängelbeseitigung beauftragt worden sei, wobei er hinsichtlich der Mängel auf die Gutachten Ö...und G... verweist.

Zum Umfang der ausgeführten Leistungen trägt der Beklagte zunächst vor:

An dem Haus E 2 habe nicht die Klägerin, sondern die P... GmbH die im Titel 1 unter Positionen 1 bis 10 aufgeführten Arbeiten erbracht; diese habe das Haus E 2 komplett eingedeckt und die Rinnen vollständig angebracht. Die nicht eingedeckten Grate und Kehlen der Dachflächen seien von der G... GmbH ausgeführt worden. Aus dem Titel 2 seien die Positionen 1 - 7 und 10 - 14 nicht anzuerkennen gewesen, weil diese Arbeiten ebenfalls von der P... GmbH ausgeführt worden seien. Die Position 16 sei überhaupt nicht erbracht worden, da anstelle des Fensters als Schornsteinfegerausstieg ein geeignetes Velux-Fenster eingebaut worden sei. Vor Erbringung der Positionen 17, 18 und 19 dieses Titels habe die Klägerin die Baustelle verlassen, so dass die G...GmbH diese Arbeiten habe ausführen müssen. Am Haus E 3 habe die P... GmbH die komplette Dacheindeckung aufgebracht, allerdings ohne First und Grate; die Klägerin habe demnach die Positionen 1 - 11 nicht erbracht. Die Eindeckung von Graten und Kehlen der Dachflächen habe die G... GmbH ausgeführt. Aus dem Titel 2 seien die Positionen 1 - 7 und 10 -11 nicht von der Klägerin, sondern der G... GmbH erbracht worden. Die Position 16 sei aus den selben Gründen wie am Haus E 2 gar nicht, die Positionen 17 - 19 von der G... GmbH angeführt worden. Von den Abdichtungsarbeiten der Terrassen der Häuser F 2, E 2 und E 3 habe die Klägerin von den Leistungsposition 01, 02 und 03 lediglich jeweils 37,17 m² erbracht; darüber hinaus sei bei den Positionen 02 und 03 die Verwendung eines anderen Materials zu einem anderen Einheitspreis vereinbart worden. Die Positionen 005 und 004 seien vollständig in den Positionen 001 enthalten. Die Leistungen der Positionen 006 habe die G...GmbH erbracht, das abgerechnete Material sei seitens des Beklagten gestellt worden. Lediglich die in dem Titel 02 abgerechneten Zusatzarbeiten seien anzuerkennen.

Mit Schriftsatz vom 2. Juli 2004 behauptet der Beklagte unter Berufung auf die Rechnungsprüfung des Architekten B... nunmehr, die nicht als von der Klägerin erbracht angesehenen Positionen der Rechnungen Nr. 970020 und 970021 habe nicht die P...GmbH ausgeführt, sondern die Vorauftragnehmerin, Restarbeiten habe die G... GmbH erbracht.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, Mängelrechte könne der Beklagte mangels Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B nicht geltend machen. Mehrkosten wegen der Fertigstellung durch eine andere Firma könne der Beklagte aber auch deshalb nicht geltend machen, da sich aus dem Baubesprechungsprotokoll vom 13. Dezember 1996 ergebe, dass sie - die Klägerin - ihre Arbeiten fertiggestellt habe. Aufgrund dessen sei zudem von einer Abnahme dieser Arbeiten auszugehen.

Sie trägt zu den von ihren Mitarbeitern erbrachten Leistungen im Einzelnen vor und behauptet, die P... GmbH sei im Haus E 3 gar nicht tätig geworden. Die von ihr - der Klägerin - auszuführenden Leistungen seien aufgrund zwischenzeitlicher Witterungseinflüsse und -schäden umfangreicher als zunächst angenommen gewesen.

Im übrigen verteidigt sie die vom Landgericht zur Verwirkung der Aufmaßrüge vertretene Auffassung und hält die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Gegenansprüchen für nicht gegeben.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 22. Januar 2003 (Bl. 921 ff.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und zum Umfang der erbrachten Leistungen durch Vernehmung der Zeugen F.., O.., Ö..., P..., B... und H... Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Sch... vom 26. September 2003, das Ergänzungsgutachten vom 8. April 2004 (Bl. 1034 ff.) und die Sitzungsprotokolle vom 8. September 2004 (Bl. 1116 ff.), 5. November 2004 (Bl. 1163 ff.) und 14. Januar 2005 (Bl. 1246 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

1.

Der Klägerin steht gemäß § 631 BGB in Verbindung mit § 16 VOB/B eine Vergütung in Höhe von 117.490,49 DM zu, die in Höhe von 1.500,00 DM durch Aufrechnung mit einer rechtskräftig vom Landgericht zuerkannten Gegenforderung des Beklagten erloschen ist (§ 389 BGB).

a) Nach dem Vorbringen beider Parteien ist davon auszugehen, dass sich die von der Klägerin zu erbringenden Arbeiten an den mit der Vorgängerfirma P... Dachdecker GmbH geschlossenen Bauvertrag in der Weise anschlossen, dass die Klägerin deren Leistungen, die in den vom Architekten B... überreichten Leistungsverzeichnissen und Aufmaßlisten spezifiziert waren, fortsetzen und vollenden sollte. Das entsprechende Vorbringen der Klägerin, Inhalt des ihr erteilten Auftrages sei auch die Überprüfung und Vervollständigung der bereits geleisteten Dacharbeiten gewesen, ist nicht bestritten worden.

Soweit der Beklagte erstinstanzlich den Abschluss von Zusatzaufträgen über den Einbau von Terrassenbrüstungen und Dachflächenfenstern bestritten hatte, werden diese, in der Schlussrechnung 970019 unter den Leistungspositionen 3.2.001 und 3.2.002 des Titels 02 aufgeführten, Leistungen von dem Beklagten im Berufungsverfahren ausdrücklich anerkannt.

b) Der Werklohnanspruch ist fällig.

Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die Schlussrechnungen vom 18. September 1998 prüffähig gemäß § 14 VOB/B.

Eine gemäß § 14 Nr. 1 Satz 2 bis 4 VOB/B prüfbare Abrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohnanspruchs bei einem VOB-Vertrag erfordert in erster Linie, dass die Rechnungen übersichtlich aufgestellt und die Reihenfolge der Posten entsprechend dem Auftrag einzuhalten sind, ferner die in den Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen verwendet werden. Des Weiteren sind die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege beizufügen (§ 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Die Prüfbarkeit der Abrechnung ist indes kein Selbstzweck; Prüfbarkeit ist vielmehr bereits dann gegeben, wenn sie derjenige prüfen kann, der die Bauleitung hatte. Dies war hier indes der Fall, denn nach dem unstreitigen Parteivorbringen hatte der mit der Bauleitung beauftragte Architekt B... die "Endrechnungen" vom 18. September 1998 auf sachliche und rechnerische Richtigkeit geprüft und mit Kürzungen bzw. Streichungen von Positionen an die Klägerin zurückgesandt.

Einer Abnahme als weitere Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch der Klägerin bedurfte es hier ausnahmsweise nicht, denn der Beklagte hat mit der Geltendmachung von Ersatzvornahmekosten und Schadensersatzforderungen weitere Nachbesserungen der Klägerin verhindert und zu erkennen gegeben, dass er nur noch an einer abschließenden Regelung des Rechtsverhältnisses interessiert ist.

c) Der Werklohnanspruch ist in Höhe von 117.490,49 DM begründet.

Der Beklagte war nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, Einwendungen gegen die in der Schlußrechnung abgerechneten Leistungen zu erheben. Er hat zwar die zweimonatige Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B verstreichen lassen, ohne der Klägerin gegenüber Zweifel an der Richtigkeit der Schlußrechnung und des darin aufgeführten Leistungsumfangs mitzuteilen. Das Recht, Einwände gegen die Schlußrechnung zu erheben, ist dadurch jedoch nicht verwirkt. Es fehlt jedenfalls an dem für die Verwirkung notwendigen "Umstandsmoment". Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 22. Dezember 1998 und dem Schreiben seines Architekten B... vom 24. November 1998 gerügt, dass die Schlußrechnung Leistungen enthalte, die tatsächlich nicht ausgeführt worden seien; ein Vertrauen der Klägerin darauf, dass der Beklagte - in Zukunft - keine Einwände gegen die Schlußrechnung erheben werde, konnte daher nicht entstehen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Klägerin über die von dem Beklagten in zweiter Instanz anerkannten Zusatzarbeiten - die Leistungsposition 3.2001 zu 15.403,03 DM und die Leistungsposition 3.2002 zu 10.266,64 DM des Titels 02 der Schlußrechnung Nr. 970019 - hinaus die abgerechneten Leistungen in dem nachfolgend ausgeführten Umfang erbracht hat.

aa) Schlußrechnung 970021: Dachdecker- und -klempnerarbeiten am Haus E 2 Aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen T... Ö..., I... und A... O... und M... P... sowie den von den Parteien eingereichten Unterlagen zum Bautenstand betreffend die Dacheindeckung steht zur Überzeugung des Senats fest, dass weder die P... GmbH noch die Gr... GmbH, sondern die Klägerin selbst die Dachdeckerleistungen am Haus E 2 und ihr Subunternehmer, die Firma T..., die Dachklempnerarbeiten am Haus E 2 - mit Ausnahme der Kamineinfassung - vollendeten.

Nach den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen Ö... und I....O.., die zudem durch die Aussage des Zeugen F... bestätigt wurden, fand die Klägerin bei Arbeitsaufnahme die Dacheindeckungs- und -klempnerarbeiten am Haus E 2 in dem aus den Lichtbildern 1-5 (Bl. 297) ersichtlichen Zustand vor. Danach war die Dacheindeckung zwar in der oberen Dachhälfte - mit Ausnahme der Grate und des Firsts - weit fortgeschritten, in der unteren Dachhälfte fehlte indes flächenweise die Ziegeleindeckung, namentlich über dem Treppenhaus (Eingangsgaube) und im Bereich der kleinen Gauben, der Terrassen und der Traufe. Des weiteren waren offenkundig teilweise die kupfernen Dachrinnen und Fallrohre noch nicht angebracht und es fehlten Kehlen und Gaubenverkleidung aus Kupfer, Laufroste, Steigtritte, die Kamineinfassung und das Aussteigefenster.

Dass die Lichtbilder den von der Klägerin vorgefundenen Zustand wiedergeben, mithin das Haus nicht, wie der Beklagte behauptet hat, vollständig eingedeckt gewesen war, ergibt sich auch aus den Angaben des Zeugen P..., des seinerzeitigen Geschäftsführers der P... GmbH. Dieser bekundete mit Nachdruck, Arbeiten ausschließlich am Haus F 2 ausgeführt zu haben. Bevor die P... GmbH ihre Tätigkeit am Bauvorhaben einstellte, erstellte der Zeuge nach seinen Angaben über den Umfang der noch auszuführenden Arbeiten am Haus E 2 und E 3 die Aufmaßliste Anlage K 4, die sämtliche Leistungen aufführte, deren Erbringung die Klägerin - teilweise in größerem Umfang - behauptet. Hat die P... GmbH aber keine Arbeiten an Haus E 2 ausgeführt, muß die Klägerin bei Aufnahme ihrer Tätigkeit das Dach etwa so vorgefunden haben, wie vom Privatgutachter Dr. S... in dessen gutachterlicher Stellungnahme vom 6. Juni 1996 unter Ziffer 2.2.11 beschrieben: Mit der Herstellung der Kupferregenschutzanlage war noch nicht begonnen worden, die Dachdeckerarbeiten waren nicht fertiggestellt, insbesondere blieben alle Kehlen, Traufen und Überlängen ausgespart und Grate und First waren noch nicht eingedeckt.

Der Senat hat keinen Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen und der Richtigkeit der von ihnen gemachten Aussagen. Weder der Zeuge Ö..., noch der Zeuge I.... O... ließen erkennen, dass sie sich durch die Verbundenheit mit der Klägerin, sei es aufgrund des Angestelltenverhältnisses - der Zeuge Ö... ist Mitarbeiter der Klägerin - oder wegen der früheren oder einer künftigen geschäftlichen Zusammenarbeit - der Zeuge I... O... wurde im Rahmen des der Firma T... erteilten Subunternehmerauftrags tätig -, zu einer unwahren Aussage haben leiten lassen. Es liegen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass der Zeuge P... bewußt oder unbewußt die Unwahrheit gesagt hat. Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass sich der Zeuge in seiner Erinnerung, an welchem Haus die P... GmbH, deren Geschäftsführer und Dachdeckermeister er seinerzeit war, Arbeiten durchführte, getäuscht hat. Eine Verwechslung der bearbeiteten Häuser liegt insbesondere deshalb fern, weil sich das von ihm bezeichnete Haus F 2 nach der von beiden Prozeßparteien als korrekte Wiedergabe von Lage und Draufsicht der Hausgruppe zugrundegelegten Skizze Bl. 1124 von den anderen beiden Häusern E 2 und E 3 dadurch deutlich unterscheidet, dass es als einziges über Winkel gebaut ist.

Den Angaben der Zeugen zu dem von der Klägerin vorgefundenen Bautenstand steht schließlich nicht die Aussage des Zeugen L... B... entgegen. Dieser bekundete zwar auch auf Vorhalt anderslautender Zeugenaussagen, die Klägerin habe an dem Haus E 2 keine Dachdeckerarbeiten ausgeführt, sondern lediglich Dachklempner- und -abdichtungsarbeiten; die Dachdeckerarbeiten habe die P... GmbH durchgeführt. Diese Aussage ist indes nicht glaubhaft. Sie steht bereits mit der Bekundung des Zeugen B... zu der von der P... GmbH am 17. August 1996 gefertigten Aufmaßliste in Widerspruch. Auf Vorhalt dieser Aufmaßliste mit dem - nach eigenen Angaben - von ihm stammenden handschriftlichen Zusatz "Aufmass der noch durchzuführenden Arbeiten Dachdecker/Klempner E 3/E 2" (Bl. 952), erklärte der Zeuge, er habe, "nachdem feststand, dass die Firma P... ihre Arbeiten nicht würde zu Ende führen können, (...) gebeten, die noch zu fertigenden Arbeiten aufzulisten". Waren aber, wie er aussagte, die Dachdeckerarbeiten von der P... GmbH bereits vollständig erbracht, hätte man diese die aufgelisteten Leistungspositionen - beispielhaft seien genannt: "Unterspannbahn überprüfen und vervollständigen ca. 65,00 qm", "Deckung überprüfen und vervollständigen ca. 65,00 qm" - nicht in die Aufmaßliste der noch zu erbringenden Leistungen aufnehmen müssen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die P... GmbH nach Erstellung dieser Aufmaßliste - und vor ihrer Insolvenz im September 1996 - noch Arbeiten durchgeführt hat; einen solchen Schluß läßt auch die Aussage des Zeugen B... nicht zu. Des weiteren spricht auch der Umstand, dass der Zeuge B... in dem Baubesprechungsprotokoll vom 13. Dezember 1996 selbst dokumentiert hat, die "Dachdeckerarbeiten seitens der Fa. K... sind zwischenzeitlich fertiggestellt worden", gegen die Richtigkeit seiner Angabe, die Klägerin habe keine Dachdeckerarbeiten am Haus E 2 ausgeführt. Die Erklärung des Zeugen, hierauf angesprochen, er habe damit die Dachklempnerarbeiten gemeint, die "für mich zu den Dachdeckerarbeiten dazu" gehören, kann schon deshalb nicht überzeugen, weil der Zeuge als Architekt hinreichend fachkundig ist, um "Dachdeckerarbeiten" von den "Dachklempnerarbeiten" unterscheiden zu können und die Begriffe korrekt zu verwenden. Im übrigen würde die Feststellung, die "Dachdeckerarbeiten" seien fertiggestellt - die Verwendung dieses Begriffs als Oberbegriff für Dacharbeiten unterstellt - bedeuten, dass sämtliche Dacharbeiten vollendet wären; um so weniger nachvollziehbar ist dann die Aussage des Zeugen B..., die Firste, Grate und Ortgänge seien noch nicht eingedeckt gewesen. Auch die Erläuterung des Zeugen auf Vorhalt der von ihm in das Baubesprechungsprotokoll vom 15. Januar 1997 aufgenommenen Feststellung, die Klägerin habe die "Dachflächen" noch nicht überarbeitet, damit habe er die fehlende Anbringung der Pfannen - an Firsten und Graten - und die Errichtung der Ortgänge gemeint, vermag nicht zu überzeugen. Abgesehen davon, dass der Begriff "überarbeiten" in erster Linie an Nachbesserung denken läßt und nicht an die Ersteindeckung, versteht sich auch unter der "Dachfläche" nicht ohne weiteres die fehlende Eindeckung an First, Graten und Ortgängen, also den äußersten Randbereichen des Daches.

Gegen eine vollständige Eindeckung des Daches durch die P... GmbH oder das Vorunternehmen und die anschließende Ausführung der Dachklempnerarbeiten durch die Klägerin spricht schließlich, dass die Dacheindeckung erst dann abgeschlossen werden kann, wenn die Dachklempnerarbeiten beendet sind; so müssen etwa zunächst Rinne und Rinneneinhang gelegt werden, bevor die Dachziegelreihen bis zur Dachrinne hin vervollständigt werden können.

Hinsichtlich der Dachklempnerarbeiten räumte der Zeuge B... ein, dass die Klägerin Klempnerarbeiten an Haus E 2 erbracht hat; welche hiervon aber nicht sie, sondern die G... GmbH erbracht haben soll, vermochte der Zeuge nicht anzugeben. Vielmehr sind die vom Zeugen B..erstellten Baubesprechungsprotokolle vom 13. Dezember 1996 und 15. Januar 1997, in denen von nicht ausgeführten Klempnerarbeiten nicht die Rede ist, ein starkes Indiz dafür, dass die Klägerin auch die vom Beklagten nicht anerkannten Leistungen erbracht hat. Der Zeuge H... vermochte lediglich anzugeben, die G... GmbH habe Arbeiten an den Terrassen und die Kamineinfassung ausgeführt. Seine Aussage war hinsichtlich der Dachklempnerarbeiten an Haus E 2 - mit Ausnahme der Kamineinfassung - unergiebig. Über Art und Umfang der von der G...GmbH am Haus E 2 geleisteten Klempnerarbeiten ließ sich schließlich auch deren Schlußrechnung vom 25. August 1998 nichts entnehmen. Die darin abgerechneten Positionen lassen oft schon nicht erkennen, welche konkreten Arbeiten diesen zugrundelagen, darüber hinaus erfolgte aber auch keine Zuordnung der Leistungen zu den einzelnen Häusern.

Angesichts der Widersprüche, die sich aus den vom Zeugen B... gefertigten Baubesprechungsprotokollen und der Sachverhaltsschilderung bei seiner Vernehmung vor dem Senat aufzeigten und die er auch nicht ansatzweise überzeugend zu erklären vermochte, verblieben so erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen, dass der Senat seiner gesamten Aussage keinen Glauben schenken konnte. Der Senat gewann bei der Vernehmung des Zeugen den Eindruck, dieser habe, wohl geleitet von den Interessen seines damaligen Auftraggebers, der sich seinerzeit "wegen der erheblichen Überzahlung an das Rohbauunternehmen in einer finanziellen Schräglage" befand, versucht, die Leistungen der Klägerin bewußt herunterzuspielen.

Titel 01: Dachdeckerarbeiten

(1) Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Klägerin die Leistungen Pos. 2.1.001, 2.1.004-2.1.006 und 2.1.010 in dem abgerechneten Umfang erbracht hat.

Pos. 2.1.001: Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen Ö... überprüfte dieser die Unterspannbahn insgesamt in der Weise, dass er sie dort, wo das Dach bereits eingedeckt war, vom Dachboden aus in Augenschein nahm, im Traufbereich zudem Dachsteine aufnahm, und im übrigen die offene Unterspannbahn einer Sichtprüfung unterzog. Soweit der Zeuge zunächst angegeben hatte, er habe die Unterspannbahn "nur dort überprüft, sich noch keine Dachziegel auf der Unterspannbahn befanden", korrigierte er seine Aussage nach Vorlage des Lichtbildes Nr. 2 (Bl. 297) und bekundete wie dargelegt. Der Senat ist aufgrund des Gesamteindrucks, den der Zeuge bei seiner Vernehmung hinterließ, der Überzeugung, dass der Zeuge, der nicht über die Sprachgewandtheit eines muttersprachlich Deutsch Sprechenden verfügte, sich zunächst nur nicht verständlich ausgedrückt hatte.

Dem geltend gemachten Vergütungsanspruch für diese Leistung kann auch nicht entgegengehalten werden, dass eine Überprüfung der Unterspannbahn über die gesamte Dachfläche gar nicht erforderlich war. Abgesehen davon, dass der mit der Klägerin geschlossene Bauvertrag eine Einschränkung auf bestimmte Dachflächen nicht enthielt, hat die Klägerin auch nicht die bei Überprüfung und Vervollständigung der gesamten Unterspannbahn anfallende Menge - diese ermittelte der Sachverständige Dipl. Ing. H...Sch... in seinem Gutachten vom 8. April 2004 überzeugend und nachvollziehbar auf 378,20 qm - abgerechnet, sondern lediglich 197,47 qm. In diesem Umfang konnte die Klägerin aufgrund des vorgefundenen Dacheindeckungszustandes eine Überprüfung der Unterspannbahn darauf, ob sie nicht infolge Witterungseinflüssen porös und damit unbrauchbar geworden war, als die vertragsgemäß zu erbringende Leistung ansehen. Wie bereits ausgeführt und auf den Lichtbildern Bl. 297 ersichtlich, lag die Unterspannbahn bei Auftragserteilung an die Klägerin am 22. Oktober 1996 teilweise frei, weil das Dach noch nicht vollständig mit Ziegeln eingedeckt war. Die Unterspannbahn war daher über einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten der Witterung, insbesondere Sonneneinstrahlung, ausgesetzt, denn unstreitig stellte die ursprünglich beauftragte Firma F. M... ihre Arbeiten im Februar/März 1996 ein. Auf den zum Privatgutachten des Architekten Dr. Ing. M... S... vom 6. Juni 1996 bei der Ortsbesichtigung am 29. April 1996 gefertigten Fotos sind die Aussparungen in der Eindeckung - die zwei schmalen Dachfenster, die noch auf dem Foto von der Nordfassade erkennbar sind, wurden offenkundig später entfernt - deutlich zu erkennen. In Anbetracht dieses langen Zeitraums gehörte eine Überprüfung nicht nur der vollkommen frei liegenden Unterspannbahnflächen, sondern auch der angrenzenden Bereiche darauf, ob sie in den vorangegangenen Monaten beschädigt wurden, zur vertragsgemäßen Leistung der Klägerin. Soweit die Klägerin ihrem Aufmaß einen Streifen von 1,02 m zugrundegelegt hat, in dem sie an den nicht eingedeckten Firsten, Graten, Dachabschlüssen sowie den freiliegenden Bereichen um die kleinen Dachgauben und die Eingangsgaube über dem Treppenhaus die Unterspannbahn überprüft hatte, ist dessen Breite nicht zu beanstanden; auch der Beklagte erhebt gegen die Breite dieses Streifens, die Grundlage der Aufmaßüberprüfung durch den Sachverständigen war, keine Einwände.

Hinsichtlich der Mengen und Massen setzt der Senat für die nicht eingedeckte Dachfläche über dem Treppenhaus (Eingangsgaube) nach dem Aufmaß des Sachverständigen Sch...22,66 qm an (Eingangsgaube, Walm: 5,29 qm, Eingangsgaube, Seiten: 16,42 qm, Eingangsgaube, Seiten: 0,95 qm). Hinzuzurechnen ist die vom Sachverständigen ermittelte Masse betreffend die Überprüfung und Vervollständigung der Unterspannbahn in den bezeichneten Streifen von 1,02 m Breite, die 250,02 qm betrug.

Die Klägerin stellt unter Pos. 2.1.001 lediglich 197,47 qm in Rechnung, so dass sich bei dem Einheitspreis von 9,00 DM pro qm ein Betrag von 1.777,23 DM errechnet.

Pos. 2.1.004: Auch insoweit geht der Senat aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen Ö...und der zu Pos. 2.1.001 ausgeführten Erwägungen davon aus, dass die Klägerin diese Leistung, und zwar in mindestens der abgerechneten Masse von 197,47 qm erbracht hat, so dass ihr bei dem unstreitig vereinbarten Einheitspreis von 24,00 DM pro qm ein Betrag von 4.739,28 DM zusteht.

Pos. 2.1.005: Aufgrund der Bekundungen des Zeugen Ö... und des Zeugen I...O... steht fest, dass die Klägerin die Ortgangsteine gelegt hat. Da ausweislich der Lichbilder Bl. 297 und der zum Privatgutachten des Dr. Ing. M... S... vom 6. Juni 1996 gefertigten Lichtbilder der Ortgang noch nicht, auch nicht teilweise vorhanden war, geht der Senat davon aus, dass die Klägerin diese Leistung vollständig erbrachte. Ihr steht daher eine Vergütung von 1.382,40 DM (21,60 m x 64,00 DM) zu.

Pos. 2.1.006: Nach der Aussage des Zeugen Ö..., die durch die Lichtbilder Bl. 297 für die dort sichtbaren Grate und die Beschreibung des Bautenstands durch den vom Beklagten beauftragten Dr. Ing. M... S... in dessen Privatgutachten vom 6. Juni 1996 - "auch der First und die Grate sind noch nicht eingedeckt" - bestätigt wird, waren weder Firstziegel, noch Gratziegel angebracht, diese setzte der Zeuge Ö.... Die Klägerin hat mit 37,80 m eine geringere Menge, als der Sachverständige Sch... in seinem von dem Beklagten nicht beanstandeten Gutachten vom 26. September 2003 ermittelte - 43,97 m - abgerechnet; ihr steht insoweit eine Vergütung von 3.855,60 DM (37,80 m x 102,00 DM) zu.

Pos. 2.1.010: Da nach den Bekundungen des Zeugen Ö... die Klägerin Leiterhaken anbrachte, die zuvor völlig fehlten, und die vorhandene Gesamtmenge - zwölf Stück - unstreitig ist, geht der Senat davon aus, dass die Klägerin die Leiterhaken in dieser Menge anbrachte. Es errechnet sich eine Vergütung von 488,40 DM (12 x 40,70 DM).

(2) Die Leistungen Pos. 2.1.002, 2.1.003, 2.1.007 und 2.1.009 sind indes nur in einem geringeren, als dem abgerechneten Umfang nachgewiesen:

Pos. 2.1.002 und Pos. 2.1.003: Der Zeuge Ö... sagte aus, er habe die Lattung und Konterlattung nur dort überprüft, wo das Dach noch nicht eingedeckt war. Ausgehend von dem Bautenstand der Dachdeckerarbeiten, wie sie auf den Lichtbildern Bl. 297 zu erkennen sind, und unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen ermittelten Maße, der von ihm unbeanstandet auf 34 cm geschätzten Deckungslänge je Ziegel und der sich durch Abzählen der unterhalb der Terrasse über deren gesamte Breite verlegten Ziegel ermittelten Deckbreite von - zugunsten des Beklagten abgerundet - 20 cm (Terrassenbreite: 3,9 m; verlegte Ziegel: 19 Stück) lassen sich folgende offen liegende Dachflächen feststellen:

Die nicht eingedeckte Dachfläche über dem Treppenhaus betrug nach dem Aufmaß des Sachverständigen Sch... 22,66 qm (Eingangsgaube, Walm: 5,29 qm, Eingangsgaube, Seiten: 16,42 qm, Eingangsgaube, Seiten: 0,95 qm). Der nicht eingedeckte Streifen rechts und links der Eingangsgaube wurde später mit zwei Ziegelreihen eingedeckt, so dass seine Breite auf 0,4 m geschätzt wird; bei einer Länge von mindestens neun Dachziegeln errechnet sich eine Fläche von jeweils 1,22 qm, insgesamt also 2,44 qm. Die große offene Dachfläche links neben der Eingangsgaube war zwei Dachziegel (0,68 m) hoch und 42 Ziegel breit, mithin 5,71 qm groß. Es kommen noch die Flächen von je einer Ziegelbreite und sieben Ziegeln Höhe unmittelbar links und rechts der kleinen linken Dachgaube und zum Westgiebel hin, mithin insgesamt 1,43 qm, hinzu. Bei der offen liegenden Dachfläche rechts der Eingangsgaube läßt sich anhand der Lichtbilder nicht genau feststellen, wie weit jenseits der kleinen Dachgaube bereits Ziegel gedeckt waren, so dass der Senat zugunsten des Beklagten von einer Eindeckung ausgeht; es ermittelt sich eine offene Dachfläche von 4,62 qm (34 Ziegel zu je 0,2 m x 2 Ziegel zu je 0,34 m). Die Größe der offenen Dachfläche oberhalb der linken Terrasse bis einschließlich der kleinen Dachgaube betrug 4,76 qm (16 + 19 Ziegel zu je 0,2 m x 2 Ziegel zu je 0,34 m), die oberhalb der rechten Terrasse 6,46 qm (5 Ziegel zu je 0,34 m x 19 Ziegel zu je 0,2 m). Die offene Dachfläche am Westgiebel errechnet sich bei einer Breite von mindestens zwei Ziegeln (0,68 m) und einer vom Sachverständigen ermittelten Giebellänge von 10,2 m auf 6,94 qm. Auf der Nordseite des Daches lassen sich - von links nach rechts gesehen - eine offene Dachfläche am Giebel von 0,62 qm (9 Ziegel hoch und 1 Ziegel breit), eine weitere von 2,42 qm (3 Ziegel breit x 10 Ziegel hoch = 2,01 qm; 6 Ziegel breit x 1 Ziegel hoch = 0,41 qm), eine weitere von 6,39 qm (7 Ziegel breit x 10 Ziegel hoch = 4,76 qm; 3 Ziegel breit und 8 Ziegel hoch = 1,63 qm), um die Dachgauben herum jeweils eine Fläche von 3,39 qm (1 Ziegel breit x 8 Ziegel hoch = 0,54 qm + 10 Ziegel breit x 1 Ziegel hoch = 0,68 qm + 1. Ziegel breit x 8 Ziegel hoch = 0,54 qm + 12 Ziegel breit x 2 Ziegel hoch = 1,63 qm), schließlich rechts der rechten Dachgaube eine nicht eingedeckte Fläche von 13,21 qm (3 Ziegel breit x 10 Ziegel hoch = 2,04 qm + 8 Ziegel breit x 11 Ziegel hoch = 5,98 qm + 2 Ziegel breit x 2 Ziegel hoch = 0,27 qm + 5 Ziegel breit x 1 Ziegel hoch = 0,34 qm + 18 Ziegel breit x 3 Ziegel hoch = 3,76 qm + 12 Ziegel = 0,82 qm) feststellen.

Es errechnet sich eine offen liegende Dachfläche, bei der Lattung und Konterlattung geprüft und gegebenenfalls ergänzt wurden, von 83,82 qm (22,66 qm + 2,44 qm + 5,71 qm + 1,43 qm + 4,62 qm + 4,76 qm + 6,46 qm + 6,94 qm + 2,42 qm + 6,39 qm + 3,39 qm + 3,39 qm + 13,21 qm), so dass die Vergütung für die Pos. 2.1.002 419,10 DM und für die Pos. 2.1.003 561,59 DM beträgt.

Pos. 2.1.007: Die Überzeugung, dass die Klägerin sämtliche Firstziegel eingedeckt hat, gewann der Senat aufgrund der Aussage des Zeugen Ö... und den zu Pos. 2.1.006 ausgeführten Erwägungen. Der Senat hat allerdings keinen Zweifel, dass die von dem Sachverständigen Sch... errechnete Masse von 11,40 m - anstelle der abgerechneten 11,80 m - korrekt ist. Der Sachverständige ermittelte dieses Massen nach seinen überzeugenden Ausführungen in dem Ergänzungsgutachten vom 8. April 2004 anhand der ihm vorliegenden Baupläne, die die Firstlänge des Hauptdaches mit 8,20 m - dies entspricht der von der Klägerin eingerechneten Länge - und die Länge des Firstes des Eingangsdachgaube mit 3,20 m ausweist. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 18. Juni 2004 behauptet, sie habe die Firstlänge der Eingangsdachgaube mit 3,60 m gemessen, es sei zu einer Abweichung von der Planung gekommen, vermag dies nicht zu überzeugen. Träfe diese Maßangabe zu, wäre der First der Eingangsdachgaube länger als deren seitliche Traufseite, die der Sachverständige unbeanstandet mit 3,20 m feststellte. Eine solche Längenabweichung von 40 cm läßt sich aber auf den vom Klägervertreter am 8. September 2004 eingereichten großformatigen Farbfotos nicht feststellen; die Anzahl der an der Traufe und in der ersten Reihe unterhalb der Firststeine verlegten Ziegel ist gleich, sie beträgt 19 Steine.

Danach errechnet sich eine Vergütung von 1.003,20 DM (11,40 m x 88,00 DM).

Pos. 2.1.009: Der Senat ist zwar aufgrund der Aussage des Zeugen Ö... davon überzeugt, dass die Klägerin Lüfterziegel eingebaut hat; dass es sich um 40 Stück handelte, konnte die Klägerin indes nicht nachweisen. Der Zeuge Ö...vermochte zur Anzahl der eingebauten Ziegel nichts zu sagen, seiner Aussage ließ sich nur entnehmen, dass es nicht nur ein Lüfterziegel war. Die Aussage des Zeugen I... O... war indes unergiebig. Dieser hatte erklärt, ursprünglich habe sein Unternehmen, die Firma T..., die Dachdeckerarbeiten am Haus E 2 ausführen sollen, mangels ausreichender Kapazitäten habe dann die Klägerin selbst die Arbeiten erbracht.

Da sich nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen die genaue Anzahl der eingebauten Lüfterziegel nicht prüfen läßt, steht lediglich fest, dass die Klägerin mehr als einen Lüfterziegel eingebaut hat, so dass ihr eine Vergütung von 84,00 DM (2 x 42,00 DM) zusteht.

(3) Für die Ausführung der folgenden Position konnte die Klägerin einen Nachweis nicht erbringen:

Pos. 2.1.008: Der Zeuge Ö... konnte sich nicht erinnern, ob die Traufbohlen überprüft und vervollständigt wurden; die übrigen Zeugen, zu den Dachdeckerarbeiten am Haus E 2 befragt, konnten ebenfalls hierüber keine Auskunft geben.

Titel 02: Dachklempnererarbeiten

(1) Der Senat ist davon überzeugt, dass die Klägerin die Leistungen Pos. 2.2.001 - 2.2.004, 2.2.007 - 2.2.009, 2.2.014, 2.2.016 - 2.2.018 in dem abgerechneten Umfang erbracht hat.

Pos. 2.2.001, Pos. 2.2.002 und Pos. 2.2.014: Aufgrund der glaubhaften Bekundungen des Zeugen A.... O... und den vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen steht fest, dass die Subunternehmerin der Klägerin, die Firma T..., diese Leistungen in dem Umfang erbrachte, wie sie abgerechnet wurden.

Der Zeuge A... O... bekundete, sie hätten die Dachrinne aus Kupfer dort, wo sie vorhanden war - dies war nach seinen Markierungen auf der Skizze Bl. 1174 am Hauptgiebel und an der Eingangsgaube -, überprüft und im übrigen vervollständigt. Den fehlenden Dachrinneneinhang aus Kupfer habe er angebracht und den Sitz des Lochbandes, gemeint ist das sogenannte Lüftungssystem, soweit vorhanden, überprüft und an den Fehlstellen Lochband angenagelt. Auch der Zeuge I... O... bestätigte, dass diese Arbeiten von der Firma T... ausgeführt worden seien.

Dass die Klägerin eine geringere Menge - 78,50 m - als die vom Sachverständigen Sch... in seinem Ergänzungsgutachten vom 8. April 2004 ermittelte Gesamtmenge von 81,19 m abgerechnet hat, geht ausschließlich zu ihren Lasten, so dass der Vergütungsanspruch für die drei Positionen in der geltend gemachten Höhe (Pos. 2.2.001: 5.495,00 DM; Pos. 2.2.002: 10.911,50 DM; Pos. 2.2.014: 1.727,00 DM) besteht.

Pos. 2.2.003, 2.2.004 und 2.2.007: Der Umfang der erbrachten Leistung ergibt sich aus den glaubhaften Bekundungen des Zeugen A... O..., der schilderte, sechs Rinnenwinkel und zu den vorhandenen sechs Rinnenböden weitere acht angebracht zu haben - tatsächlich stellte der Sachverständige Sch... insgesamt vierzehn Rinnenwinkel fest. Wenngleich sich der Zeuge A... O... nicht mehr an die Anzahl der eingebauten Fallrohrbögen erinnern konnte, geht der Senat dennoch davon aus, dass diese vollständig, also in der vom Sachverständigen festgestellten Anzahl - zwölf Fallrohrbögen - von der Firma T... eingebaut wurden. Am Haus E 2 war, wie dargelegt, noch keine Regenrinne - nebst Fallrohren - angebracht, die Dachklempnerarbeiten waren aber nach den glaubhaften Aussagen der Zeugen A... O..., mit Ausnahme der Kamineinfassung, fertiggestellt, so dass die Subunternehmerin der Klägerin sämtliche Fallrohrbögen eingebaut haben muß.

Es errechnet sich für die Pos. 2.2.003 eine Vergütung von 180,00 DM (6 x 30,00 DM), für die Pos. 2.2.004 von 240,00 DM (8 x 30,00 DM) und für die Pos. 2.2.007 von 312,00 DM (12 x 26,00 DM).

Pos. 2.2.008 (545,28 DM) und Pos. 2.2.009 (10.803,36 DM): Die Ausführung dieser Leistungen durch die Klägerin und der abgerechnete Umfang wurden vom Beklagten nicht bestritten.

Pos. 2.2.011: Zur Überzeugung des Senats steht aufgrund der Aussagen der Zeugen O..., Mitarbeiter der Firma T... hätten an allen Gauben Ortgänge aus Kupfer hergestellt, fest, dass diese Leistung erbracht wurde. Dem steht nicht entgegen, dass der Sachverständige Sch.. Ortgänge aus Kupfer nicht vorfinden konnte, denn nach den Bekundungen des Zeugen H... bei seiner Vernehmung durch das Landgericht waren am Haus E 2 nachträglich sämtliche Kupferbleche abgenommen worden. Die erbrachte Menge ergibt sich aus den vom Sachverständigen ermittelten Maßen und beträgt je Gaube 1,80 m, woraus sich eine Vergütung von 734,40 DM (4 x 1,80 m x 102,00 DM) errechnet.

Pos. 2.2.013: Über dem Eingangsbereich (Eingangsgaube) ist nach den Bekundungen des Zeugen A... O... die Hauptkehle als sogenannte vertiefte Kehle ausgeführt worden; die Klägerin kann diese Leistung in der vom Sachverständigen ermittelten Menge - 6,90 m - zum vereinbarten Einheitspreis von 172,00 DM, mithin insgesamt 1.186,80 DM, abrechnen.

Pos. 2.2.016: Nach der glaubhaften Bekundung des Zeugen Ö... - die weiteren, von der Klägerin hierzu benannten Zeugen O... konnten sich zur Ausführung dieser Leistung nicht äußern und der gegenbeweislich benannte Zeuge H... stellte deren Erbringung durch die G... GmbH in Abrede - hatte dieser ein Aussteigefenster eingebaut. Dass der Sachverständige Sch... ein Aussteigefenster in der in der Schlußrechnung angegebenen Qualität - Hart-PVC - nicht vorgefunden hatte, steht dem nicht entgegen, denn es besteht Einigkeit unter den Parteien, dass es sich - entgegen der Angabe in der Schlußrechnung - bei dem Aussteigefenster um ein hochwertiges Velux-Fenster handelt. Der Klägerin steht danach die vereinbarte Vergütung von 800,00 DM zu.

Pos. 2.2.017 und Pos. 2.2.018: Auf den Lichtbildern Bl. 297 gut erkennbar und auch auf den Lichtbildkopien zum Privatgutachten des Dr. Ing. S... vom 6. Juni 1996 zu sehen, waren am Haus E 2 vor Beginn der Arbeitsaufnahme der Klägerin weder ein Laufrost mit Stützen noch Alusteigtritte angebracht. Diese Arbeiten führte der Zeuge Ö... nach seiner Aussage aus. Soweit der Zeuge I...O... bekundete, "meine Leute", also Mitarbeiter der Firma T..., hätten die Alusteigtritte und den Laufrost angebracht, geht der Senat davon aus, dass er sich irrt. Eine eigene Wahrnehmung dazu, wer diese Leistungen ausführte, hatte der Zeuge nicht, er zog lediglich daraus, dass das Material auf seine Bestellung angeliefert worden sei, den Schluß, seine Mitarbeiter hätten es dann auch eingearbeitet. Dies ist jedoch nicht zwingend, und seiner Aussage steht die seines Bruders A... entgegen, der - ohne Veranlassung für Zweifel an seiner Bekundung zu geben - schilderte, dass die Firma T... vor Einbau des Laufrostes und der Steigtritte, die erst nach Eindeckung des Daches erfolgt, die Baustelle verlassen hatte.

Die Richtigkeit der abgerechneten Mengen - 6,00 m Laufrost und 12 Alusteigtritte - resultiert aus den vom Sachverständigen Sch... getroffenen Feststellungen; bei Zugrundelegung der nicht bestrittenen Einheitspreise ermittelt sich eine Vergütung von 1.842,00 DM (6 m x 307,00 DM) für die Pos. 2.2.017 und von 1.536,00 DM (12 x 128,00 DM) für die Pos. 2.2018.

(2) Die Leistungen Pos. 2.2.005, Pos. 2.2.006, 2.2.010, 2.2.012 und 2.2.015 sind indes nur in einem geringeren, als dem abgerechneten Umfang nachgewiesen:

Pos. 2.2.005: Aufgrund der Aussagen der Zeugen A... und I... O... steht lediglich fest, dass die Firma T... im Auftrag der Klägerin "Stutzen", also mehr als einen, überprüft und vervollständigt hat. Der Zeuge A... O... konnte sich nicht an die Anzahl der überprüften und vervollständigten Stutzen erinnern. Die Erklärung des Zeugen I.. O... hingegen, sein Unternehmen habe sämtliche, ihm vorgelesenen Klempnerleistungen "so ausgeführt" - nähere Angaben zu machen war der Zeuge nicht in der Lage - genügt nicht, um von der Ausführung im abgerechneten Umfang überzeugt zu sein. Vergütung kann die Klägerin danach nur für zwei Stutzen verlangen, das sind 60,00 DM (2 x 30,00 DM).

Pos. 2.2.006: Mochte sich der Zeuge A... O... nicht an die konkrete Menge der eingebauten Fallrohre erinnern - er meinte, es seien "um 30 bis 40 m" gewesen", geht der Senat aus den zu Pos. 2.2.007 dargelegten Erwägungen gleichwohl davon aus, dass diese vollständig, also in der vom Sachverständigen festgestellten Menge - 26 m - von der Firma T... eingebaut wurden. Die hieraus resultierende Vergütung beträgt 1.822,60 DM (26 m x 70,10 DM).

Pos. 2.2.010: Nach den Bekundungen der Zeugen A... und I... O... steht zwar fest, dass die Firma T... sämtliche Gauben bearbeitete und an diesen zuvor noch keine Verkleidung vorhanden war - letzteres läßt sich zudem gut auf den Lichtbildern Bl. 297 erkennen. Nach dem Aufmaß des Sachverständigen, das er auf die Einwände der Klägerin im Schriftsatz vom 24. November 2003 hin nochmals überprüft und für richtig befunden hatte, betrug die Länge der Traufstreifen der kleinen Gauben, die die Subunternehmerin der Klägerin in deren Auftrag fertigte, 1,80 m, so dass sich für diese Leistung eine Vergütung von 280,80 DM (4 x 1,80 m x 39,00 DM) ergibt. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 18. Juni 2004 behauptet, die Abweichung der Traufstreifenlänge um je 0,10 m beruhe auf einem abweichenden Planmaß, widerspricht dies den von ihr selbst mitgeteilten Maßen. Nach ihren den Endrechnungen beigefügten Aufmaßmaßskizzen (Anlage K 17) betrug die Breite der Gaubenfront, die mit der kupfernen Frontschürze zu versehen war, 1,80 m; der Faktor 1,90 im Aufmaßprotokoll stellt sich damit als Übertragungsfehler dar.

Pos. 2.2.012: Die Leistung "Anschluß überprüfen und vervollständigen" ist aufgrund der glaubhaften Bekundung des Zeugen A... O... - hinsichtlich der Aussage des Zeugen I...O... gilt das zu Pos. 2.2.005 Ausgeführte - lediglich hinsichtlich der vorderen Gauben, d.h. der Eingangsgaube und zwei kleinen Gauben, nachgewiesen. Hiernach errechnet sich eine Vergütung von 1.621,58 DM ([ 4 x 2,83 m + 2 x 3,45 m] x 89,00 DM).

Pos. 2.2.015: Aufgrund der Bekundungen des Zeugen A... O... - auch insoweit vermochte die Aussage seines Bruders hinsichtlich der erbrachten Mengen nicht zu überzeugen - ist erwiesen, dass die Subunternehmerin der Klägerin die Gauben mit Kupferschürzen versah. Der Senat geht darüber hinaus davon aus, dass die Klägerin auch die Kupferschürzen an den Terrassen anbrachte. Der Zeuge F... bekundete glaubhaft, er habe die Dachterrassen vom Haus E 2 "geklempnert", und der Zeuge H... vermochte nicht anzugeben, welche Terrassen die G... GmbH am Haus E 2 in welcher Weise bearbeitet haben soll. Nach alledem ist die abgerechnete Vergütung von 1.605,00 DM ([4 x 1,80 m + 2. 3,90 m] x 107,00 DM) berechtigt.

(3) Für die Ausführung der folgenden Positionen durch sie oder ihre Subunternehmerin konnte die Klägerin einen Nachweis nicht erbringen:

Pos. 2.2019: Aufgrund der glaubhaften Bekundungen des Zeugen H..., der seinerzeit Geschäftsführer der G... GmbH war, hatte jener Dachdeckerbetrieb die Kamineinfassung für die Ziegeleindeckung erstellt. Er sagte glaubhaft aus, dass der Kamin nachträglich gesetzt und nicht nur von unten, sondern insgesamt mit Kupfer eingefasst wurde; letzteres ist auf den vom Klägervertreter im Termin vom 8. September 2004 eingereichten großformatigen Fotos gut zu erkennen. Diese Schilderung, dass die Kamineinfassung nachträglich erfolgte, stimmt zudem mit den Aussagen des Zeugen A... O... überein, der bekundete, dass die Kamineinfassung bei Beendigung der Klempnerarbeiten der Firma T... noch nicht erstellt war. Der Senat geht daher davon aus, dass die Angaben des Zeugen I... O..., die Firma T... habe die Kamineinfassung gesetzt, nicht richtig sind. Dessen Erläuterung der Notwendigkeit der Einfassung des Schornsteins vor Durchführung der Dachdeckerarbeiten mag dann zutreffen, wenn der Kamin bereits gesetzt ist; dies war aber hier nach den glaubhaften Aussagen des Zeugen H... gerade nicht der Fall. Auch die Lichtbilder Bl. 297 lassen am Haus E 2 weder einen Kamin, noch eine Aussparung dort erkennen, wo sich später der Kamin befand.

bb) Endrechnung Nr. 970020: Dachdecker- und -klempnerarbeiten am Haus E 3

Aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen T... Ö..., M... P..., W...-C... H..., P... F... sowie den von den Parteien eingereichten Unterlagen zum Bautenstand betreffend die Dacheindeckung steht zur Überzeugung des Senats fest, dass weder die P... GmbH noch die G...r GmbH, sondern die Klägerin selbst die begonnenen Dachdecker- und -klempnerarbeiten am Haus E 3 vollendete.

Dass die P... GmbH keine Arbeiten am Haus E 3 ausführte, ist - wie bereits zur Schlußrechnung Nr. 970021 dargelegt - durch die Aussage des Zeugen P... erwiesen. Soweit die G... GmbH nach den Bekundungen des Zeugen H... vor dem Senat Arbeiten am Haus E 3 ausführte, beschränkten sich diese - entgegen seiner erstinstanzlichen Bekundungen, wonach am hinteren, fälschlich als F 2 bezeichneten Haus einige Gauben noch nicht ansatzweise verkleidet gewesen sein sollen - auf "Nacharbeiten am Dach" bzw. "Mängelbeseitigungsarbeiten", denn "entsprechendes Material (war) eingedeckt bereits vorhanden". Daraus läßt sich nicht der Schluß ziehen, die G... GmbH habe Restarbeiten erbracht und eine noch nicht fertiggestellte Leistung der Klägerin vollendet, wie der Beklagte behauptet hat. Vielmehr ergibt sich aus der Aussage des Zeugen H... vor dem Senat, dass die Dacheindeckungsarbeiten - wenn auch möglicherweise mangelhaft - fertiggestellt waren. Auf die Höhe der Vergütung der Klägerin hat die vermeintliche Mangelhaftigkeit indes keinen unmittelbaren Einfluß. Die Kosten für die Beauftragung eines Drittunternehmens mit der Mängelbeseitigung nach Kündigung des Werkvertrages kann der Auftraggeber nur unter den Voraussetzungen der §§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 VOB/B geltend machen, insofern wird auf die Ausführungen unter 2.c) verwiesen. Auch aus der vom Beklagten eingereichten Schlußrechnung der G... GmbH vom 25. August 1998 läßt sich aus den zur Schlußrechnung 970021 dargelegten Erwägungen nicht der Schluß ziehen, dieses Unternehmen und nicht die Klägerin habe die Dachdecker- und -klempnerarbeiten am Haus E 3 erbracht.

Darüber hinaus bekundeten die klägerseits benannten Zeugen P... F... und T...Ö..., welche Dachdecker- und -klempnerleistungen für die Klägerin erbracht wurden und dass sowohl die Klempnerarbeiten, als auch die Dachdeckerarbeiten abgeschlossen waren, als die Klägerin die Baustelle verließ. Der Senat hat keinerlei Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen oder der Glaubwürdigkeit der Zeugen. Die Aussagen beider Zeugen waren klar und in sich widerspruchsfrei; sie räumten freimütig Erinnerungslücken sowie fehlende Wahrnehmungen ein und hinterließen aufgrund ihres gesamten Aussageverhaltens den Eindruck vernünftiger und ernsthaft um die Wahrheit bemühter Zeugen, die sich nicht von ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Klägerin - ihrer Arbeitgeberin - gegenüber zu einer falschen Aussage leiten ließen. Der gegenbeweislich benannte und vernommene Zeuge B... konnte zu den vermeintlich von der P... GmbH oder der G...r GmbH ausgeführten Arbeiten keine konkreten Angaben machen; seine Aussage war insoweit unergiebig.

Titel 01: Dachdeckerarbeiten:

(1) Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Klägerin die Leistungen Pos. 1.1.001, Pos. 1.1.004 - Pos. 1.1.006, Pos. 1.1.008 und Pos. 1.1.010 in dem abgerechneten Umfang erbracht hat.

Pos. 1.1.001 und Pos. 1.1.004: Dass die Klägerin die Unterspannbahn sowie die vorhandene Deckung überprüft und, soweit erforderlich, vervollständigt hat, ist aufgrund der Aussagen der Zeugen Ö... und F... erwiesen. Hinsichtlich der Erforderlichkeit der Überprüfung der Unterspannbahn auch in Bereichen, in denen bereits Ziegel gedeckt waren, gelten die Ausführungen zu Pos. 2.1.004 entsprechend. Hinsichtlich der erbrachten Massen geben das vorhandene Fotomaterial - lediglich auf Bild Nr. 3 (Bl. 297) ist im Hintergrund ein Teil des Daches des Hauses E 3 zu sehen - und die hierzu von den Zeugen gemachten, wenig konkreten Aussagen zwar keinen hinreichenden Aufschluß über den Zustand des gesamten Daches bei Arbeitsaufnahme durch die Klägerin. Nach der Schilderung des Zeugen F..., "im Bereich des Treppenhauses haben wir ja ohnehin auf dem Dach alles neu gemacht", war allerdings die Eingangsgaube auch des Hauses E 3 noch nicht eingedeckt gewesen. Diese Fläche betrug, wie zu Pos. 2.1.001 ausgeführt, 22,66 qm. Zuzüglich der auf dem erwähnten Lichtbild Nr. 3 erkennbaren, mindestens 6,12 qm (5 Ziegel hoch und 18 Ziegel breit) großen offenen Dachfläche und unter Berücksichtigung eines zu untersuchenden Streifens von 1,02 m Breite in allen Bereichen, die an die nicht fertiggestellten Grate, den First und die Ortgänge angrenzten, errechnet sich eine zu überprüfende Fläche von mindestens 202,32 qm.

Die für diese Leistungen geltend gemachte Vergütung von 1.820,88 DM - Pos. 1.1.001 - und 4.855,68 DM - Pos. 1.1.004 - ist danach gerechtfertigt.

Pos. 1.1.005: Nach den Bekundungen der Zeugen F... und Ö... fehlte der Ortgang am Haus E 2 völlig und wurde von Mitarbeitern der Klägerin gesetzt, der daher eine Vergütung von 1.382,40 DM (21,60 m x 64,00 DM) zusteht.

Pos. 1.1.006: Nach der Aussage des Zeugen Ö..., die durch das Lichtbild Nr. 3 (Bl. 297) für den dort sichtbaren Grat bestätigt wird, waren die Gratziegel noch nicht gedeckt. Weiteres Indiz dafür, dass entgegen der Behauptung des Beklagten die Grate noch nicht eingedeckt waren, als die Klägerin die Arbeit aufnahm, ist die vom Zeugen P... zu seiner Aufmaßliste vom 17. August 1996 erstellte Skizze Bl. 960 mit dem handschriftlichen Zusatz "alle Firste und Grate müssen noch komplett gemacht werden". Hinsichtlich der Höhe der Vergütung (3.855,60 DM) wird auf die Ausführungen zu Pos. 2.1.006 Bezug genommen.

Pos. 1.1.008: Ob diese Leistungen - Traufbohle überprüfen und vervollständigen - erbracht wurden, vermochten zwar der Zeuge Ö..nicht zu sagen, der Zeuge F... bekundete aber glaubhaft, dass "die Heftung der Traufbohlen beanstandungsbedürftig" gewesen sei, so dass "nachgenagelt" werden mußte, weshalb der Senat von einer Überprüfung der Traufbohlen überall ausgeht, wo diese bereits vorhanden waren. An der der Straße ab- und dem Haus E 2 zugewandten Hausfront mit der Eingangsgaube waren noch keine Traufbohlen angebracht, diese Leistung erbrachte erst die Klägerin. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen A... O..., der spontan nach Betrachtung des Lichtbildes Nr. 3 (Bl. 297) erklärte, der Zeuge Ö... habe die gesamten Traufbohlen angebracht. Diese Schilderung bezog sich ersichtlich auf den Bereich des Daches - Eingangsfront - , den der Zeuge vom Dach des benachbarten Hauses E 2 einsehen konnte. Sie steht auch mit der vom Zeugen ... erstellten Skizze Bl. 960 zu den noch zu erbringenden Arbeiten in Einklang, wonach dort "Rinne und Traufbohlen kompl." fehlten. Die erbrachte Menge beträgt nach den sachverständigenseits ermittelten Maßen 81,19 m. Die Klägerin rechnet lediglich 75,50 m zum Einheitspreis von 3,20 DM, das sind insgesamt 241,60 DM ab.

Pos. 1.1.010: Nach den Bekundungen der Zeugen F... und Ö... brachte letzterer die Leiterhaken aus Flachkupfer an, die - so der Zeuge Ö... - vorher nicht vorhanden waren. Mithin errechnet sich, da nach den Feststellungen des Sachverständigen 16 Leiterhaken eingebaut wurden, eine Vergütung von 651,20 DM (16 x 40,70 DM).

(2) Die Leistungen Pos. 1.1.002, Pos. 1.1.003, Pos. 1.1.007, Pos. 1.1.009 und Pos. 1.1.011 sind indes nur in einem geringeren als dem abgerechneten Umfang nachgewiesen:

Pos. 1.1.002 und Pos. 1.1.003: Es steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lediglich fest, dass die Klägerin die Überprüfung und Vervollständigung der Lattung und Konterlattung auf einer Fläche von mindestens 32,11 qm vorgenommen hat, weshalb ihr für die Pos. 1.1.002 eine Vergütung von 160,55 DM und für die Pos. 1.1.003 von 215,14 DM zusteht. Nicht eingedeckte Dachflächen, bei denen der Zeuge Ö... Lattung und Konterlattung einer Überprüfung unterzog, waren über der Eingangsgaube - 22,66 qm - , der auf dem Bild Nr. 3 (Bl. 297) sichtbaren nicht eingedeckten Fläche über der Terrasse von 6,12 qm Größe und weiteren offenen Dachflächen um die kleine Gaube herum von 3,33 qm Größe (2 Ziegel breit x 8 Ziegel hoch, 3 Ziegel breit x 1 Ziegel hoch, 15 Ziegel breit x 2 Ziegel hoch) festzustellen.

Die Aussagen der Zeugen Ö..., F..., A... und I... O... sowie P... legen zwar nahe, dass weitere Teile des Daches nicht eingedeckt waren, als die Klägerin ihre Arbeit aufnahm. Auch die vom Zeugen P... erstellte Aufmaßliste, nach der der Umfang der Leistungen Pos. 1.1.002 und 1.1.003 etwa 125 qm betragen sollte, deutet darauf hin, dass das Dach des Hauses E 3 einer weitreichenderen Überprüfung hätte unterzogen werden müssen. Diesen Umständen läßt sich aber auch in ihrer Gesamtheit nicht entnehmen, in welchem Ausmaß Lattung und Konterlattung freilagen und überprüft wurden.

Pos. 1.1.007: Die Überzeugung, dass die Klägerin sämtliche Firstziegel eingedeckt hat, gewann der Senat durch die Aussagen der Zeugen Ö... und F.... Beide Zeugen bekundeten, dass Firstziegel noch nicht gelegt waren, was sich - auf die sichtbare Dachhälfte bezogen - auch auf dem Lichtbild Nr. 3 (Bl. 297) erkennen läßt. Hinsichtlich der abrechenbaren Menge von lediglich 11,40 m wird auf die Ausführungen zu Pos. 2.1.007 verwiesen.

Pos. 2.1.009: Aufgrund derselben Erwägungen wie bei der Schlußrechnung Nr. 970021 steht lediglich fest, dass die Klägerin am Haus E 3 mehr als einen Lüfterziegel eingebaut hat, so dass ihr eine Vergütung von 84,00 DM (2 x 42,00 DM) zusteht.

Pos. 1.1.011: An den Einbau von Dunstrohrziegeln konnte sich zwar nicht der Dachdecker Ö..., aber der Zeuge F... erinnern. Der Senat geht daher davon aus, dass die Klägerin alle vier Dunstrohrziegel eingebaut hat, wofür ihr eine Vergütung von 556,00 DM zusteht (4 x 139,00 DM).

Titel 02: Dachklempnererarbeiten

(1) Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Klägerin die Leistungen Pos. 1.2.003, 1.2.004, 1.2.007 - Pos. 1.2.009, 1.2.013, 1.2.014, 1.2.016 - 1.2.019 in dem abgerechneten Umfang erbracht hat.

Pos. 1.2.003, 1.2.004 und Pos. 1.2.007: Der Zeuge F... bestätigte die Anzahl der als überprüft und vervollständigten Rinnenwinkel und -böden - jeweils sechs Stück -, so dass die abgerechnete Vergütung von je 180,00 DM nicht zu beanstanden ist. Auch die Fallrohrbögen wurden nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen F..., und zwar vollständig, angebracht.

Pos. 1.2.008 (545,28 DM) und Pos. 1.2.009 (10.803,36 DM): Die Ausführung dieser Leistungen durch die Klägerin und der abgerechnete Umfang wurden vom Beklagten nicht bestritten.

Pos. 1.2.013 und 1.2.014: Den Einbau der Hauptkehle (1.186,80 DM), die Überprüfung und Vervollständigung des Lüftungssystems (1.661,00 DM) konnte der Zeuge F... bestätigen.

Pos. 1.2.016: Das Aussteigefenster (800,00 DM) - hinsichtlich der Qualität gilt das zu Schlußrechnung Nr. 970021 Ausgeführte - baute der Zeuge Ö... nach seiner Erinnerung ein; der Zeuge H... konnte die Behauptung des Beklagten, die G... GmbH habe diese Leistung erbracht, nicht bestätigen.

Pos. 1.2.017 und Pos. 1.2.018: Aufgrund der Bekundungen des Zeugen Ö..., der die Arbeiten ausführte, steht fest, dass die Klägerin sowohl den Laufrost in der - laut Sachverständigengutachten ursprünglich geplanten - Länge von 6 m, als auch sämtliche zwölf Alusteigtritte anbrachte, woraus sich eine Vergütung von 1.842,00 DM - Pos. 1.2.017 - und 1.536,00 DM - Pos. 1.2.018 - errechnet. Soweit der Zeuge H... bekundete, er habe ebenfalls am Haus E 3 Laufroste gesetzt, steht dies nicht entgegen. Sowohl Anzahl und Bezeichnung der in der Rechnung der G... GmbH unter Pos. 11-13 des Titel 4 (1. Nachtrag vom 18. März 1997) aufgeführten Laufroste - 21 Stück 42 cm lang, je 3 Stück 80 cm und 200 cm lang - als auch die dem Senat am 8. September 2004 vom Kläger überreichten Fotografien, die den heutigen Zustand der Häuser zeigen, legen nahe, dass die ursprüngliche Bauausführung insoweit nachträglich geändert wurde, was den bereits entstandenen Vergütungsanspruch der Klägerin nicht berührt.

Pos. 1.2.019: An die Einfassung des Kamins für die Ziegeleindeckung konnte sich der Zeuge F... erinnern, die Vergütung beträgt insoweit 792,00 DM; der gegenbeweislich benannte Zeuge H...erklärte mit Nachdruck, dass die G... GmbH die Kamineinfassung am Haus E 3 nicht erbracht habe.

(2) Die Leistungen Pos. 1.2.001, Pos. 1.2.002, Pos. 1.2.006, 1.2.010 - 1.2.012 und 1.2.015 sind indes nur in einem geringeren, als dem abgerechneten Umfang nachgewiesen:

Pos. 1.2.001: Der Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistung - CU-Rinne überprüfen und vervollständigen - steht aufgrund der Aussage des Zeugen F... fest, wonach dieser entsprechend der von ihm mit orangefarbenen Strichen versehenen Skizze Bl. 1125 die Kupferdachrinne am Ostgiebel, an den Terrassen und an der Eingangsgaube überprüft und vervollständigt hat. Es ermittelt sich anhand der vom Sachverständigen festgestellten Maße eine abrechenbare Menge von 28 m (10,20 m + 3,90 m x 2 + 3,20 m x 2 + 3,60 m), so dass eine Vergütung von 1.960,00 DM (28 m x 70,00 DM) gerechtfertigt ist.

Pos. 1.2.002: Aufgrund der Bekundung des Zeugen F... und seiner Markierungen in der Skizze Bl. 1125 ist nur eine Leistungserbringung dieser Position - CU-Dachrinneneinhang überprüfen und vervollständigen - in einer Menge von 28,08 m nachgewiesen, nämlich über die Breite des Westgiebels (10,20 m) sowie rechts und links der Eingangsgaube bis zum jeweiligen Dachgiebel (je 8,94 m). Die Vergütung beträgt 195,16 DM (28,08 m x 6,95 DM).

Pos. 1.2.006: Für den Einbau der Fallrohre, den der Zeuge F... nach seinen Bekundungen vollständig ausführte, steht der Klägerin für die vom Sachverständigen Sch... ermittelte Menge - 26 m - eine Vergütung von 1.822,60 DM zu.

Pos. 1.2.010, Pos. 1.2.011 und Pos. 1.2.015: Die abgerechneten Mengen entsprachen nicht der nachgewiesenen Leistung. Der Zeuge F... sagte aus, an den "beiden Gauben" habe er Kupferschürzen und die Traufstreifen überprüft und vervollständigt. Des weiteren ließ sich seinen Angaben entnehmen, dass die Klägerin jedenfalls zwei der vier kleinen Gauben "ortgangmäßig" bearbeitete, indem Ortgang aus Kupfer angebracht wurde. Für die danach erbrachten Mengen von je 3,60 m (2 x 1,80 m) beträgt die Vergütung für die Pos. 1.2.010 140,40 DM (3,6 m x 39,00 DM), für die Pos. 1.2.011 367,20 DM (3,6 m x 102,00 DM) und für die Pos. 1.2.015 385,20 DM (3,6 m x 107,00 DM).

Pos. 1.2.012: Die Menge der nach der Aussage des Zeugen F... überprüften Anschlüsse der "bereits angefangenen hinteren Gauben" und die notwendigerweise bei der Eingangsgaube herzustellenden Anschlüsse beträgt nach den vom Sachverständigen festgestellten Maßen 18,22 m (3,45 m x 2 + 2,83 m x 4); die Leistung ist mit 1.621,58 DM (18,22 m x 89,00 DM) zu vergüten.

(3) Für die Ausführung der folgenden Positionen konnte die Klägerin einen Nachweis nicht erbringen:

Pos. 1.2.005: Der Zeuge F... vermochte sich nicht daran zu erinnern, ob er die Stutzen überprüft und vervollständigt hat.

cc) Endrechnung 970019: Terrassenabdichtung Haus E 2, E 3 und F 2

Der Beweis für die erbrachten Leistung ist der Klägerin nur hinsichtlich der Abdichtung der Terrassen der Häuser E 2 und E 3 gelungen. Der Zeuge Ö... hat zwar bekundet, die Terrassenabdichtungsarbeiten an allen drei Häusern ausgeführt und auch fertiggestellt zu haben. Seiner Aussage steht aber die - gleichfalls glaubhafte - Bekundung des Zeugen H... entgegen, der nachdrücklich versichert hat, die Terrassen am hinteren Haus - F 2 - bearbeitet zu haben. Im Einklang mit dieser Schilderung des Zeugen H... steht die Abrechnung der Abdichtungsarbeiten in der Schlußrechnung der G... GmbH vom 25. August 1998. Diese weist in den Positionen 4 bis 8 des Titels 4 (1. Nachtrag vom 18. März 1997) Abdichtungsleistungen auf, die mit den von der Klägerin abgerechneten vergleichbar sind. Nach dem Wortlaut der Leistungsbeschreibungen handelte es sich auch nicht um Nachbessserungs- oder Mängelbeseitigungsarbeiten. Als solche läßt sich die Leistung der G... GmbH aber auch deshalb nicht qualifizieren, weil der Zeuge H.. in Abrede stellte, Rückbauarbeiten an den Terrassen durchgeführt zu haben. Schließlich deuten auch die von der G... GmbH abgerechneten Mengen darauf hin, dass dieses Unternehmen die Abdichtung der Terrassen des Hauses F 2 ausführte. Die G... GmbH stellte dem Beklagten nämlich drei Dachabläufe in Rechnung, mithin genau die Anzahl, die in drei Terrassen - die Häuser E 2 und E 3 hatten jeweils zwei Dachterrassen, mithin waren im Haus F 2 drei Terrassen vorhanden - verbaut wurden. Die ermittelten Quadratmeter eingebauter Dichtungsbahn, Dampfsperre etc. von 36,63 qm entsprechen in etwa der Menge, die nach den vom Sachverständigen Sch... ermittelten Maßen in drei Dachterrassen verarbeitet sind (43,38 qm).

Aufgrund dieser Gesamtumstände, aber auch des persönlichen Eindrucks, den sich der Senat von dem Zeugen H.. bei dessen Vernehmung hat verschaffen können, vermag der Senat der Aussage des Zeugen Ö... - mag diese auch durch das Baubesprechungsprotokoll vom 13. Dezember 1996 gestützt werden, das die Fertigstellung der Dachdeckerarbeiten der Klägerin feststellt - kein stärkeres Gewicht beimessen, als der des Zeugen H....

Dass die G... GmbH, und nicht die Klägerin, die Abdichtung auch an den Terrassen der Häuser E 2 und E 3 erbracht hat, steht zur Überzeugung des Senats allerdings nicht fest. Der Beklagte selbst stellte lediglich in Abrede, dass die Klägerin Abdichtungsarbeiten in größerem Umfang als 37,17 qm erbracht habe. Der Zeuge H... war sich sicher, im Haus E 3 keine Arbeiten an den Terrassen ausgeführt zu haben. Da er keine hinreichend konkrete Erinnerung daran hatte, welche Terrassen die G... GmbH am Haus E 2 abgedichtet hatte und wie viele Terrassen von dieser insgesamt bearbeitet wurden, die G... GmbH zudem - wie dargelegt - offenbar nur Abdichtungsarbeiten am Haus F 2 abgerechnet hat, geht der Senat davon aus, dass dieses Unternehmen nur die drei Dachterrassen des Hauses F 2 abgedichtet hat und die Abdichtungsarbeiten an den beiden anderen Häusern - E 2 und E 3 - durch die Klägerin erfolgt sind.

Pos. 3.1.001 und 3.1.003: Die erbrachte Menge ergibt sich aus den vom Sachverständigen Sch...in seinen Gutachten vom 26. September 2003 und 8. April 2004 mitgeteilten Maßen. Bei einer Länge der Terrassen von 3,90 m und einer Breite von 3,00 m ergibt sich eine Flächenabdichtung von 11,70 qm je Terrasse, für alle vier Terrassen der Häuser E 2 und E 3 also 57,84 qm. Die Abdichtungsaufkantung der Flächenabdichtung ist nicht hinzuzusetzen, weil die Wandanschlüsse in dem Leistungsverzeichnis, das die Vertragsgrundlage bildete, in den Pos. 3.1.004 und Pos. 3.1.005 gesondert ausgewiesen sind.

Soweit der Beklagte die nachträgliche Vereinbarung eines anderen als des abgerechneten Materials behauptet hat, war sein Vortrag, worauf der Senat hingewiesen hatte, unsubstantiiert. Nach den ursprünglichen Einheitspreisen errechnet sich eine Vergütung der Klägerin für die Pos. 3.1.001 in Höhe von 965,93 DM und für die Pos. 3.1.003 in Höhe von 5.610,48 DM.

Pos. 3.1.002: Auch insoweit blieb der Beklagtenvortrag zu einer nachträglich vereinbarten Materialänderung trotz Hinweises des Senats unsubstantiiert. Die Vergütung für die Wärmedämmung von vier Terrassen beträgt nach den von Sachverständigen Sch... ermittelten Maßen (81,90 qm : 7 x 4) und einem Einheitspreis von 92,00 DM insgesamt 4.305,60 DM.

Pos. 3.1.004: Dem Leistungsverzeichnis als Vertragsgrundlage läßt sich nicht entnehmen, dass unter dieser Position, wie die Klägerin behauptet, "nur die Verwahrung" und nicht die Abdichtung im Aufkantungsbereich enthalten ist; die Bezeichnung "Wandanschluß, als Dachabschluß an Dachrändern" beinhaltet die Abdichtungsaufkantungen mit den Randverwahrungen.

Die abrechenbare Menge ermittelt sich nach den Terrassenmaßen - 3,90 m Breite und 3,00 m Länge -, wobei die Breite der Fensterelemente - 2,20 m nach dem unbestrittenen Klägervortrag - herauszurechnen ist, da die Wandanschlüsse in diesem Bereich unter der Pos. 3.1.005 abzurechnen sind. Die Vergütung beträgt danach 1.479,20 DM (3,90 m + 3,00 m + 3,90 m - 2,20 m x 4 x 43,00 DM).

Pos. 3.1.005: Für die Wandanschlüsse in den Bereichen der Fensterelemente der vier Terrassen berechnet sich eine Vergütung von 492,80 DM (2,20 m x 4 x 56,00 DM).

Pos. 3.1.006: Die vier in den Häusern E 2 und E 3 nachweisbar eingebauten awaplan Dachabläufe sind mit je 324,00 DM, insgesamt 1.296,00 DM, zu vergüten.

dd) Die Klägerin kann auch die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes in Höhe von 9.424,85 DM verlangen. Der Beklagte hat trotz der Aufforderung im Schreiben vom 7. Oktober 1998 zur Einzahlung des Sicherheitseinbehaltes auf ein Sperrkonto bis zum 15. Dezember 1998 und Setzen einer Nachfrist mit Schreiben vom 17. Dezember 1998 den Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt. Damit liegen die Voraussetzungen für die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes nach der Vorschrift des § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VOB/B vor.

d) Die Klageforderung ist danach in Höhe von 59.3045,00 € begründet:

Endrechnung Nr. 970021: Haus E 2

Titel 01

Pos. 2.1.001 1.777,23 DM Pos. 2.1.002 419,10 DM Pos. 2.1.003 561,59 DM Pos. 2.1.004 4.739,28 DM Pos. 2.1.005 1.382,40 DM Pos. 2.1.006 3.855,60 DM Pos. 2.1.007 1.003,20 DM Pos. 2.1.009 84,00 DM Pos. 2.1.010 488,40 DM

Zwischensumme Titel 01 14.310,80 DM

Titel 02

Pos. 2.2.001 5.495,00 DM Pos. 2.2.002 10.911,50 DM Pos. 2.2.003 180,00 DM Pos. 2.2.004 240,00 DM Pos. 2.2.005 60,00 DM Pos. 2.2.006 1.822,60 DM Pos. 2.2.007 312,00 DM Pos. 2.2.008 545,28 DM Pos. 2.2.009 10.803,36 DM Pos. 2.2.010 280,80 DM Pos. 2.2.011 734,40 DM Pos. 2.2.012 1.621,58 DM Pos. 2.2.013 1.186,80 DM Pos. 2.2.014 1.727,00 DM Pos. 2.2.015 1.605,00 DM Pos. 2.2.016 800,00 DM Pos. 2.2.017 1.842,00 DM Pos. 2.2.018 1.536,00 DM

Zwischensumme Titel 02 40.303,32 DM

Endrechnung Nr. 970020: Haus E 3

Titel 01

Pos. 1.1.001 1.820,88 DM Pos. 1.1.002 160,55 DM Pos. 1.1.003 215,14 DM Pos. 1.1.004 4.855,68 DM Pos. 1.1.005 1.382,40 DM Pos. 1.1.006 3.855,60 DM Pos. 1.1.007 1.003,20 DM Pos. 1.1.008 241,60 DM Pos. 1.1.009 84,00 DM Pos. 1.1.010 651,20 DM Pos. 1.1.011 556,00 DM

Zwischensumme Titel 01 14.826,25 DM

Titel 02

Pos. 1.2.001 1.960,00 DM Pos. 1.2.002 195,16 DM Pos. 1.2.003 180,00 DM Pos. 1.2.004 180,00 DM Pos. 1.2.006 1.822,60 DM Pos. 1.2.007 312,00 DM Pos. 1.2.008 544,32 DM Pos. 1.2.009 10.784,34 DM Pos. 1.2.010 140,40 DM Pos. 1.2.011 367,20 DM Pos. 1.2.012 1.621,58 DM Pos. 1.2.013 1.186,80 DM Pos. 1.2.014 1.661,00 DM Pos. 1.1.015 385,20 DM Pos. 1.2.016 800,00 DM Pos. 1.2.017 1.842,00 DM Pos. 1.2.018 1.536,00 DM Pos. 1.2.019 792,00 DM

Zwischensumme Titel 02 26.310,60 DM

Endrechnung Nr. 970019: Terrassenabdichtung E 2, E 3 und F 2

Titel 01

Pos. 3.1.001 965,93 DM Pos. 3.1.002 4.305,60 DM Pos. 3.1.003 5.610,48 DM Pos. 3.1.004 1.479,20 DM Pos. 3.1.005 492,80 DM Pos. 3.1.006 1.296,00 DM

Zwischensumme Titel 01 14.150,01 DM

Titel 02

Pos. 3.2.001 15.403,03 DM Pos. 3.2.002 10.266,64 DM

Zwischensumme Titel 02 25.669,67 DM

Unter Berücksichtigung des von der Klägerin ausweislich ihrer Endrechnungen gewährten Rabatts von 2 %, der Mehrwertsteuer von seinerzeit 15 % und der geleisteten Abschlagszahlungen ergibt sich die folgende Berechnung:

Endrechnung Nr. 970021: 14.310,80 DM 40.303,32 DM Endrechnung Nr. 970020: 14.826,25 DM 26.310,60 DM Endrechnung Nr. 970019 14.150,01 DM 25.669,67 DM Zwischensumme: 135.570,65 DM abzügl. 2 % Rabatt: 2.711,41 DM zuzügl. Mehrwertsteuer: 19.928,89 DM Zwischensumme: 152.788,13 DM abzügl. Abschlagszahlungen 25.357,50 DM 9.940,14 DM Vergütung: 117.490,49 DM

Diese Vergütung ist durch Aufrechnung mit dem rechtskräftig zuerkannten Schadensersatzanspruch wegen der von der Klägerin zu verantwortenden Beschädigung der Fenster in Höhe von 1.500,00 DM erloschen (§ 389 BGB), mithin beträgt die offene Werklohnforderung 115.990,49 DM, das sind 59.305,00 €.

2.

Weitere Gegenforderungen stehen dem Beklagten nicht zu.

a) Die Vergütung ist nicht um eine Baustrom- und Bauwasserpauschale in Höhe von 347,97 DM zu reduzieren, da hierzu eine vertragliche Vereinbarung nicht getroffen wurde.

b) Der Beklagte kann auch keine Fertigstellungsmehrkosten von der Klägerin ersetzt verlangen, denn es fehlt an der hierzu erforderlichen prüfbaren Aufstellung über die durch die Kündigung entstandenen Mehrkosten.

Mehrkosten, die dem Auftraggeber im Falle einer berechtigten Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B dadurch entstanden sind, dass er den noch nicht vollendeten Teil der Leistung durch einen Dritten hat ausführen lassen, können gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B ersetzt verlangt werden. Die Voraussetzungen des Kostenerstattungsanspruchs aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B hat der Auftraggeber schlüssig vorzutragen (Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., § 8 VOB/B Rdnr. 104). Dazu gehören in der Regel die Darlegung der anderweitig als Ersatzvornahme erbrachten Leistung, der dadurch entstandenen Kosten und der infolge der Kündigung nicht mehr an den Auftragnehmer zu zahlenden Vergütung sowie die Berechnung der sich daraus ergebenden Differenz. Welche Anforderungen an die Darlegung dazu im Einzelfall zu stellen sind, hängt von den Umständen der gesamten Vertragsabwicklung mit dem Auftragnehmer sowie der Ersatzvornahme ab. Sie bestimmen sich danach, welche Angaben dem Auftraggeber möglich und zumutbar sind, und nach dem Kontroll- und Informationsinteresse des Auftragnehmers.

Ob die danach aufzustellende Abrechnung (stets) den Anforderungen des § 14 VOB/B genügen muß, wie zum Teil in der Literatur (vgl. Nachweise bei: Ingenstau/Korbion § 8 Rdnr. 126) verlangt wird, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn diese erhöhten Anforderungen nicht erfüllt sein müssen, liegt hier gleichwohl - worauf der Senat im Termin vom 8. September 2004 unter Darstellung der obigen Grundsätze hingewiesen hat - keine prüfbare Abrechnung der Mehrkosten vor. Weder die mit den handschriftlichen Zusätzen "X" und "0" markierte Schlussrechnung der ... GmbH vom 25. August 1998 (Anlage B 21, Bl. 402 ff.), noch die als Anlage BK 5 zur Berufungsbegründung vom 29. April 2002 eingereichte Aufstellung des Architekten B... (Bl. 603 f.) sind aus sich heraus verständlich. Sie lassen auch unter Berücksichtigung des weiteren Beklagtenvortrags schon eine Überprüfung durch die Klägerin darauf, ob sich der der G...GmbH erteilte Auftrag überhaupt im Rahmen des mit ihr - der Klägerin - vereinbarten Leistungsumfangs hielt oder aber darüber hinausging, nicht zu. Welche konkreten (Mehr)Kosten für die Fertigstellung angefallen sind, läßt sich aber auch deshalb nicht feststellen, weil die abgerechneten Leistungspositionen in der Schlußrechnung der G... GmbH völlig andere Bezeichnungen aufweisen, als die des klägerischen Auftrags, eine Abgrenzung der Fertigstellungsarbeiten von den Mängelbeseitigungsarbeiten nicht stattfindet und die Leistungen darüber hinaus nicht eindeutig nach den drei Haustypen - E 2, E 3 und F 2 - getrennt sind.

c) An dem Fehlen einer prüfbaren Aufstellung scheitert letztlich auch der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Fremdnachbesserungskosten, für den die VOB/B in den §§ 4 Nr. 7 und 8 Nr. 3 VOB/B eine abschießende Regelung enthalten.

Erstattung der Mängelbeseitigungskosten kann der Beklagte grundsätzlich nur dann verlangen, wenn die Klägerin eine ihr während der Bauausführung gesetzte Frist zur Beseitigung von konkret bezeichneten Mängeln fruchtlos hat verstreichen lassen, ihr die Entziehung des Auftrags für diesen Fall angedroht war und ihr Auftrag sodann entzogen wurde. Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, ist zumindest zweifelhaft, weil sich das Beklagtenvorbringen mit dem dokumentierten Inhalt der Baubesprechung vom 10. Dezember 1996 nicht in Einklang bringen läßt.

Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 14. Dezember 1999 unter Beweisantritt behauptet, bei dieser Baubesprechung habe der Architekt B... die mangelhaften Dachdeckerarbeiten an den Gaubenverkleidungen der Häuser E 2 und E 3, insbesondere die nicht fachgerechte Verkleidung mit Kupferblechen, gegenüber der Klägerin gerügt und ihr zu verstehen gegeben, dass es mit der weiteren Durchführung des Vertrages nichts mehr würde, falls die Klägerin diese Nachfrist nicht einhalte. Dieser Vortrag deckt sich indes weder mit der Teilnehmerliste des vom dem Zeugen B... erstellten Baubesprechungsprotokolls - diese führt die Klägerin als Teilnehmerin an dieser Baubesprechung gar nicht auf und auch nach der Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen H... B... hatte die Klägerin an der Baubesprechung im Dezember 1996 nicht teilgenommen - noch lassen sich diesem die konkrete Mängelrüge nebst Kündigungsandrohung entnehmen. Das Protokoll vom 13. Dezember 1996 zur Baubesprechung vom 10. Dezember 1996 weist - soweit es die Arbeiten der Klägerin betrifft - unter Punkt 21 lediglich die Rüge auf, die "Dachdeckerarbeiten im Bereich der Terrassen im Haus E 2 (seien) so schlecht ausgeführt", dass sie nicht abgenommen werden könnten. Diese Mängelrüge, die in dem Bauprotokoll nicht näher spezifiziert wird, bezog die Klägerin ausweislich ihrer Beseitigungsanzeige vom 17. Dezember 1996 ausschließlich auf die ungerade Eindeckung der Dachziegel. Dem Verfasser des Baubesprechungsprotokolls, dem bauleitenden Architekt B..., muß indes klar gewesen sein, dass ein verständiger Handwerker als Empfänger der Mangelrüge die schlecht ausgeführten "Dachdeckerarbeiten im Bereich der Terrassen im Haus E 2" keinesfalls bezieht auf "Dachdeckerarbeiten an den Gaubenverkleidungen der Häuser E 2 und E 3, insbesondere die nicht fachgerechte Verkleidung mit Kupferblechen". Von einer Kündigungsandrohung, die zu dokumentieren schon wegen der Abwesenheit der Klägerin vor Ort Anlaß gewesen wäre, ist in dem Baubesprechungsprotokoll ohnehin nicht die Rede.

Letztlich bedurfte dieser Widerspruch - der Zeuge B..., vom Senat auf das Baubesprechungsprotokoll vom 13. Dezember 1996 angesprochen, konnte sich bereits zum Hintergrund der Aufnahme des Punktes 21 nicht nachvollziehbar äußern - indes keiner weiteren Aufklärung, denn um die Fremdnachbesserungskosten mit Erfolg geltend machen zu können, fehlt es an einer prüfbaren Aufstellung der durch die Kündigung entstandenen Kosten, die jedenfalls die durch ein Femdunternehmen erbrachten Leistungen enthalten und erkennen lassen muß, welche Mehrkosten bei gleichbleibender Leistung entstanden sind. Diesen Anforderungen wird die mit handschriftlichen Zusätzen versehene Schlußrechnung der G... GmbH auch in Zusammenschau mit dem schriftsätzlichen Sachvortrag des Beklagten - worauf der Senat zuletzt am 8. September 2004 umfassend hingewiesen hatte - nicht gerecht.

d) Soweit der Beklagte Mängelbeseitigungskosten wegen fehlerhafter Terrassenabdichtung seitens der Klägerin geltend macht, fehlt es - worauf der Senat im Termin vom 8. September 2004 ebenfalls hingewiesen hatte - an für die Erstattung von Fremdnachbesserungskosten gemäß den §§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 VOB/B notwendigen Voraussetzungen. Dass die vermeintlichen Mängel der Terrassenabdichtung, aufgrund derer dem Beklagten insgesamt 19.841,91 DM Kosten für Sanierungsarbeiten sowie Mietzinsausfälle entstanden sein sollen, vor Kündigung des Vertrages mit der Klägerin gerügt wurden, trägt er selbst nicht vor. Die Mängelrüge betreffend die Undichtigkeit der rechten Dachgeschoßterrasse im Haus E 3 datierte vom 8. Juni 1999, zu diesem Zeitpunkt war das Vertragsverhältnis mit der Klägerin indes nach dem eigenen Vortrag des Beklagten seit nahezu zweieinhalb Jahren beendet.

e) Ein Ersatzanspruch des Beklagten ergibt sich auch nicht aus § 13 Nr. 7 VOB/B. Nach dieser Vorschrift kann der Auftraggeber ohne Fristsetzung zur Mängelbeseitigung Schadensersatz für solche Schäden verlangen, die von vornherein einer Nachbesserung nicht zugänglich sind - hier die geltend gemachten Mietzinsausfälle - oder ein anderes als das geschuldete Werk - hier die Renovierung der vom Wassereintritt betroffenen Wohnungen Nr. 12 und Nr. 15 - betreffen.

Ein Schadensersatzanspruch scheitert jedoch daran, dass der Beklagte trotz der mit Beschluß vom 23. Oktober 2002 (dort Ziffer 7 b) und in den Terminen vom 15. Januar 2003 (Bl. 916) und 8. September 2004 erteilten Hinweise des Senats zu der Ursächlichkeit der von der Klägerin durchgeführten Abdichtungsarbeiten für die behauptete Undichtigkeit der Terrasse nicht hinreichend konkret vorgetragen hat. Der Beklagte hat zunächst vorgetragen, die Abdichtungsarbeiten an den Terrassen seien letztlich von der G... GmbH durchgeführt worden, die nicht nur Mangelbeseitigungsarbeiten, sondern auch die von der Klägerin begonnenen Arbeiten fertiggestellt habe. Dieser Sachvortrag ist so unpräzise, dass sich eine Urheberschaft der klägerischen Leistungen für Schäden, die aus der fehlerhaften Abdichtung resultieren, weder erkennen, noch - durch Sachverständigenbeweis - feststellen läßt. Es kommt hinzu, dass es erst Ende 1998, mithin nach Fertigstellung der vermeintlichen Mängelbeseitigungsarbeiten durch die G... GmbH, infolge fehlerhafter Terrassenabdichtung zum Eintritt von Wasser in die Wohnungen Nr. 12 und 15 gekommen sein soll. Aus dem im selbständigen Beweisverfahren u.a. gegen die Klägerin - 12 OH 16/00 - eingeholten Gutachten des Sachverständigen L... G... vom 2. März 2001 (Bl. 838 ff.), das der Beklagte heranzieht, ergeben sich keine Umstände, die darauf schließen lassen, dass die dort festgestellten Mängel an der Terrassenabdichtung überhaupt auf Arbeiten der Klägerin zurückzuführen sind. Vielmehr waren nach den Ausführungen des Sachverständigen G... (S. 28 f. des Gutachtens) für die Dichtigkeit von Dachfläche und Terrassen ausschließlich der Architekt ... und die G...GmbH verantwortlich. Mag diese Feststellung des Sachverständigen mangels Begründung auch nicht ohne Weiteres zu überzeugen, entbindet sie den Beklagten jedenfalls nicht von der Verpflichtung vorzutragen, inwiefern trotz der behaupteten Arbeiten des Nachfolgeunternehmens (auch noch) die Abdichtungsleistungen der Klägerin schadensursächlich waren.

3.

Der Zinsanspruch beruht auf § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B in der im Jahre 1996 gültigen Fassung.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Gegenstandswert wird gemäß den §§ 12, 14 GKG a.F. auf 77.562,69 € (151.699,43 DM) festgesetzt.

Ende der Entscheidung