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4 U 123/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 23.04.2008

verkündet am 23.04.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 02.04.2008 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und die Richterin am Landgericht Brune

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 06.07.2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn für Baustelleneinrichtungs- und Erdarbeiten, einschließlich Bodenaushubs, in Bezug auf einen Neubau sowie Arbeiten zur Entkernung eines Altbaus betreffend das Bauprojekt "...allee 8/9" in P... in Anspruch.

Die Klägerin behauptet, sie sei von der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der L... mbH, im Frühjahr 2000 mündlich mit den vorgenannten Arbeiten zu einem Pauschalpreis von 70.000,00 DM beauftragt worden. Die Arbeiten seien in der Folgezeit erbracht worden.

Die Beklagte bestreitet, der Klägerin einen entsprechenden Auftrag erteilt zu haben. Sie bestreitet darüber hinaus, dass die in Rechnung gestellten Arbeiten erbracht worden seien. Jedenfalls seien diese Arbeiten nicht im Auftrag und für Rechnung der Klägerin erbracht worden.

Das Landgericht hat sieben Zeugen vernommen und der Klage sodann mit Urteil vom 06.07.2007 stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zu seiner Überzeugung fest, dass die Beklagte, vertreten durch ihren ehemaligen Geschäftsführer, Herrn M... Sch..., und den Prokuristen, Herrn S..., der Klägerin letztlich bei einem Gespräch am 03.07.2000 den Auftrag zur Durchführung der streitgegenständlichen Arbeiten erteilt habe. Dies ergebe sich insbesondere aus der Aussage des Zeugen G....

Dass die entsprechenden Arbeiten auf Veranlassung der Klägerin ausgeführt worden seien, gehe aus den Aussagen der Zeugen O..., L..., J..., G..., K... und B... hervor. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf das Schreiben der C... Verwaltungs- und Handelsgesellschaft mbH & Co. KG i. L. vom 14.05.2001 versuche, die Glaubwürdigkeit der Zeugen in Zweifel zu ziehen, dringe sie hiermit nicht durch. Die Beklagte selbst weise in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die L... mit der Beklagten nicht identisch sei. Die Erläuterung der Beklagten sei nicht nachvollziehbar. Insbesondere sei nicht ersichtlich, was diese Schreiben mit der Beklagten zu tun und ob sie sich überhaupt auf das streitgegenständliche Bauvorhaben in der ...allee 8/9 bezogen hätten.

Soweit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme allein fraglich sei, ob seitens der Klägerin bzw. eines Subunternehmers tatsächlich der angeblich vereinbarte Bodenaushub in einem Umfang von 5.000 m³ erbracht worden sei, könne dies letztlich dahinstehen, da seitens der Beklagten nicht vorgetragen worden sei, dass sie im Rahmen des bestehenden Werkvertrages Minderungsrechte gegenüber der Klägerin geltend gemacht habe.

Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass der Abschluss des Vertrages unter einem "Gremienvorbehalt" gestanden habe. Sie habe nicht vorgetragen, wann und durch wenn die Klägerin über einen angeblichen Gremienvorbehalt informiert worden sei. Bedenken hinsichtlich der Fälligkeit des streitgegenständlichen Anspruches bestünden nicht, da die Beklagte das Bestehen eines werkvertraglichen Verhältnisses mit der Klägerin verneint habe. Es stelle sich diesbezüglich die Frage, welche Arbeiten denn aus Sicht der Beklagten abzunehmen gewesen wären. Hierzu hätte die Beklagte entsprechend vortragen müssen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der Klageabweisung weiter verfolgt und hilfsweise eine Zurückverweisung an das Landgericht beantragt.

Sie macht geltend, das Landgericht habe evidente Widersprüche im Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt. So habe die Klägerin in der Klageschrift behauptet, sie selbst habe bereits in den Monaten ab April 1999 mit der Beklagten verhandelt. Zu diesem Zeitpunkt sei jedoch nicht einmal der Gesellschaftsvertrag der Klägerin geschlossen gewesen. Auch die Anlagen K 3, K 4 und K5 ließen sich nicht mit der Darstellung in Einklang bringen, die Klägerin habe die streitgegenständlichen Arbeiten veranlasst. Über diese Widersprüche habe das Landgericht sich auch deshalb nicht hinwegsetzen dürfen, weil die C... GmbH & Co. KG gegenüber dem N... e. V. (im Folgenden: N... e.V.) ausweislich des Schreibens vom 14.05.2001 erklärt habe, sie (und nicht die Klägerin) habe die vom N... e. V. in Rechnung gestellten Arbeiten in Auftrag gegeben. Entgegen der Darstellung des Landgerichts habe die Beklagte ausdrücklich vorgetragen, dass dieses Schreiben die streitgegenständlichen Bauarbeiten betreffe. Jedenfalls hätte das Landgericht insoweit einen Hinweis erteilen müssen. Das Landgericht habe darüber hinaus verfahrensfehlerhaft das Fragerecht der Beklagten im Rahmen der Beweisaufnahme vom 13.09.2006 beschränkt. Darin liege ein Verstoß gegen § 397 ZPO.

Das Landgericht habe bei der Würdigung der Aussage des Zeugen G... auch nicht berücksichtigt, dass dessen Aussage, es habe ein Keller errichtet werden sollen, in Widerspruch zu der als Anlage K 19 vorgelegten Baubeschreibung stehe und damit gelogen sei. Das Landgericht habe auch zu Unrecht den Gremienvorbehalt sowie das unter Beweis gestellte Vorbringen der Beklagten nicht berücksichtigt, wonach sich Herr Sch... an die Anweisungen in Bezug auf den Gremienvorbehalt durchweg gehalten habe. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass bis zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 03.08.2003 unstreitig gewesen sei, dass ein Gremienvorbehalt bestanden habe und dieser der Klägerin auch bekannt gewesen sei. Es sei schließlich verfehlt, dass das Landgericht die Frage, in welchem Umfang ein Bodenaushub stattgefunden habe, dahingestellt gelassen habe. Eine Abnahmefiktion, wie sie das Landgericht annehme, setze Abnahmereife voraus. Diese sei bei einer unvollständigen Leistung nicht gegeben.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 06. Juli 2007 die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 06.07.2007 und Aufhebung des zugrunde liegenden landgerichtlichen Verfahrens die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Potsdam zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

Der Senat hat erneut Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen G.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.04.2008 (Bl. 463 bis 467 d. A.) verwiesen.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 41.516,50 € (= 70.000,00 DM) aufgrund eines im Frühjahr 2000 zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: L... GmbH) und der Klägerin geschlossenen Werkvertrages im Sinne des § 631 BGB zu.

1. Die L... mbH hat der Klägerin im Rahmen von Gesprächsterminen am 22.03. und 03.05.2000 einen als Werkvertrag zu verstehenden Auftrag zur Durchführung der streitgegenständlichen Bauarbeiten zu einem Pauschalpreis von 70.000,00 DM erteilt.

Dies steht - nach teilweiser Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme durch erneute Vernehmung des Zeugen G... - auch zur Überzeugung des Senats fest.

a) Der Senat ist aufgrund der Bekundungen des Zeugen G... im Termin vom 02.04.2008 insbesondere davon überzeugt, dass die Vertreter der L... mbH, d.h. deren Prokurist S... sowie deren Geschäftsführer Sch..., gerade die Klägerin mit der Durchführung der streitgegenständlichen Arbeiten beauftragt haben.

Der Zeuge G... hat bekundet, dass er an den Gesprächen im Frühjahr 2000 in seiner Funktion als Berater der Klägerin und nicht etwa als Berater oder Vertreter der damaligen Eigentümerin der Grundstücke, der G... GbR, bestehend aus der C... GmbH und der G... mbH P..., teilgenommen habe, und dies damit begründet, dass die für eine Mehrzahl von Projekten begründeten G...-Gesellschaften als reine Besitzgesellschaften fungiert und keine wirtschaftlichen Aktivitäten in Bezug auf die jeweiligen Bauvornahmen entfaltet hätten. Er hat darüber hinaus, bezugnehmend auf seine Aussagen vor dem Landgericht, bekräftigt, dass die Erklärung des Zeugen S... im Rahmen des Gesprächs vom 22.03.2000, " O.K., ihr bekommt für diese Arbeiten 70.000,00 DM" von allen Beteiligten so verstanden worden sei, dass damit die L... mbH gerade die Klägerin beauftragt habe, die zur Dokumentation des Baubeginns erforderlichen Arbeiten sozusagen als ein "kleiner Generalunternehmer" durchzuführen.

Diese Aussage des Zeugen G... ist - insbesondere in ihrem Zusammenhang mit den Aussagen der weiteren Zeugen vor dem Landgericht sowie dem unstreitigen Tatsachenvortrag der Parteien - glaubhaft.

Unstreitig bestand zwischen sämtlichen an dem Projekt "Bauvorhaben ...allee 8/9 in P..." Beteiligten, d.h. insbesondere der L... mbH als derjenigen Gesellschaft, die ausweislich des Schreibens vom 13.08.1999 (Anlage K 3; Bl. 57 = Anlage K 13; Bl. 101) das Projekt anstelle der bisherigen Eigentümerin, der G... GbR, übernehmen wollte, und der Klägerin, die als Generalplanerin für dieses Projekt tätig werden wollte, im Frühjahr 2000 Konsens darüber, dass kurzfristig mit Bauarbeiten zur Durchführung des Projekts begonnen werden musste. Diese Notwendigkeit ergab sich - auch dies ist unstreitig - daraus, dass von der Investitionsbank des Landes Brandenburg gewährte Fördermittel an einen zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgenden Baubeginn gebunden waren.

Vor diesem Hintergrund ist es glaubhaft, dass nach der Aussage des Zeugen G... gerade die L... mbH, vertreten durch ihren Prokuristen S..., am 22.03.2000 ihre Bereitschaft zur Erteilung eines Auftrages zur Durchführung der zur Dokumentation eines Baubeginns erforderlichen Baumaßnahmen erklärt hat. Wollte nämlich die L... mbH das Projekt zur Entwicklung der Grundstücke ...allee 8/9 übernehmen, so musste gerade sie ein Interesse daran haben, dass die an einen bestimmten Zeitpunkt des Baubeginns gebundenen Fördermittel nicht verloren gingen.

Ebenso ist es glaubhaft, dass die L... mbH den Auftrag zur Durchführung der erforderlichen Maßnahmen zur Dokumentation des Baubeginns nach der Aussage des Zeugen G... gerade an die Klägerin erteilt hat.

Die Klägerin hat - dies ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen G..., J... und S... - an den im Frühjahr geführten Gesprächen über den zur Sicherung der Fördermittel erforderlichen Beginn mit bestimmten Arbeiten, die Auswahl der insoweit aus der allgemeinen Ausschreibung herauszunehmenden Arbeiten und deren preisliches Volumen teilgenommen. Es ist deshalb auch unerheblich, dass die Klägerin in der Klageschrift zunächst vorgetragen hat, sie selbst habe seit April/Mai 1999 mit der Beklagten über "eine gemeinsame Realisierung von Bauvorhaben in der ...allee und auf dem Baufeld E N... Straße" verhandelt, wobei der Klägerin die Generalplanung habe übertragen werden sollen. Der Umstand, dass diese Darstellung der Klägerin nicht zutreffen kann, da diese ausweislich des Handelsregisterauszuges (Bl. 216 d. A.) erst am 11.10.1999 gegründet und am 04.11.1999 zunächst beim Amtsgericht Charlottenburg sowie dann - nach Änderung des Gesellschaftsvertrages vom 08.12.1999/20.01.2000 und Sitzverlegung nach P... - am 05.07.2000 beim Amtsgericht Potsdam eingetragen worden ist, ändert nichts daran, dass die Klägerin in den Monaten März/April/Mai 2000, in denen die hier streitgegenständlichen Gespräche stattgefunden haben sollten, existiert hat und damit auch Vertragspartnerin der Beklagten geworden sein kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Klägerin tatsächlich - was von der Beklagten bestritten wird - gerade auf Wunsch der Beklagten als in P... ansässiges Unternehmen gegründet wurde, um statt der ausweislich des Schreibens vom 13.08.1999 (Anlage K 3; Bl. 57) zunächst vorgesehenen A... GmbH die Generalplanung für das Projekt zu übernehmen. Die Klägerin war ausweislich der Anlagen K 14 bis K 17 (Bl. 102 ff d. A.) jedenfalls im Jahr 2000 in das Projekt ...allee 8/9 eingebunden, und zwar ausweislich des im Oktober aufgelegten Fondsprospekts (Anlage K 18; Bl. 106 ff) gerade als Generalplanerin und damit in der Funktion, für die zunächst die A... GmbH vorgesehen war.

Zwar mag eine Teilnahme der Klägerin an den Gesprächen, wenn diese - wie die Zeugen G..., J... und S... ebenfalls übereinstimmend bekundet haben - allein die Definition der für die Dokumentation eines Baubeginns gegenüber dem Fördermittelgeber erforderlichen Arbeiten und deren Preisvolumen zum Gegenstand gehabt hätten, auch allein mit den Planungsaufgaben der Klägerin erklärt werden können, wobei unerheblich ist, ob der Generalplanungsauftrag bereits erteilt worden war oder nicht. Glaubhaft ist jedoch auch die weitergehende Aussage des Zeugen G... in der mündlichen Verhandlung vom 02.04.2008 vor dem Senat, wonach es der L... mbH in den im Frühjahr 2000 geführten Gesprächen um zwei Eckpunkte gegangen sei, nämlich zum einen darum, nicht aus der Förderung zu fallen, und zum anderen darum, zu diesem Zweck nicht mehr als 70.000,00 DM zahlen zu müssen. Dass die L... mbH auch das letztgenannte Interesse verfolgte, wird durch die Aussage des Zeugen G... vor dem Landgericht vom 09.03.2005 erhärtet, wonach die Ermittlung des Volumens der als erforderlich erachteten Maßnahmen zur Dokumentation des Baubeginns eine Summe von etwa 73.000,00 bis 74.000,00 DM ergeben habe, die dann durch den Zeugen S... auf eine Auftragserteilung in Höhe von 70.000,00 DM reduziert worden sei. Diese Aussage ist durch den Zeugen J... zumindest insoweit bestätigt worden, als dieser angegeben hat, bei dem Preis von 70.000,00 DM habe es sich um den Preis für Arbeiten im Sinne einer Minimalaufstellung gehandelt. Kam es der L... mbH danach aber zumindest auch darauf an, die für die Auftragserteilung zu zahlende Vergütung auf einen Betrag von 70.000,00 DM zu reduzieren, konnte sie dieses Ziel - wie der Zeuge G... plausibel begründet hat - gerade dadurch erreichen, dass sie den Auftrag für die Durchführung der Arbeiten im Sinne eines Werkvertrages mit Pauschalpreisvereinbarung an die Klägerin erteilte. Jede andere Vereinbarung, dies gilt sowohl für eine Vereinbarung im Sinne eines mit einer Abrechnungsverpflichtung verbundenen Auftrages (§§ 662, 670 BGB) oder im Sinne einer Bevollmächtigung zur Erteilung von Aufträgen an die bauausführenden Unternehmen im Namen der L... mbH, hätte dieses Ziel der Begrenzung der Vergütung auf den Maximalbetrag von 70.000,00 DM nicht, jedenfalls nicht mit der gleichen Sicherheit, erreichen können.

Vor diesem Hintergrund ist aber auch die Aussage des Zeugen G... glaubhaft, dass sich die Erklärung des Zeugen S... "O.K. ihr bekommt für diese Arbeiten 70.000,- DM" an die Klägerin gerichtet habe und von allen Beteiligten als Auftrag der Klägerin zur Durchführung der Bauarbeiten verstanden worden sei.

Der Glaubhaftigkeit dieser Aussage steht nicht entgegen, dass der Zeuge G... dazu keine nähere Erläuterung abgeben konnte. Nach der Aussage des Zeugen G... war ein anderer Ansprechpartner, der als Adressat eines solchen Auftrages in Betracht kam, an den Gesprächen im Frühjahr 2000 gar nicht beteiligt. Insbesondere war er selbst nach seiner Aussage an den Gesprächen nicht etwa als Berater oder Vertreter der damaligen Eigentümerin der Grundstücke, der G... GbR, oder der C... GmbH als deren Gesellschafterin beteiligt, sondern als Berater der Klägerin. Allein die damalige Eigentümerin der Grundstücke könnte jedoch aufgrund des auch bei ihr mit Blick auf eine Veräußerung der Grundstücke an die L... mbH bestehenden Interesses an der Sicherung der Fördermittel alternativ zur Klägerin als Vertragspartnerin der L... - mbH in Bezug auf die streitgegenständlichen Bauarbeiten in Betracht kommen. Auch insoweit ist jedoch die Aussage des Zeugen G..., die G... GbR habe sich - hier wie vergleichbare G...-Gesellschaften bei anderen Projekten - als reine Besitzgesellschaft an dem operativen Geschäft gar nicht beteiligt, zumindest plausibel.

Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Aussage ergeben sich auch nicht aus den Schreiben der G... GbR an die Beklagte und der C... GmbH & Co. KG i.L. an die "N... B..." vom 14.05.2001 (B 2/B 3; Bl. 49/50 d. A.). Zwar vermag der Senat dem Landgericht nicht dahin zu folgen, dass die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen habe, ob und was diese Schreiben mit den streitgegenständlichen Werkvertrag zu tun haben könnten. Sowohl dem Betreff der vorgenannten Schreiben "...allee in P..." als auch dem unstreitigen Umstand nach, dass der N... e. V. die in den Schreiben genannten Entkernungsarbeiten gerade in Bezug auf das streitgegenständliche Bauvorhaben vorgenommen hat, lassen sich diese Schreiben mit hinreichender Sicherheit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben zuordnen. Schon der Umstand, dass in den Schreiben der Anlage B 2 (Bl. 49 d. A.) davon die Rede ist, "wir", d.h. die G... GbR, habe "auf Veranlassung von Herrn Sch..." und Herrn S... die Entkernung in Auftrag gegeben, während sich die Bezeichnung "wir" in der Anlage B 3 (Bl. 50 d. A.) nur auf die C... GmbH & Co. KG i.L. beziehen kann und eine Auftragserteilung "namens und für Rechnung der L..., jetzt D... Wohnen" erfolgt sein soll, macht deutlich, dass es den Zeugen G..., der beide Schreiben unterzeichnet hat, in diesem Schreiben offensichtlich nicht darum ging, die Vertragsbeziehungen im Hinblick auf den dem N... e. V. erteilten Auftrag zur Entkernung inhaltlich genau und rechtlich korrekt zu bezeichnen. Weder lässt sich eine Beauftragung des N... e. V. durch die G... GbR mit einer Beauftragung des N... e. V. durch die C... GmbH & Co. KG i.L in Einklang bringen, da Gesellschafterin der G... GbR ausweislich des Schreibens vom 13.08.1999 (Anlage K 3; Bl. 57) allein die C... GmbH war, noch entspricht rechtlich eine Beauftragung "auf Veranlassung" einer Beauftragung "namens und für Rechnung" und schließlich - darauf hat die Beklagte selbst in der ersten Instanz mehrfach hingewiesen - ist auch die "L..." nicht mit der L... Wohnen mbH identisch und die Beklagte lediglich Rechtsnachfolgerin der letztgenannten L.... Diese eklatanten Unklarheiten sprechen jedoch für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen G..., dass die Schreiben vom 14.07.2001 (Anlage B 2 und B 3) allein - und unabhängig von den wirklich bestehenden Rechtsbeziehungen - dazu dienen sollten, über eine unmittelbare Rechnungslegung des N... e. V. gegenüber der Beklagten auf diese Druck auszuüben, nachdem sie Zahlungen an die Klägerin nicht geleistet hatte.

Es bestehen schließlich auch keine Bedenken gegen Glaubwürdigkeit des Zeugen G.... Allein der Umstand, dass der Zeuge im Jahr 2000 als Berater der Klägerin tätig war und deren Interessen - dies kam auch im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Senat am 02.04.2008 zum Ausdruck - auch heute noch nahe steht, lässt keinen Schluss darauf zu, dass er zu Gunsten der Klägerin die Unwahrheit gesagt hat. Dagegen spricht insbesondere, dass der Zeuge G... mehrfach erklärt hat, er könne sich nach Ablauf der inzwischen vergangenen acht Jahre an Einzelheiten der Gespräche nicht mehr erinnern. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich die Unglaubwürdigkeit des Zeugen G... auch nicht daraus, dass er im Rahmen seiner Aussage vom 05.09.2006 vor dem Landgericht angegeben hat, der hier streitige Neubau habe mit einem Keller errichtet werden sollen, was im Gegensatz zur Baubeschreibung vom 23.10.2000 (K 19; Bl. 116) steht. Selbst wenn man annehmen wollte, dass diese Diskrepanz nicht allein darauf zurückzuführen ist, dass der Planungsstand im Frühjahr 2000 ein anderer war als am 23.10.2000, kann sich der Zeuge G... bei seiner Aussage zu einer Unterkellerung des Neubauvorhabens auch lediglich geirrt haben. Dies gilt insbesondere, weil der Zeuge G... auch im Rahmen seiner Vernehmung vom 13.09.2006 deutlich gemacht hat, dass er sich nicht an alle Einzelheiten erinnern könne und auf die einschlägige Frage des Beklagtenvertreters zunächst auch lediglich geantwortet hat, Bodenaushubarbeiten seien auch bei nicht unterkellerten Gebäuden erforderlich. Jedenfalls lässt sich aus der Aussage in Bezug auf die Unterkellerung nicht darauf schließen, dass der Zeuge insgesamt unglaubwürdig wäre.

b) Ist danach davon auszugehen, dass die von der L... Wohnen mbH im Rahmen der Gespräche vom 22.03.2000 und 05.03.2000 abgegebenen Erklärungen auf die Annahme eines entsprechenden Angebotes der Klägerin auf Abschluss eines Werkvertrages mit dieser gerichtet waren, ist dieser auch wirksam zustande gekommen.

Allerdings ist auf der Grundlage der Aussagen des Zeugen G... - insoweit in Abweichung zu der Darstellung des Landgerichts - davon auszugehen, dass die inhaltlich entscheidenden Vertragserklärungen - wie der Zeuge G... bei seiner ersten Vernehmung vom 09.03.2005 bekundet hat - bereits am 22.03.2000, insoweit auf Seiten der L... Wohnen mbH durch den Zeugen S..., abgegeben worden sind. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Zeuge G... habe seine Aussage im Rahmen der zweiten Vernehmung vom 11.01.2006 richtig gestellt, ist dies aus dem protokollierten Inhalt der Aussagen, deren Richtigkeit der Zeuge G... im Termin vom 02.08.2008 erneut bestätigt hat, nicht nachzuvollziehen. Einer Korrektur bedurfte es auch nicht. Dass ein wirksamer Vertrag nicht bereits am 22.03.2000 zustande gekommen sein kann, beruht allein auf der fehlenden Alleinvertretungsmacht des Zeugen S..., nicht darauf, dass er die vom Zeugen G... glaubhaft bekundeten Erklärungen vom 22.03.2000 nicht abgegeben hat.

Es bestehen jedoch keine Bedenken dagegen, dass die infolge fehlender Alleinvertretungsmacht des Zeugen S... zunächst schwebend unwirksame Erklärung zum Abschluss eines Werkvertrages durch das Verhalten des Geschäftsführers der L... Wohnen mbH Sch... im Rahmen des Gesprächs vom 03.05.2000 zumindest konkludent genehmigt worden ist. Hat nämlich - wie der Zeuge G... bekundet hat - der damalige Geschäftsführer der L... Wohnen GmbH Sch... auf die Erklärung der Klägerin, mit der ILB gehe alles in Ordnung, "wenn wir mit den Vorarbeiten jetzt beginnen und dann weiteren Arbeiten relativ zeitnah ausführen" weder Bedenken geäußert, noch weiteren Erklärungsbedarf angemeldet, konnte die Klägerin, auf deren Empfängerhorizont erst insoweit entscheidend ankommt, dieses Verhalten nur so verstehen, dass dem damaligen Geschäftsführer der L... Wohnen mbH die am 22.03.2000 getroffenen Vereinbarungen bekannt seien und er diesen zustimme.

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert die Wirksamkeit eines Vertragsschlusses zwischen der L... Wohnen mbH und der Klägerin auch nicht an dem von der Beklagten für die L... Wohnen mbH behaupteten sog. Gremienvorbehalt.

Allein die Existenz eines Gremienvorbehalts für das Handeln des Geschäftsführers einer GmbH hat gemäß § 37 Abs. 2 GmbHG im Außenverhältnis zu Vertragspartnern der GmbH keine rechtliche Wirkung. Dies hat zur Folge, dass ein Gremienvorbehalt auch nicht etwa von vornherein im Außenverhältnis die Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer GmbH beschränkt, sondern allenfalls unter den Voraussetzungen eines kollusiven Zusammenwirkens des Geschäftsführers mit dem Vertragspartner oder bei (mindestens konkludenter) Vereinbarung der Zustimmung der Gremien als aufschiebende Bedingung rechtliche Wirkungen entfalten kann.

Dafür, dass die letztgenannten Voraussetzungen unter dem einen oder anderen Gesichtspunkt hier anzunehmen sind, fehlt es jedoch - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 13.02.2008 hingewiesen hat - an einem hinreichenden Vortrag der Beklagten.

Es trifft zwar zu, dass die Klägerin zunächst selbst vorgetragen hat, die erforderlichen Gremien der L... Wohnen GmbH hätten der Realisierung "beider Projekte" (...allee 8/9 und Baufeld E) zugestimmt, und damit zu erkennen gegeben haben könnte, dass ihr ein bei der L... Wohnen mbH bestehendes Erfordernis einer vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bekannt war. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass der Klägerin auch bekannt war, dass ein einzelner Werkvertrag mit einem Volumen von lediglich 70.000.00 DM - wie er hier allein in Rede steht - bereits dem Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung unterlag. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin diese - nach bestrittener Behauptung der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt bereits für Geschäfte mit einem 800,00 DM übersteigenden Umfang bestehende - Beschränkung der Handlungsbefugnis des Geschäftsführers bekannt gewesen sei, geschweige denn, dass diese Beschränkung Gegenstand der Gespräche mit der Klägerin über den streitgegenständlichen Werkvertrag gewesen und damit konkludent Inhalt dieses Vertrages geworden sei, hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen.

Auf die darüber hinaus bestehenden Bedenken, die das Landgericht bereits mit Beschluss vom 08.10.2004 (Bl. 185 d. A.) ausgeführt hat, dagegen, ob man die Regelung in § 10 Ziffer 2 c des Gesellschaftsvertrages der L... Wohnen mbH überhaupt dahin auslegen kann, dass ein entsprechendes Zustimmungserfordernis für die Durchführung von Bauvorhaben als solche - gleich bei welcher Investitionssumme - bestehe, kommt es deshalb letztlich nicht an.

3. Dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch fehlt es auch nicht mangels Abnahme an der erforderlichen Fälligkeit.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist insoweit nicht entscheidend, ob die Klägerin ihre Leistungen abnahmefähig erbracht hat oder ob diese wegen Unvollständigkeit in Bezug auf den geschuldeten Bodenaushub nicht abnahmefähig waren. Der Vergütungsanspruch kann vielmehr bereits deshalb ohne jedes Abnahmeerfordernis geltend gemacht werden, weil davon auszugehen ist, dass eine Abnahme der im Jahr 2000 durchgeführten Bauvorbereitungsmaßnahmen heute (im Jahr 2008) nicht mehr möglich ist (vgl. dazu nur: Palandt-Sprau, § 641, Rn. 4).

4. Soweit das Landgericht auf der Grundlage der Aussagen der Zeugen O..., L..., G..., J... und B... festgestellt hat, dass die streitgegenständlichen Arbeiten - mit Ausnahme des Umfangs der Erdarbeiten, insbesondere des Bodenaushubs - tatsächlich ausgeführt worden sind, ist der Senat an diese Feststellungen gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel gegen die Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen sind nicht ersichtlich und insbesondere von der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden.

5. Im Ergebnis ist dem Landgericht auch dahin zu folgen, das es für die Höhe des Anspruchs nicht darauf ankommt, ob die Erdarbeiten einschließlich des Bodenaushubs tatsächlich in einem Umfang von 5.000 m³ oder nur in einem geringerem Umfang ausgeführt worden sind.

Ist - wie bereits ausgeführt - davon auszugehen, dass zwischen der L... Wohnen mbH und der Klägerin für die Durchführung sämtlicher zuvor festgelegter Arbeiten zur Dokumentation eines Baubeginns eine Vergütung von 70.000,00 DM als Pauschalpreis vereinbart worden ist, so sind die insoweit betroffenen Vereinbarungen weitergehend dahin zu verstehen, dass auch die für die jeweiligen Arbeiten als erforderlich erachteten Mengen und Massen pauschaliert sein sollten. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es unstreitig sämtlichen Beteiligten in erster Linie darauf ankam, Arbeiten in einem solchen Umfang auszuführen, wie dies zur Sicherung der Fördermittel erforderlich war, nicht jedoch darauf, dass bestimmte Arbeiten mit bestimmten Mengen und Massen ausgeführt werden sollten. Dafür spricht auch, dass Grundlage für die Auftragserteilung nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen G..., J... und S... nicht ein detailliertes Leistungsverzeichnis, sondern eine von dem Zeugen J... erarbeitete Aufstellung eines Minimums der erforderlichen Arbeiten und ein daraus ermittelter - nach der Aussage des Zeugen G... - hinsichtlich der Vergütung sogar nochmals um 3.000.00 bis 4.000,00 DM reduzierter Betrag war.

Handelt es sich danach aber auch hinsichtlich der Mengen und Massen um eine pauschalierte Vereinbarung, kommt es nicht darauf an, ob Bodenaushubarbeiten für den Neubau tatsächlich in der von der Klägerin behaupteten Größenordnung von 5.000 m³ ausgeführt worden sind. Entscheidend ist lediglich, dass überhaupt Erdarbeiten am Grundstück in dem Umfang ausgeführt worden sind, wie dies zur Dokumentation des Baubeginns erforderlich war. Daran, dass zumindest Mutterboden abgeschoben, sogenannte Schnürböcke gesetzt und die Baugrube für den Neubau vorbereitet worden ist, bestehen jedoch auf der Grundlage der Aussagen der Zeugen O... und L... keine Zweifel. Es ist auch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Arbeiten hinsichtlich des Bodenaushubs für den Neubau im Hinblick auf die später zu erfolgenden Arbeiten nicht vorständig oder zur Sicherung der Fördermittel nicht ausreichend waren. Darauf, ob die im Neubau zu errichtenden Gebäude mit Kellern (so der Zeuge G...; Bl. 276) oder entsprechend der Baubeschreibung vom 23.10.2000 (Anlage K 9; Bl. 111) nicht unterkellert sein sollten, kommt es deshalb auch für die Höhe der der Klägerin zustehenden Vergütung nicht an.

6. Wegen des Zinsanspruches wird auf die zutreffende Begründung in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 41.516,90 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung