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Verkündet am 09.02.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19.01.2005 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ...., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 08.07.2004 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz im Zusammenhang mit einem unter dem 24.01.2001 durch die Klägerin gekündigten Werkvertrag in Anspruch. Gegenstand dieses Werkvertrages war die Anfertigung, Lieferung und der Einbau von Kunststofffenstern sowie einer sogenannten "Eingangsvariante", bestehend aus Eingangstüren und verschiedenen Fenstern.

In der ersten Instanz hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch im Umfang von insgesamt 14.660,95 DM (= 7.496,02 €) geltend gemacht. In der Berufungsinstanz ist dieser Anspruch noch im Umfang von 6.860,95 DM (= 3.507,95 €) zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von 5.308,76 DM (= 2.714,33 €) erklärt.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit folgender Ergänzung Bezug genommen:

Nachdem die Klägerin das Schreiben des Beklagten vom 09.01.2001 erhalten hatte, mit dem der Beklagte für die geänderte Eingangsvariante einen Mehrpreis in Höhe von 3.924,00 DM (netto) forderte, wies sie diese Mehrpreisforderung mit Schreiben vom 11.01.2001 unter anderem mit der Begründung zurück, der Beklagte habe noch mit Schreiben vom 17.11.2000 bestätigt, dass die Lieferung der Eingangsvariante ohne Mehrpreis erfolge, und forderte den Beklagten gleichzeitig auf , die Lieferung bis zum 15.01.2001 vorzunehmen.

Auf dieses Schreiben antwortete der Beklagte unter dem 12.01.2001 mit einem Telefax folgenden Inhalts:

"Ihr o.a. Schreiben habe ich dankend erhalten. Ich bedaure es sehr, dass Sie die Sachlage so beurteilen. Spätere Änderungswünsche durch den Auftraggeber sind prinzipiell möglich, können natürlich eine Preiserhöhung beinhalten. Bitte überdenken Sie die Angelegenheit nochmals. Auf die vertraglichen Bestätigung des ausgewiesenen Mehrpreises müssen wir allerdings bestehen.

In diesem Sinne höre ich gerne von Ihnen."

Mit dem angefochtenen Urteil vom 08.07.2004 hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 3.507,95 € (= 6.860,95 DM) verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Es hat ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 2.284,43 DM aus § 326 BGB a.F. zu. Es könne dahinstehen, ob die Leistungspflicht des Beklagten zur Erstellung der Eingangsvariante zum Zeitpunkt der Mahnung der Klägerin vom 11.01.2001 bereits fällig gewesen sei. Da der Beklagte mit seinem Schreiben vom 12.01.2001 die Erstellung und den Einbau der geänderten Eingangsvariante ernsthaft und endgültig verweigert habe, komme es weder auf die Fälligkeit noch auf eine wirksame Fristsetzung durch die Klägerin an. In dem Schreiben des Beklagten vom 12.01.2001 sei eine endgültige Erfüllungsverweigerung zu sehen, da die Klägerin dieses Schreiben nur so habe verstehen können, dass der Beklagte die Eingangsvariante nicht ausführen werde, nachdem die Klägerin ihrerseits die Zahlung des vom Beklagten geforderten Mehrpreises mit Schreiben vom 11.01. zurückgewiesen hatte. Die Forderung des Mehrpreises sei ihrerseits unberechtigt gewesen, nachdem der Beklagte mit Schreiben vom 17.11.2000 die Realisierung der von der Klägerin gewünschten Änderung der Eingangsvariante ausdrücklich ohne Mehrpreis zugesagt habe. Der Anspruch der Klägerin in Höhe der Differenz zwischen den mit dem Beklagten ursprünglich vereinbarten Preis von (noch) 17.666,96 DM und den durch die Klägerin an die später beauftragte Firma R... GmbH gezahlten Preis von 19.951,39 DM sei als Schadensersatz gerechtfertigt. Es sei nicht ersichtlich, dass der an die ReKoVa GmbH gezahlte Preis unangemessen hoch gewesen sei. Eine Minderung der Schadensersatzforderung gemäß § 254 BGB sei deshalb nicht veranlasst. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Preis, den die Klägerin an die R... GmbH habe zahlen müssen, noch deutlich unter demjenigen liege, den der Beklagte selbst für die geänderte Eingangsvariante letztlich gefordert habe.

Der Klägerin stehe des Weiteren ein Anspruch auf Zahlung von 4.576,52 DM aus §§ 346 Satz 1, 327 BGB a.F. zu. Mit der Kündigungserklärung der Klägerin vom 24.01.2001 seien die vertraglichen Erfüllungspflichten beidseitig erloschen. Der Beklagte habe deshalb die von der Klägerin geleistete Anzahlung, soweit sie nicht in Höhe von 5.000,00 DM bereits auf die erste Abschlagszahlung angerechnet worden sei, und abzüglich der bereits erfolgten Zurückerstattung von 423,48 DM an die Klägerin zurückzuerstatten.

Weitere Ansprüche wegen Mietausfalls und Mietminderung (die in der Berufungsinstanz nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits sind) stünden der Klägerin nicht zu.

Dem danach begründeten Anspruch der Klägerin könne der Beklagte nicht mit Erfolg einen hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch entgegenhalten. Ein Anspruch auf Zahlung der anteiligen Vergütung für die nicht erbrachten Arbeiten in Höhe von 5.308,76 DM gemäß § 649 Satz 2 BGB stehe dem Beklagten nicht zu, da die Klägerin das Vertragsverhältnis wegen der endgültigen Erfüllungsverweigerung des Beklagten aus wichtigem Grund berechtigt gekündigt habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er sein Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter verfolgt. Er vertritt die Auffassung, das Landgericht habe der Klägerin zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch zuerkannt. Die von ihm zu erbringende Leistung sei am 11.01.2001 noch nicht fällig gewesen. Insbesondere habe er auf einer schriftlichen Auftragsbestätigung hinsichtlich der geänderten Eingangsvariante bestehen dürfen, die er erst am 19.12.2000 erhalten habe. Erst mit Erhalt dieses Schreibens hätten die Liefer- und Ausführungsfristen beginnen können. Es sei auch kein Ausnahmefall gegeben, infolge dessen der Beklagte ohne Fälligkeit in Verzug geraten sein könne. Zwar sei eine entsprechende Anwendung des § 326 BGB bereits vor Fälligkeit bei langfristigen Verträgen denkbar, etwa wenn aus Gründen, die der Schuldner zu vertreten habe, ernsthafte Zweifel an seiner Leistungsfähigkeit oder Leistungsbereitschaft bestünden. Vor Fälligkeit könne ein Gläubiger allerdings vom Schuldner nur verlangen, dass dieser ihn über die Erfüllungsmöglichkeiten und über die eigene Erfüllungsbereitschaft aufkläre. Dazu habe die Klägerin den Beklagten weder aufgefordert, noch könnten diese Voraussetzungen aus anderen Gründen angenommen werden. Der Beklagte habe auch nichts getan, wonach angenommen werden dürfte, die Durchführung des Vertrages sei "in hohem Maße" in Frage gestellt. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung in diesem Sinne könne dem Schreiben des Beklagten vom 12.01.2001 nicht entnommen werden. Insbesondere erhelle die Bitte des Beklagten an die Klägerin um Antwort, dass er nicht sein "letztes Wort" gesprochen habe. Ob der Beklagte tatsächlich sein letztes Wort gesprochen habe, habe die Klägerin vielmehr mit einer Fristsetzung und Ablehnungsandrohung eruieren müssen. Der Klägerin stehe deshalb auch kein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung in Umfang von 4.576,52 DM zu, da der Beklagte mit einer deutlich höheren Forderung aufgerechnet habe.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Potsdam vom 08.07.2004 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts Potsdam. Sie hält insbesondere an ihrer Auffassung fest, die Verpflichtung des Beklagten zur Lieferung der Eingangsvariante sei am 11.01.2001 bereits fällig gewesen. Darüber hinaus bestreitet sie weiterhin die Höhe der vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderung.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.284,43 DM, bestehend aus der Differenz zwischen dem zum Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin vom 24.01.2001 noch ausstehenden Teil der Pauschalvergütung und dem durch die Klägerin für die noch ausstehenden Leistungen an die R... GmbH gezahlten Mehrpreis zuerkannt.

Zwar folgt dieser Anspruch, wenn man mit dem Landgericht zu Gunsten des Beklagten unterstellt, die Verpflichtung zur Lieferung der Eingangsvariante sei zum Zeitpunkt der verzugsbegründenden Mahnung der Klägerin mit Schreiben vom 11.01.2001 noch nicht fällig gewesen, nicht aus § 326 BGB a.F.. Der Anspruch ergibt sich jedoch unter dieser Voraussetzung aus den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (PVV).

a) Eine Pflichtverletzung, die Ansprüche auf Schadensersatz nach den Grundsätzen der PVV auslöst, liegt nämlich insbesondere in einer ernsthaften endgültigen Erfüllungsverweigerung, die vor Fälligkeit der Leistung erfolgt.

Eine solche ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung hat das Landgericht zu Recht in dem Schreiben des Beklagten vom 12.01.2001 gesehen. Der vom Landgericht vorgenommenen Auslegung, die der Senat teilt, steht nicht entgegen, dass an die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. nur BGH NJW 1986, 661).

Auch unter Berücksichtigung dieser Anforderungen kann der Inhalt des Schreibens des Beklagten vom 12.01.2001 aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Empfängerin dieser Erklärung nur dahin verstanden werden, dass der Beklagte sich abschließend im Sinne eines "letzten Wortes" dahin positioniert hat, dass er die Lieferung der geänderten Eingangsvariante ohne einen Mehrpreis endgültig ablehnte. Entgegen der Auffassung des Beklagten stellte sich das in dem Schreiben des Beklagten vom 12.01.2001 geäußerte Bedauern über die von der Klägerin in ihrem Schreiben vom 11.01.2001 eingenommene Haltung und sein Appell an ein Überdenken der Angelegenheit sowie seine Aufforderung zur weiteren Äußerung der Klägerin nicht als übliches Verhandlungsritual mit der Möglichkeit eines Einlenkens des Beklagten in Bezug auf die Forderung eines Mehrpreises für die geänderte Eingangsvariante dar. Aus Sicht der Klägerin war vielmehr entscheidend, dass der Beklagte mit dem Satz "auf die vertragliche Bestätigung des ausgewiesenen Mehrpreises müssen wir allerdings bestehen" zum Ausdruck brachte, dass seine Forderung nach einem Mehrpreis als solche nicht verhandelbar sei. Dass es sich dabei aus Sicht der Klägerin um die einzig mögliche Auslegung des Schreibens des Beklagten vom 12.01.2001 handelte, ergibt sich vor allem auch aus vorangegangene Korrespondenz der Parteien. Der Beklagte hatte nämlich bereits in seinem Schreiben vom 27.01.2000 - unter Hinweis auf ein weiteres Schreiben vom 21.11.2000, dessen Erhalt die Klägerin bestreitet - für die geänderte Eingangsvariante einen Mehrpreis von 1.620,00 DM gefordert. Bereits diese im Verhältnis zu der Mehrpreisforderung im Schreiben vom 09.01.2001 in Höhe von 3.924,00 DM noch geringere Mehrpreisforderung hatte die Klägerin mit Schreiben vom 04.01.2001 (bis auf einen Betrag von 184,00 DM netto für die Edelstahlausführung der Stoßgriffe) unter Hinweis auf die Bestätigung der kostenlosen Lieferung der geänderten Eingangsvariante mit Schreiben des Beklagten vom 17.11.2000 abgelehnt. Vor diesem Hintergrund konnte die Klägerin den Umstand, dass der Beklagte in dem Wissen, dass die Klägerin zur Zahlung eines Mehrpreises nicht bereit war, in seinem Schreiben vom 12.01.2001 weiterhin auf einer vertraglichen Bestätigung des ausgewiesenen Mehrpreises bestehen wollte, nur als endgültige Ablehnung der Lieferung der geänderten Eingangsvariante ohne Mehrpreis verstehen.

In dieser endgültigen Erfüllungsverweigerung ist auch eine Pflichtverletzung im Sinne der Grundsätze der PVV zu sehen. Insoweit hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Erfüllungsverweigerung des Beklagten im Hinblick auf das Schreiben vom 17.11.2000 unberechtigt war. Die Auslegung des Schreibens vom 17.11.2000 als solche hat der Beklagte mit seiner Berufung auch nicht angegriffen.

b) Der insoweit analog § 282 BGB a.F. darlegungspflichtige Beklagte hat auch keine Anhaltspunkte für ein fehlendes Verschulden in Bezug auf die Pflichtverletzung vorgetragen. Der Klägerin ist insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens im Sinne des § 254 BGB zur Last zu legen, dass sie die Endgültigkeit der Position des Beklagten nicht (erneut) durch eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ermittelt hat. Da die Klägerin die Erklärung des Beklagten vom 12.01.2001 aus den bereits ausgeführten Gründen als endgültig ansehen durfte, bestand aus ihrer Sicht für eine weitere Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung kein Anlass mehr. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin dem Beklagten die Ernsthaftigkeit ihrer Position, aufgrund des Schreibens vom 17.11.2000 könne der Beklagten einen Mehrpreis nicht verlangen, ihrerseits bereits mit Schreiben vom 11.01.2001 unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vor Augen geführt hatte.

c) Aufgrund der danach schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten war die Klägerin berechtigt, den Vertrag zu kündigen - was mit Schreiben vom 24.01.2001 erfolgt ist - und den durch die Kündigung entstehenden Schaden ersetzt zu verlangen.

Zu dem danach ersatzfähigen Schaden wegen Nichterfüllung gehören auch die sogenannten Fertigstellungsmehrkosten in Form der Differenz zwischen der mit dem Beklagten vereinbarten Vergütung für die zum Zeitpunkt der Kündigung noch ausstehenden Leistungen und der derjenigen Vergütung, die die Klägerin für die entsprechenden Leistungen an ein nach der Kündigung beauftragtes Unternehmen - hier die R... GmbH - zahlen musste.

Der Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass auf die nach den vertraglichen Vereinbarungen zum Zeitpunkt der Kündigung am 24.01.2001 noch ausstehenden Leistungen ein Vergütungsanteil von 17.666,96 DM entfiel. Ebenso hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt, dass die von der R... GmbH ausweislich ihrer Rechnung vom 03.05.2001 erbrachten Leistungen, für die diese einen Werklohn von 19.951,39 DM in Rechnung gestellt hat, inhaltlich den zum Zeitpunkt der Kündigung noch ausstehenden Leistungen des Beklagten entsprachen.

Die Ausführungen des Landgerichts, wonach der Klägerin im Zusammenhang mit der Beauftragung der R... GmbH kein Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht zur Last zu legen ist, hat der Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr angegriffen.

2. Kann die Klägerin danach unter dem Gesichtspunkt der Grundsätze der PVV vom Beklagten Schadensersatz verlangen, so schließt dieser Schadensersatzanspruch auch den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der nach den Vereinbarungen der Parteien nicht verbrauchten und damit auf den nicht erbrachten Teil der Leistungen entfallenden Teil der Anzahlung mit ein. Der als Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach den Grundsätzen der PVV ersatzfähige Schaden umfasst den sogenannten großen Schadensersatz, berechnet nach der abgeschwächten Differenztheorie und damit den Anspruch auf Rückzahlung eines ohne Erhalt der Gegenleistung geleisteten Entgelts als Mindestschaden.

3. Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht durch die hilfsweise vom Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erloschen. Unabhängig von den streitigen Fragen zur Höhe der Gegenforderung steht dem Beklagten diese Forderung bereits dem Grunde nach nicht zu. Wie bereits ausgeführt, war die Klägerin aufgrund der in dem Schreiben des Beklagten vom 12.01.2001 erklärten ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung berechtigt, die Kündigung vom 24.01.2001 auszusprechen. Ein Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB auf Zahlung der vereinbarten Vergütung, abzüglich der ersparten Aufwendungen für den nicht erbrachten Teil seiner Leistungen, könnte dem Beklagten aber nur im Falle einer sogenannten freien Kündigung zustehen.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 288 Abs. 1, 284 BGB a.F.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird 6.222,28 € (die Klageforderung 3.507,95 €; Hilfsaufrechung 2.714,33 €) festgesetzt.

Ende der Entscheidung