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Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 31.07.2008 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer Bürgschaft für Forderungen gegen die geschiedene Ehefrau des Beklagten aus einem ERP-Existenzgründungsdarlehen in Höhe von 13.517,65 € nebst Zinsen in Anspruch.

Im Jahr 1992 gewährte die Klägerin sowohl dem Beklagten als auch seiner damaligen Ehefrau jeweils mit Mitteln der Deutschen Ausgleichsbank geförderte Darlehen aus dem ERP-Existenzgründungsprogramm. Hintergrund der Darlehensgewährung war der Betrieb eines Einzelhandels-Malerbedarfs-Unternehmens der "Raumgestaltung W. GbR", deren Gesellschafter der Beklagte und seine damaliger Ehefrau zu je 50 % waren. Die GbR wurde im Jahr 2000 aufgelöst.

Im Jahr 1993 vereinbarten der Beklagte und seine damalige Ehefrau, dass diese auch das dem Beklagten gewährte ERP-Darlehen übernehmen sollte, da der Beklagte seinerseits nicht mehr in dem gemeinsamen Unternehmen tätig sein wollte, sondern eine andere Arbeitsstelle annahm. Diese Übertragung des Darlehens wurde am 21.04.1994 durch die Deutsche Ausgleichsbank genehmigt.

Unter dem 30.10.1994/05.12.1994 schlossen die Klägerin und die damalige Ehefrau des Beklagten in Bezug auf dieses übernommene ERP-Darlehen einen entsprechenden Darlehensvertrag. Die Klägerin führte dieses Darlehen in der Folgezeit unter der Kontonummer 7042504959 41 , während sie das ursprünglich der Ehefrau des Beklagten gewährte ERP-Darlehen unter der entsprechenden Kontonummer mit der Endziffer 40 führte. Die Forderungen, derentwegen die Klägerin den Beklagten in Anspruch nimmt, betreffen allein das unter der Kontonummer mit der Endziffer 41 geführte ERP-Darlehen, wobei die Klägerin sich insoweit auf eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft vom 30.09.1994 stützt, deren Unterzeichnung der Beklagten in der ersten Instanz bestritten hat.

Mit Schreiben vom 04.12.2003 sprach die Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin die Kündigung des streitgegenständlichen Darlehens aus und bezifferte die zu diesem Zeitpunkt fälligen Forderungen auf 13.517,65 €.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens über die Echtheit der Unterschrift des Beklagten unter der Bürgschaftsurkunde.

Mit Urteil vom 31.07.2008 hat das Landgericht sodann der Klage antragsgemäß stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter verfolgt.

Er macht geltend, das Landgericht habe verkannt, dass dem Anspruch der Klägerin im Umfang von 10.161,58 € die Einrede der Verjährung entgegenstehe. Soweit es davon ausgehe, dass keine Rücknahme der Forderungsanmeldung erfolgt sei, verstoße es gegen Beweiswürdigungsgrundsätze. Die Rücknahme der Forderungsanmeldung sei durch den Beklagten mit dem Tabellenauszug aus der Insolvenzakte vom 23.06.2005 urkundlich belegt worden. Für die bestrittene Behauptung der Klägerin, es habe sich insoweit um ein Versehen der Insolvenzverwalterin gehandelt, gebe es dagegen keinerlei Nachweis. Die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB sei auch spätestens am 23.06.2005 beendet gewesen. Selbst wenn man unter Anwendung des § 204 Abs. 2 BGB davon ausgehen würde, dass die Hemmung erst sechs Monate nach Rücknahme der Anmeldung, mithin am 23.12.2005, geendet habe, sei die Verjährung 22 Monate gehemmt gewesen, so dass jedenfalls zum 31.10.2008 die Verjährung der Hauptforderung eingetreten sei. Die erneute Anmeldung der Hauptforderung durch die Klägerin vom 23.06.2008 könne keine verjährungshemmende Wirkung haben, da - was als solches unstreitig ist - zwei Gläubiger der Feststellung zur Tabelle widersprochen hätten.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne sich der Beklagte auch darauf berufen, dass die Klägerin die 40 %ige Haftungsfreistellung der Deutschen Ausgleichsbank in Anspruch nehmen könne. Durch den mehrfachen Hinweis in dem streitgegenständlichen Kreditvertrag sowie in den ERP-Vergabebedingungen sei belegt, dass ausdrücklich zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin eine Haftungsfreistellung als spezielle Sicherheit vereinbart worden sei. Wie im Fall des Urteils des BGH vom 07.05.2002 könne der Bürge sich dann auf diese Einwendung der Hauptschuldnerin berufen.

Der Beklagte bestreitet darüber hinaus die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Begründung, aus den den Kreditverträgen beiliegenden Bedingungen der ERP-Programme ergebe sich, dass die Klägerin zur Sicherung der Forderung der Deutschen Ausgleichsbank ihre aus dem ERP-Darlehen entstehende Forderung gegen den Darlehensnehmer nebst allen Neben- und akzessorischen Sicherungsrechten an die Deutsche Ausgleichsbank abtrete.

Das Landgericht komme auch rechtsfehlerhaft unter Verstoß gegen Beweisgrundsätze zu dem Ergebnis, dass der Beklagte sich nicht auf § 776 BGB berufen könne. Die Klägerin habe die Abtretungsvereinbarung mit der Hauptschuldnerin vom 08.02.1994 über die als Sicherheit gegebene Lebensversicherung nicht vorgelegt. Der Beklagte gehe davon aus, dass diese Abtretungsvereinbarung, die ausdrücklich in dem Kreditvertrag zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin aufgeführt worden sei, sich auf die Lebensversicherung Nr. ... bei der ... Lebensversicherungs AG beziehe, deren Rückkaufwert kurz vor Insolvenzeröffnung an die Hauptschuldnerin ausgezahlt worden sei. Das Landgericht habe das im Schriftsatz vom 02.07.2008 enthaltene Beweisangebot übergangen und der Klägerin rechtsfehlerhaft keine Auflage erteilt, die Abtretungsvereinbarung gemäß § 421 ZPO vorzulegen. Zu der Auszahlung des Rückkaufwertes an die Hauptschuldnerin sei es offenbar deshalb gekommen, weil die Klägerin es unterlassen habe, die Abtretungsvereinbarung mit der Hauptschuldnerin bei der Z. Lebensversicherungs AG anzuzeigen.

Schließlich bestreitet der Beklagte die Höhe der Hauptforderung. Ausweislich des Kündigungsschreibens der Klägerin vom 04.12.2003 gegenüber der Hauptschuldnerin sei in den geltend gemachten Hauptforderungsbetrag von 13.517,65 € einen Betrag in Höhe von 5.113,98 € enthalten, der sich nicht erkläre. Insbesondere habe das Paralleldarlehen zum gleichen Zeitpunkt nur einen Rückzahlungsstand von 8.386,80 € aufgewiesen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 31.07.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie weist insbesondere zu den neuen Einwendungen des Beklagten darauf hin, dass im Hinblick auf die Aktivlegitimation aus der vom Beklagten selbst vorgelegten Anlage B 4 hervorgehe, dass die Klägerin als kreditgewährende Hauptbank ermächtigt sei, selbst solche Sicherheiten, die auf die Deutsche Ausgleichsbank kraft Gesetzes übergegangen seien, im eigenen Namen geltend zu machen. In Bezug auf die Höhe der Hauptforderung weist die Klägerin darauf hin, dass diese ausweislich des Tatbestandes des angegriffenen Urteils in der ersten Instanz unstreitig gewesen sei. Der Beklagte sei daher daran gehindert, erstmals in der Berufungsinstanz die Höhe der Hauptforderung zu bestreiten.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Der Klägerin steht ein Anspruch aus der vom Beklagten unter dem 30.09.1994 übernommenen Bürgschaft in Höhe der geltend gemachten 13.517,65 € nebst Zinsen zu.

1. Der Beklagte hat die Bürgschaftserklärung vom 30.09.1994 unterzeichnet. Davon ist im Berufungsverfahren auszugehen. Die vom Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. K. zur Echtheit der Unterschrift des Beklagten getroffenen Feststellungen sind für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend. Sie sind vom Beklagten im Berufungsverfahren auch nicht angegriffen worden.

2. Die Bürgschaftsvereinbarung ist aus den im Urteil des Landgerichts zu Ziffer 2. bis 5. ausgeführten Gründen auch wirksam. Auch auf die insoweit erstinstanzlich geltend gemachten Einwendungen der Unbestimmtheit der verbürgten Forderungen, der Formunwirksamkeit im Sinne des § 766 BGB, der Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist der Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen. Die Ausführungen des Landgerichts zu sämtlichen dieser Einwendungen sind auch zutreffend.

3. Dem Beklagten steht im Hinblick auf die 40%ige Haftungsfreistellung durch die Deutsche Ausgleichsbank weder eine eigene Einwendung gegen die Bürgschaftsforderung zu, noch kann er sich gemäß § 768 BGB auf eine der Hauptschuldnerin zustehende Einwendung stützen.

a) Die kreditgebende Bank ist darin frei, welche von mehreren für ein Darlehen gewährte Sicherheiten sie in Anspruch nehmen will (vgl. nur Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 774 Rn. 13). Dies ist im vorliegenden Fall in Ziffer 3 Abs. 1 Satz 2 der Bürgschaft vom 30.09.1994 auch ausdrücklich so vereinbart. Der Beklagte kann sich deshalb aufgrund des zwischen ihm und der Klägerin bestehenden Rechtsverhältnisses aus der Bürgschaftsvereinbarung nicht darauf berufen, dass die Klägerin vor seiner Inanspruchnahme die ebenfalls als Sicherheit vereinbarte Haftungsfreistellung durch die Deutsche Ausgleichsbank in Anspruch nehmen müsse.

b) Die zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin getroffenen Vereinbarungen sind auch nicht mit der Fallkonstellation vergleichbar, die der vom Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des BGH vom 07.05.2002 (Az. XI ZR 236/01) zugrunde lag.

Die Vertragslage, über die der BGH zu befinden hatte, war dadurch gekennzeichnet, dass sich die dortige Kreditgeberin die allgemeinen Kreditbedingungen der KfW in der Weise zu Eigen gemacht hatte, dass sie unmittelbar Bestandteil des Darlehensvertrages zwischen der Kreditgeberin und der Kreditnehmerin geworden sind. Dies hatte zur Folge, dass der dortige Darlehensvertrag dahin auszulegen war, dass in den KfW-Bedingungen unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehene Ausfallhaftung der KfW die Verpflichtung der Darlehensnehmerin zur Rückzahlung des Darlehens von Vornherein um den von der KfW zu übernehmenden Anteil reduzierte. Eine solche Auslegung der zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin in dem Darlehensvertrag vom 30.10./05.12.1994 getroffenen Vereinbarungen ist angesichts der eindeutigen, ausdrücklichen Regelung unter der Überschrift "Sicherheiten" nicht möglich, wonach die 40%ige Haftungfreistellung der Deutschen Ausgleichsbank der Klägerin "als Sicherheit" dienen sollte.

4. Das Landgericht ist auch zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin keine für die streitgegenständliche Forderung bestehende Sicherheit im Sinne des § 776 BGB aufgegeben hat.

Die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe es versäumt, eine ausweislich des Darlehensvertrages vom 30.10./05.12.1994 am 08.02.1994 erfolgte Abtretung von Ansprüchen aus einer für die Hauptschuldnerin bei der Z. Lebensversicherungs AG abgeschlossenen Kapitallebensversicherung über 60.000,00 DM gegenüber der Versicherung anzuzeigen mit der Folge, dass diese Lebensversicherung - nach Kündigung vom 01.06.2003 - mit einem Rückkaufbetrag von 4.506,54 € an die Hauptschuldnerin ausgezahlt worden sei, reicht zur Darlegung der Voraussetzungen des § 776 BGB nicht aus.

Insoweit kann es dahinstehen, ob der Klägerin im Hinblick auf die streitige Behauptung der Identität der an die Hauptschuldnerin ausgezahlten Lebensversicherung mit derjenigen, auf die sich die in dem Darlehensvertrag vereinbarte Abtretung bezieht, gemäß § 421 ZPO die Vorlage der Abtretungsurkunde aufgegeben werden müsste. Auf die insoweit streitigen Tatsachen kommt es nicht entscheidend an.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, fehlt es an einem hinreichenden Vortrag des Beklagten zu einem "Aufgeben" im Sinne des § 776 BGB. Aufgeben im Sinne des § 776 BGB verlangt die rechtliche Beseitigung oder den tatsächlichen Verlust einer Sicherheit aufgrund eines vorsätzlichen Verhaltens des Bürgschaftsgläubigers; nur daran knüpft das Gesetzt die Konsequenz eines Freiwerdens des Bürgen von seiner Bürgschaftsverpflichtung. Ein fahrlässiges Verhalten oder eine bloße Untätigkeit mit der Folge eines Verlusts der Sicherheit reicht dem gegenüber nicht (vgl. dazu nur: Palandt-Sprau, a.a.O., § 776 Rn. 5). Die (ohnehin bloße) Mutmaßung des Beklagten, dass es deshalb zu der Auszahlung der Lebensversicherung habe kommen können, weil die Klägerin versäumt habe, die Abtretung gegenüber der Z. Lebensversicherungs AG anzuzeigen, lässt keinen Schluss auf ein vorsätzliches Verhalten zu. Dieses Verhalten kann allenfalls den Vorwurf einer fahrlässigen Untätigkeit begründen.

5. Auch die weiteren gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 BGB zulässigerweise vom Beklagten als Bürgen geltend gemachten Einwendungen gegen die Hauptschuld sind nicht begründet.

a) Es fehlt nicht an der erforderlichen Aktivlegitimation der Klägerin in Bezug auf die Forderungen aus dem Darlehensvertrag. Zwar trifft es zu, dass die Klägerin diese Forderung gemäß Ziff. 2 Abs. 3 der Allgemeinen Bedingungen "ERP-Programme" an die Deutsche Ausgleichsbank abgetreten hat. Dies ändert jedoch aufgrund der in Ziff. 2 S. 5 derselben AGB getroffenen Regelung nichts an der sowohl die Prozessführungsbefugnis als auch die Aktivlegitimation begründenden Befugnis der Klägerin, die Forderungen aus den mit ERP-Mitteln refinanzierten Darlehen im eigenen Namen und als Forderungen auf Zahlung an sich selbst geltend zu machen.

b) Soweit der Beklagte die Höhe der Hauptforderung erstmals im Berufungsverfahren bestritten hat mit der Begründung, in einem Umfang von 5.113,98 € erkläre sich die Forderung der Klägerin nicht, zumal das Paralleldarlehen zum gleichen Zeitpunkt nur ein Rückzahlungsstand von 8.386,40 € aufgewiesen habe, kann er damit nicht gehört werden. Dieser Vortrag ist als neuer Vortrag im Berufungsverfahren nicht zulassungsfähig. Gründe für eine Zulassung im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO hat der Beklagte nicht vorgetragen.

c) Schließlich ist die Hauptforderung entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht in einer Höhe von 10.161,58 € verjährt.

Die gemäß § 195 BGB geltende dreijährige Verjährungsfrist für die Darlehensrückzahlungshauptforderung begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 31.12.2003, nachdem die Klägerin das Darlehen mit Schreiben vom 04.12.2003 gekündigt hatte. Bei regelmäßigem Ablauf hätte die Verjährungsfrist damit am 31.12.2006 geendet.

Die Verjährung ist jedoch jedenfalls für einen Zeitraum von 901 Tagen gehemmt mit der Folge, dass sie zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 01.04.2009 noch nicht abgelaufen war.

aa) Eine Hemmung ist zunächst ab dem 27.02.2004 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB durch Anmeldung der Forderung zur Tabelle in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin eingetreten.

aaa) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist diese Hemmung nicht aufgrund einer Rücknahme der Anmeldung im März 2005 beendet worden.

Insoweit fehlt es an einem hinreichenden Vortrag des für die Beendigung der Hemmung darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten dafür, dass die Klägerin tatsächlich eine Rücknahme der Anmeldung erklärt hat. Der Tabellenauszug vom 23.06.2005 belegt ebenso wie die Verfügung der Rechtspflegerin des Insolvenzgerichts vom 26.06.2008 lediglich, dass eine Rücknahme zur Tabelle festgestellt wurde, nicht dass eine solche tatsächlich erfolgt ist. Dabei ist auch nicht entscheidend, ob sich eine Rücknahmeerklärung in der Insolvenzakte befindet, da eine solche ebenso wie die Anmeldung der Forderung gegenüber der Insolvenzverwalterin zu erklären ist. Auch dem Schreiben der Klägerin vom 17.03.2005 an die Insolvenzverwalterin bzw. der dieser beigefügten Forderungsaufstellung, die - so jedenfalls die Mutmaßung der Klägerin - für die Insolvenzverwalterin Grundlage für die versehentliche Annahme einer teilweisen Rücknahme gewesen sein soll, kann eine Rücknahmeerklärung in Bezug auf die streitgegenständliche, unter zur laufenden Nr. 4 der Insolvenztabelle festgestellte Forderung nicht entnommen werden. Die jeweils zur Ziffer 4 der Forderungsaufstellung der Klägerin aufgeführte Forderung weist auch ausweislich des am Schluss der Aufstellung festgehaltenen Ergebnisses der Forderungsentwicklung weiterhin eine Höhe von 13.517,65 € auf.

bbb) Infolge der Eintragung einer entsprechenden Rücknahme zur Tabelle am 23.06.2005 ist allerdings ein Verfahrensstillstand im Sinne des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB eingetreten mit der Folge, dass die ursprünglich mit der Anmeldung zur Tabelle begonnene Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach Eintritt des Stillstandes und damit am 23.12.2005 abgelaufen ist.

Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt die Regelung des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB auch für den Fall der Rücknahme einer Forderung zur Insolvenztabelle. Es ist weder dem Gesetzeswortlaut noch seinem Zweck irgendein Grund oder auch nur Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass die Rücknahme einer Forderung zur Insolvenztabelle als Form einer "anderweitigen Beendigung des Verfahrens" nicht der Regelung des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB über den Ablauf einer Hemmung sechs Monate nach Eintritt des Beendigungstatbestandes unterfallen sollte. Sämtliche Hemmungstatbestände zeitigen vielmehr dieselben Wirkungen (vgl. dazu BGH Urteil vom 28.09.2004 - IX ZR 155/03). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten zitierten Kommentierung. Auch danach (Müko-Grothe, 4. Aufl., Rn. 65 = 5. Aufl., Rn. 101) wird die Rücknahme der Anmeldung einer Forderung zur Insolvenztabelle als anderweitige Beendigung im Sinne des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB anerkannt.

bb) Über die nach dem Vorstehenden festzustellende Hemmung der Verjährung von 666 Tagen in der Zeit vom 27.02.2004 bis zum Ablauf des 23.12.2005 hinaus begann erneut eine Hemmung über einen Zeitraum von 235 Tagen gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB mit der erneuten Anmeldung der Forderung am 23.06.2008. Auch wenn es sich insoweit um die Nachmeldung einer Forderung zur Tabelle handelt, ist kein Grund ersichtlich, aus dem - wie der Beklagte meint - für die Hemmung erst auf den 12.08.2008, d.h. den Tag der Feststellung der nachträglich angemeldeten Forderung zur Tabelle, abzustellen sein sollte. Die Regelung in § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB unterscheidet nicht zwischen einer fristgerechten oder einer nachträglichen Anmeldung zur Tabelle, sondern stellt allein auf die Anmeldung als solche ab.

Mit der Eintragung der Widersprüche gegen die Forderung durch zwei andere Gläubiger der Hauptschuldnerin durch das Insolvenzgericht am 12.08.2008 ist allerdings erneut ein Verfahrensstillstand im Sinne des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB eingetreten (vgl. nur Staudinger-Peters, § 204 Rn. 140).

Die am 23.06.2008 mit der Neuanmeldung der Forderung begonnene Hemmung ist deshalb gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB mit Ablauf des 12.02.2009 abgelaufen.

cc) Ausgehend von dem regelmäßigen Verjährungsende mit Ablauf des 31.12.2006 wirkt sich die Hemmung von danach insgesamt 901 Tagen dahin aus, dass auf das Jahr 2007 365 Tage, das Jahr 2008 366 Tage und auf das Jahr 2009 noch 170 Tage entfallen mit der Folge, dass die Verjährung frühestens mit Ablauf des 18.06.2009 eintritt.

Der Zinsanspruch ist aus §§ 280 Abs. 2, 286, 288 BGB begründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 13.571,65 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung