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4 U 132/99 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 2.08.2006

Verkündet am 2.08.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und die Richterin am Oberlandesgericht Woerner

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 11. August 1999 teilweise abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 17. Februar 1999 verurteilt, an die Klägerin 36.635,01 € nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 17. August 1999 zu zahlen; im übrigen bleibt das Versäumnisurteil vom 17. Februar 1999 aufrechterhalten.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben - mit Ausnahme der Kosten der Säumnis der Klägerin im Termin vom 17. Februar 1999, die dieser allein zur Last fallen - die Klägerin zu 69 % und die Beklagte zu 31 % zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens - mit Ausnahme der durch Einholung des Sachverständigengutachtens einschließlich dessen mündlicher Erläuterungen entstandenen Kosten, die die Klägerin allein trägt - haben die Klägerin 62 % und die Beklagte 38 % zu tragen; die Kosten der Anschlussberufung und des Revisionsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Restwerklohn aus einem auf Grundlage ihres Angebots vom 17. Januar 1996 (Bl. 72 ff. d.A.) und des Verhandlungsprotokolls vom 18. Januar 1996 (Bl. 130 ff. d.A.) am 15. März 1996 geschlossenen VOB-Nachunternehmervertrag (Bl. 14 ff. d.A.), mit dem die Beklagte die Klägerin mit der Lieferung und Montage von Kunststoffelementen (Gewerk: Kunststoff-Fenster inclusive Verglasung) für das Bauvorhaben "Wohnhausanlage ..." (Häuser A bis I) beauftragte. Im Streit stehen, nachdem das Urteil des Senats vom 5. Mai 2004, auf dessen Inhalt (Bl. 1509 ff. d.A.) verwiesen wird, im übrigen rechtskräftig ist, nur noch die von der Klägerin geltend gemachte Vergütung in Höhe von 12.175,36 € (23.812,93 DM) für die nachträgliche Anbringung von Z-Profilen an den Terrassentüren und die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Erstattung der infolge Kündigung des Werkvertrages entstandenen Fertigstellungsmehrkosten von 65.003,06 DM sowie weiterer Mängelbeseitigungskosten für den nachträglichen Einbau von Entwässerungsröhrchen i.H.v. 9.927,15 DM.

Bei der von der Klägerin hergestellten Ausführung der Fenstertüren aus Profilen des zertifizierten Fenstersystems "Roplasto 6001" waren für die Entwässerung der Blendrahmenkonstruktion Entwässerungsbohrungen mit einem Durchmesser von 7 mm und - dazu versetzt angeordnet - innen Entwässerungsschlitze vorgesehen, die Abdichtung zwischen Blendrahmen und Aluschwellenabdeckprofil erfolgte durch Silikondichtstoff.

Nachdem die Beklagte am 29. April 1996 unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und Androhung der Auftragsentziehung u.a. gerügt hatte, "die Außenfensterbänke ragen nicht in den an der Unterseite des Stockrahmens vorgesehenen Falz", was den Regeln der Technik widerspräche und die "Gefahr der Wasserhinterläufigkeit" begründe, teilweise sei bei den Fenstertüren im Balkonbereich "ein Hochführen des Abdeckbleches unter den Überhangstreifen nicht möglich", und den gutachterlichen Nachweis der Einhaltung des Stands der Technik verlangt hatte, beauftragte die Klägerin den Bausachverständigen Dipl. Ing. U... mit der Beantwortung der Frage, ob der Anschluss des Schwellenabdeckprofils zum Blendrahmen und Pfosten der Fenstertür, der Entwässerungsbohrungen mit Silikonabdichtung dem Stand der Technik entspreche, was jener anhand der ihm vorgelegten Ausführungsmuster in seiner baufachlichen Stellungnahme vom 9. Mai 1996 bejahte, und die Gefahr der Wasserhinterläufigkeit bestehe, was er verneinte. Da sich ihre Auftraggeberin, die W... Wohnungs- und Gewerbebau GmbH, hiermit nicht zufrieden stellen ließ, machte die Beklagte gegen diese im Juni 1996 ein selbständiges Beweisverfahren bei dem Landgericht Berlin (8 OH 5/96) anhängig, in dem unter anderem geklärt werden sollte, ob die Entwässerung der Fenster fachgerecht ausgeführt worden sei; der Klägerin wurde der Streit verkündet. Mit der Begutachtung wurde der Sachverständige T... beauftragt, der am 8. Juli 1996 eine Ortsbesichtigung vornahm und die Entwässerung für unzureichend erachtete. Unter dem 10. Juli 1996 forderte die Beklagte daraufhin die Klägerin unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen T... anlässlich der Ortsbesichtigung auf, bis zum 16. Juli 1996 die "unteren Entwässerungsöffnungen der Rahmen an den Terrassentüren (...) mit Röhrchen (...) durch die Kammer nach innen zu führen" und die vorhandenen Schlitze zu schließen. Die Klägerin kam indes auch der mit der Androhung, andernfalls den Auftrag zu entziehen, versehenen Aufforderung der Beklagten im Schreiben vom 24. Juli 1996, die Mängelbeseitigung "Entwässerung Rahmen - Aluschiene Kämpferbereich" sowie die Fertigstellung der Häuser E, F und G bis zum 27. Juli 1996 vorzunehmen, nicht nach, sondern teilte unter dem 29. Juli 1996 mit, sie habe vergeblich versucht, die Entwässerung nach den Vorgaben des Sachverständigen T... einzubauen (Bl. 658 f. = 1378 f. d.A.).

Daraufhin sprach die Beklagte mit Schreiben vom 5. August 1996 (Bl. 24 ff. d.A.) eine Teilkündigung bezüglich der Häuser H und I aus und forderte die Klägerin unter Bezugnahme auf die früheren Schreiben unter Fristsetzung zur Beseitigung von Mängeln an den Häusern A bis F und zur Fertigstellung von Haus G auf. Sie drohte an, den Vertrag im übrigen zu kündigen, falls die Klägerin die neuerlichen Fristen nicht einhalten sollte. Der Aufforderung der Klägerin im Schreiben vom 31. Juli 1996, bis zum 9. August 1996 Sicherheit gemäß § 648 a BGB zu erbringen, kam die Beklagte nicht nach, sondern kündigte mit Schreiben vom 12. August 1996 sodann das Vertragsverhältnis auch bezüglich der Häuser A bis G. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12. und 15. August 1996 widersprach die Klägerin den Kündigungen und setzte sich im einzelnen mit den Beanstandungen der Beklagten auseinander. Auf den Inhalt der genannten Schreiben wird Bezug genommen.

Durch die G... Bauelemente GmbH ließ die Beklagte auf der Grundlage des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen T... vom 21. Oktober 1996 (Bl. 156 ff. d.A.) die Arbeiten an den Aluschwellen der Terrassentüren - Erweiterung der Entwässerungsbohrungen auf 10 mm, Einbau von Entwässerungsröhrchen und Anbringung von Abdeckkappen als Windschutz - durchführen, ferner ließ sie die noch ausstehenden Leistungen ausführen.

Im Rahmen einer von der Beklagten vor dem Landgericht Berlin erhobenen Klage gegen ihre Auftraggeberin (Az.: 96 O 43/97) erstellte der Sachverständige Sch... unter dem 4. März 1998 sowie am 16. Juli 1999 Gutachten zu der Frage, ob die in dem streitgegenständlichen Bauvorhaben eingebauten Fenster mangelhaft bzw. ob in dem ersten Gutachten festgestellte Mängel vollständig beseitigt seien; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Gutachten Bl. 561-572 und Bl. 903-914 d.A. verwiesen. Die Klägerin brachte Ende 1998/Anfang 1999 nach Aufforderung durch die Beklagte die vom Sachverständigen Sch... in seinem Gutachten vom 4. März 1998 zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Wasserablaufs geforderten Z-Profile an.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung des Betrages aus der Schlussrechnung vom 22. August 1996 (Bl. 50 ff. d.A.) in Höhe von 230.199,28 DM in Anspruch genommen. Durch Teilurteil vom 3. September 1997 hat das Landgericht Potsdam die Beklagte zur Zahlung von 97.887,54 DM nebst Zinsen verurteilt. Nach Aufhebung und Zurückverweisung durch Urteil des Senats vom 21. August 1998 (Az.: 4 U 212/97, Bl. 606 ff. d.A.) hat das Landgericht Potsdam am 17. Februar 1999 ein klageabweisendes Versäumnisurteil erlassen, gegen das die Klägerin fristgerecht Einspruch eingelegt hat.

Die Klägerin hat - soweit für die Entscheidung noch von Bedeutung - die Berechtigung zur Geltendmachung der Kosten für Entwässerungsröhrchen in Abrede gestellt und dazu behauptet, ihre Leistung sei mangelfrei gewesen, zu Feuchtigkeitserscheinungen sei es nicht gekommen. Sie hat bestritten, dass Entwässerungsröhrchen überhaupt eingebaut worden seien und behauptet, es handle sich ohnehin um "Sowieso"-Kosten. Ferner hat sie die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der angesetzten Fertigstellungsmehrkosten in Abrede gestellt. Ohnehin hätten die Parteien im unmittelbaren Anschluss an das Mangelschreiben der Beklagten vom 29. April 1996 vereinbart, zum Nachweis der Mangelfreiheit der Entwässerung das Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen einzuholen. Es sei dabei Übereinkunft darüber erzielt worden, dass die Beklagte ausdrücklich ohne Einwendungen zahlen werde, wenn der Gutachter die Mangelfreiheit bestätige. Der daraufhin beauftragte öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige U... habe die Leistung der Klägerin als mangelfrei bestätigt.

Die Klägerin hat nach teilweiser Klagerücknahme beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Potsdam vom 17. Februar 1999 zu verurteilen, an sie 226.245,27 DM nebst 12,5 % Zinsen seit dem 15. Mai 1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 17. Februar 1999 aufrechtzuerhalten.

Sie hat vorsorglich die Aufrechnung erklärt, u.a. mit den Kosten für die Anbringung von Entwässerungsröhrchen (9.927,15 DM) und Fertigstellungsmehrkosten von 65.003,06 DM, die ihr aufgrund der Beauftragung der G... Bauelemente GmbH entstanden seien; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Gegenüberstellung der Kosten (Bl. 216 f. d.A.) verwiesen.

Das Landgericht Potsdam hat die Beklagte durch Urteil vom 11. August 1999 unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils verurteilt, an die Klägerin 155.071,34 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 16.06.1997 zu zahlen. Wegen der Einzelheiten der Ausführungen zum Werklohnanspruch wird auf die Entscheidungsgründe Bl. 718-723 d.A. Bezug genommen. Aufrechenbare Gegenansprüche stünden der Beklagten nicht zu. Einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Anbringen von Entwässerungsröhrchen könne die Beklagte nicht geltend machen, da die Parteien einen Schiedsgutachtervertrag geschlossen hätten, in dessen Ergebnis die Mangelfreiheit bestätigt worden sei. Kosten für die Ersatzvornahme in Höhe von 65.003,06 DM könne die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der §§ 8 Nr. 3 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Nr. 7, 5 Nr. 4 VOB/B als Folge der unstreitigen Kündigung nicht mit Erfolg beanspruchen, denn es sei nicht ersichtlich, dass die Kündigung zu Recht wegen eines Verzuges der Klägerin mit der Fertigstellung oder Mängelbeseitigung erfolgt sei. Ersatzvornahmekosten, Ansprüche auf Verzugsschadensersatz sowie Zahlung einer Vertragsstrafe schieden mangels hinreichend vorgetragenen Verzuges der Klägerin insgesamt aus.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt.

Mit ihrer Berufung hat sich die Beklagte - soweit für den Rechtsstreit noch von Bedeutung - in Bezug auf ihre Gegenansprüche im Zusammenhang mit den Kosten für die Entwässerungsröhrchen (9.927,15 DM) gegen die Annahme einer verbindlichen Schiedsvereinbarung gewandt. In diesem Zusammenhang hat sie auch Kritik an der fachlichen Qualität des Gutachtens U... geübt und stattdessen auf das in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin durch den Sachverständigen T... erstattete Gutachten verwiesen, der nach Feststellung der Mangelhaftigkeit der Arbeit der Klägerin hinsichtlich der Terrassentürschwellen als Mangelbeseitigungsmaßnahme u.a. die Anbringung der Entwässerungsröhrchen vorgeschlagen hatte. Das Risiko, dass diese Feststellungen falsch seien, habe nicht sie, die Beklagte, sondern die Klägerin zu tragen.

Mehrkosten in Höhe von 65.003,06 DM, d.h. die Kosten der von der Beklagten - unstreitig - unter dem 7. Februar 1997 beauftragten G... Bauelemente GmbH, könne sie verlangen, weil sie den Vertrag mit der Klägerin berechtigterweise gekündigt habe. Sie habe, was im einzelnen näher ausgeführt wird, die Klägerin bereits frühzeitig auf die Mangelhaftigkeit ihrer Leistungen hingewiesen und unter Hinweis auf die Gefahr der Wasserhinterläufigkeit sowie Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass ihr ein weiteres Zuwarten mit Blick auf die Gefahr der "Wasserhinterläufigkeit" nicht zuzumuten gewesen sei. Wie sich aus dem Gutachten des von dem LG Berlin herangezogenen Sachverständigen Sch... ergebe, habe die Klägerin trotz der unter dem 10. Juli 1996 erfolgten Aufforderung unter Fristsetzung zum 16. Juli 1996, die aufgeführten Mängel entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen T... zu beseitigen, keine entsprechenden Arbeiten durchgeführt. Die Klägerin habe zudem nach Erhalt der Teilkündigung vom 6. August 1996 die Arbeiten gänzlich eingestellt und sei nicht der Aufforderung nachgekommen, die Arbeiten an den Häusern A-G (gestaffelt) bis spätestens 14. August 1996 fertig zu stellen, dem - unstreitig - vom Bauherrn für die Endabnahme des Bauvorhabens vorgesehenen Termin. Die Klägerin habe sich überdies in einer Weise verhalten, dass die Beklagte jegliches Vertrauen in eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit verloren habe. Die Klägerin habe jeweils bis zum spätestmöglichen Termin die Mangelhaftigkeit ihrer Arbeit bestritten und im Juni 1996 unwahre Angaben über die Wärmedämmung gemacht.

Die Beklagte hat sinngemäß beantragt,

unter Abänderung des vorbezeichneten Urteils die Klage unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 17. Februar 1999 abzuweisen, sowie die Berufung der Klägerin und deren Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

das angefochtene Urteil - unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 17. Februar 1999 - abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 108.921,71 € nebst 11,25 % Zinsen aus 96.746.35 € seit dem 1. Oktober 1996 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus weiteren 12.175,36 € ab dem 7. August 2003 zu zahlen, sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin hat mit ihrer Berufung Zahlung weiterer 22.038,68 DM sowie Zubilligung von mehr Zinsen erstrebt. Mit ihrer Anschlussberufung hat die Klägerin die Begleichung ihrer Rechnung vom 3. Juni 2003 betreffend die Anbringung von Z-Profilen an den Terrassentürschwellen in Höhe von (brutto) 12.175,36 € (23.812,93 DM) begehrt.

Sie ist den zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen im einzelnen entgegengetreten und hat behauptet, zwar wären sich die Parteien eines im Mai 1996 geschlossenen Schiedsvertrages nicht bewusst gewesen. Auf Mängel gegründete Ansprüche könne die Beklagte gleichwohl nicht geltend machen, denn das Werk sei nicht mangelhaft gewesen. Bei den vor ihr - der Klägerin - eingebauten Fenstern und Fenstertüren habe nicht die Gefahr einer Wasserhinterläufigkeit bestanden. Die Fensteranlage einschließlich der von der Herstellerin hierzu in ihrem Prospekt empfohlenen Schwelle 86181 sei durch das ift Rosenheim zertifiziert. Hinsichtlich des bei den Terrassentürschwellen verwandten Silikons liege eine Bestätigung des Herstellers, Firma W..., vom 26. Mai 1996 vor, gemäß der bei dem Einsatz von W... Silikon Neutral auf Aluminium als Untergrund bislang keinerlei Haftungsschwierigkeiten aufgetreten seien. Die Klägerin hebt hervor, dass die durch den Sachverständigen T... hinsichtlich der Terrassenfensterschwellen vorgeschlagene Maßnahme - die Anbringung von Entwässerungsröhrchen - bei dem von ihr eingesetzten Profil Roplasto 86181 untauglich sei. Darauf habe sie die Beklagte mit Schreiben vom 29. Juli 1996 hingewiesen sowie sich dieserhalb mit Schreiben vom 19. Juli 1996 (Bl. 1444 ff. d.A.), 30. Juli 1996 (Bl. 1449 d.A.) und 17. Dezember 1996 (Bl. 1450 d.A.) an den Sachverständigen T... selbst gewandt. Sie vertritt die Auffassung, dass die Beklagte deshalb nicht die G... Bauelemente GmbH mit entsprechenden Arbeiten habe beauftragen dürfen; dies sei voreilig gewesen. Sie - die Klägerin - müsse nicht Kosten und Risiko einer untauglichen Maßnahme tragen, die, wie aus dem Gutachten Sch... ersichtlich werde, gerade erst die Mangelhaftigkeit herbeigeführt habe. Im übrigen hat die Klägerin die Angemessenheit und Ortsüblichkeit der durch die G... Bauelemente GmbH angesetzten Preise bestritten und behauptet, bei der Anbringung von Z-Profilen habe es sich um eine gesondert beauftragte Maßnahme, nicht dagegen um eine Mängelbeseitigung, gehandelt.

Der Senat hat aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 16. August 2001 (Bl. 1201 f. d.A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. L... vom 25. November 2002 und dessen mündlichen Ergänzungen im Termin vom 4. Juni 2003 (Sitzungsprotokoll Bl. 1275 ff. d.A.) sowie die - aufgrund eines weiteren Beweisbeschlusses vom 17. September 2003 (Bl. 1387 f d.A.) - im Rahmen eines Ortstermins am 8. März 2004 (Sitzungsprotokoll Bl. 1476 ff. d.A.) erfolgten mündlichen Erläuterungen verwiesen.

Mit Urteil vom 5. Mai 2004 hat der Senat auf die Berufung und die Anschlussberufung der Klägerin sodann auf Zahlung von 87.121,58 € nebst 5 % Zinsen seit dem 17. August 1999 erkannt. Zur Begründung hat er - soweit noch von Bedeutung - ausgeführt, der fällige Werklohnanspruch der Klägerin gemäß §§ 631, 649 BGB für die am Objekt "Wohnanlage G..." erbrachten Leistungen belaufe sich auf insgesamt 230.503,42 DM. Dieser Betrag errechne sich aus 206.690,49 DM aus der Schlussrechnung vom 22. August 1996 sowie 23.812,93 DM aus der Rechnung vom 3. Juni 2003 für die Anbringung der Z-Schienen.

Aufrechenbare Gegenansprüche stünden der Beklagten nur in Höhe eines Betrages von 60.108,42 DM zu. Abweichend von der Sicht des Landgerichts sei die Geltendmachung von Ansprüchen nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Parteien einen Schiedsgutachtervertrag geschlossen hätten, in dessen Ergebnis die Mangelfreiheit bestätigt worden wäre. Fertigstellungsmehrkosten könne die Beklagte, ohne dass es auf die Einwände der Klägerin gegen die Rechnung der G... Bauelemente GmbH ankäme, bereits dem Grunde nach nicht mit Erfolg geltend machen. Angesichts der - u.a. durch deren Schreiben vom 29. Juli 1996 dokumentierten - Kooperationsbereitschaft der Klägerin hätte es für einen Anspruch aus § 8 Nr. 3 Satz 2 VOB/B einer wirksamen Kündigung bedurft, da nicht von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung seitens der Klägerin auszugehen sei. Daran fehle es hier.

Auf verzögerte Fertigstellung - und damit auf einen Kündigungsgrund gemäß § 8 Nr. 3 i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B - könne die Kündigung nicht gestützt werden, da keine einvernehmlich verbindlich festgelegten Fertigstellungsfristen bestanden. Die mit Schreiben vom 12. August 1996 ausgesprochene (Gesamt-)Kündigung sei u.a. darauf gestützt, Haus E (Frist: 9. August 1996) und Haus F (Frist: 8. August 1996) seien am 9. August 1996 noch nicht fertiggestellt gewesen. Angesichts der fehlenden gemeinsamen Festlegung von Fertigstellungsterminen reiche eine solch geringfügige Überschreitung einseitig gesetzter Fristen nicht aus, zumal die Beklagte der mit Schreiben vom 31. Juli 1996 geäußerten Aufforderung der Klägerin zur Stellung einer Sicherheit gemäß § 648 a BGB (unter Fristsetzung bis zum 9. August 1996) nicht nachgekommen sei.

Ein Kündigungsgrund bestehe auch nicht wegen unrichtiger Angaben zur Wärmedämmung. Zwar sei in entsprechender Anwendung des § 8 Nr. 3 VOB/B eine Kündigung auch in anderen Fällen einer schweren positiven Vertragsverletzung gerechtfertigt, wenn wegen grober Störung des Vertrauensverhältnisses ein Rücktrittsrecht gegeben wäre und dadurch der Vertragszweck so gefährdet sei, dass es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar sei, den Vertrag fortzusetzen. Ein solcher Fall sei hier indes nicht gegeben. Nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin im Termin vom 13. August 2003 habe die Klägerin nämlich nicht - wahrheitswidrig - behauptet, eine Wärmedämmung angebracht zu haben. Selbst wenn es an einer Wärmedämmung gefehlt habe, sei ein solches Verhalten gleichwohl nicht geeignet, das Vertrauen der Beklagten in eine ordnungsgemäße Arbeitsausführung durch die Klägerin in solchem Maße zu erschüttern, dass eine Kündigung gerechtfertigt gewesen wäre.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Kündigung vom 12. August 1996 schließlich auch nicht wegen Mangelhaftigkeit der Terrassenfenstertüren gerechtfertigt. Ein Kündigungsgrund hätte nur bejaht werden können, wenn vor Durchführung von Arbeiten durch die G... Bauelemente GmbH keine hinreichend wasserdichte Verbindung zwischen dem Kunststoffmaterial der Fenstertürrahmen sowie dem Aluminium-Material der Schwellen bestanden hätte. Von einer Mangelhaftigkeit sei indes nicht auszugehen. Die Klägerin habe ein Fenstersystem eingebaut, das zertifiziert gewesen sei. Die Herstellerin habe das verwendete Schwellenprofil und die Abdichtung mit Silikon empfohlen. Bei den Fensterherstellern habe der Eindruck entstehen können, dass auch insoweit ein Prüfzeugnis erteilt worden sei. Die Klägerin habe ihr Vertrauen darauf, mit dem benutzten Material eine ausreichende Dichtung herstellen zu können, auch auf ein Prüfzeugnis des Süddeutschen Kunststoffzentrums stützen können. Spätere Erkenntnisse seien für die Beurteilung der Frage nicht maßgeblich, ob im Jahre 1996 ordnungsgemäß gearbeitet worden sei. Da sich im nachhinein die Arbeit der Klägerin als mangelfrei und die Sanierung durch die Drittfirma als unrichtige Sanierungsmethode herausgestellt habe, die wiederum nach den insoweit von keiner Seite angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen Sch... in seinem Ergänzungsgutachten vom 16. Juli 1999 durch die Klägerin mittels Anbringung von Z-Profilen behoben worden sei, stünde der Klägerin ein Anspruch auf Begleichung der diesbezüglichen Rechnung in Höhe von 23.812,93 DM (brutto) zu.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision gegen dieses Urteil insoweit zugelassen, als die Beklagte zur Zahlung von 23.812,93 DM (12.7175,36 €) Werklohn für Z-Profile nebst Zinsen verurteilt worden ist und Gegenansprüche in Höhe von 65.003,06 DM (33.235,54 €) Fertigstellungsmehrkosten sowie von 9.927,15 DM (5.075,67 €) Kosten für Entwässerungsröhrchen aberkannt worden sind. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Urteil des hiesigen Senats vom 5. Mai 2004 sodann im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung eines 36.635,01 € nebst Zinsen überschreitenden Betrages verurteilt worden ist, und die Sache im Umfang der Aufhebung an den Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, die Erwägungen des Senats trügen seine Entscheidung, die Terrassentüren seien nicht mangelhaft, nicht. Dieser habe allein darauf abgestellt, dass die Klägerin etwaige Mängel des von ihr eingebauten Systems nicht erkennen musste. Darauf komme es indes nicht an. Die von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweichende Leistung des Unternehmers sei auch dann mangelhaft, wenn ihn kein Verschulden treffe, etwa weil die Ausführung den für diese Zeit anerkannten Regeln der Technik entspreche oder weil er nach allgemeinem Fachwissen auf Herstellerangaben und sonstige Informationen vertrauen konnte. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 10. November 2005 Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt nunmehr sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 11. August 1999 abzuändern und das Versäumnisurteil vom 17. Februar 1999, soweit die Klage noch rechtshängig ist, aufrechtzuerhalten, ferner, die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt nunmehr sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 11. August 1999 unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 17. Februar 1999 dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an sie über die bereits rechtskräftig zuerkannten 36.635,01 € nebst Zinsen weitere 50.486,57 € nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 17. August 1999 zu zahlen,

und

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten, die nach teilweiser Aufhebung des Senatsurteils vom 5. Mai 2004 in Höhe von 65.003,06 DM (33.235,54 €) - Fertigstellungsmehrkosten - sowie weiterer 9.927,15 DM (5.075,67 €) - Kosten für Entwässerungsröhrchen - noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, hat in vollem Umfang Erfolg; die Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie Zahlung von Werklohn für die Z-Profile in Höhe von 23.812,93 DM (12.175,36 €) nebst Zinsen begehrt, ist indessen unbegründet.

1.

Der Beklagten steht gemäß den §§ 8 Nr. 3 Abs. 2, 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B ein Anspruch auf Erstattung der Kosten von 9.927,15 DM (5.075,67 €) für die Entwässerungsröhrchen zu.

Die Geltendmachung von Ansprüchen ist aus den vom Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 31. Mai 2000 (Bl. 1034 ff. d.A.) und dem Senatsurteil vom 5. Mai 2004 ausgeführten Gründen, an denen er festhält, nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Parteien einen Schiedsgutachtervertrag geschlossen hätten, in dessen Ergebnis die Mängelfreiheit bestätigt worden wäre.

a) Die Klägerin hat den ihr mangels Abnahme obliegenden Beweis nicht erbracht, dass das von ihr hergestellte Werk mangelfrei ist. Vielmehr ist - wie der Senat im Verhandlungstermin vom 28. Juni 2006 im Einzelnen ausgeführt hat - nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme davon auszugehen, dass es mangelhaft ist, weil die von der Klägerin eingebaute Ausführung der Fenstertüren mit Entwässerungsrundbohrungen von 7 mm Durchmesser und einer Abdichtung zwischen Blendrahmen und Aluschwellenabdeckprofil keine ordnungsgemäße Entwässerung der Blendrahmenkonstruktion gewährleistete.

Ein Werk ist gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B mangelhaft, wenn es mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. Diesen Anforderungen genügten die von der Klägerin gelieferten und eingebauten Fenstertüren nicht.

Dabei kann letztlich offen bleiben, ob ein Werkmangel deshalb bejaht werden kann, weil die Klägerin nicht bewiesen hat, dass die Silikonabdichtung die Entstehung der Kapillarwirkung verhindere; jene führt dazu, dass zusätzlich Wasser von außen in den Blendrahmen eindringt, das durch die vorhandenen Entwässerungsbohrlöcher von 7 mm Durchmesser hätte abgeführt werden müssen.

Nach der überzeugenden und nachvollziehbaren Einschätzung des vom Senat beauftragten Sachverständigen L..., an dessen Sachkunde keinerlei Zweifel bestehen - zumal da seine Feststellungen zur Mangelhaftigkeit der ursprünglichen Entwässerungskonstruktion in Einklang mit denjenigen der Sachverständigen Sch... und T... stehen - war die von der Klägerin ausgeführte Blendrahmenentwässerung über Entwässerungsöffnungen von unstreitig etwa 7 mm Durchmesser (Bild 11 des Gutachtens vom 25. November 2002) und - nach innen - seitlich versetzt angeordneten Entwässerungsschlitzen nicht ausreichend funktionssicher, weil die Gefahr besteht, dass sich der Bohrungsquerschnitt durch Verschmutzungen weiter verringert und bei einem Durchmesser von 6 mm Wasser nicht mehr sicher abgeführt werden kann. Gerade der Schwellenbereich, bei dem sich die (untere) Entwässerung befindet, ist - aus naheliegenden Gründen - häufiger und stärkeren Verschmutzungen ausgesetzt und bei zu geringem Querschnitt können sich Entwässerungsbohrlöcher leicht zusetzen. Es kommt hinzu, dass Entwässerungsöffnungen derart geringer Größe einen ungehinderten Wasserabfluss bei durch Winddruckbelastungen verursachtem Luftdruckgefälle zwischen dem äußeren Staudruck und dem Luftdruck im Blendrahmenfalz - namentlich bei Schlagregen - nicht gewährleisten.

Diese Einschätzung, die sich mit der des Sachverständigen T... in dessen Gutachten vom 21. Oktober 1996 (Seiten 11 f., 15), aber auch mit derjenigen des Sachverständigen Sch... in dessen Gutachten vom 4. März 1998 deckt (siehe nur Seiten 5 f. und 9), auf das sich die Klägerin selbst stets stützt, hat der Sachverständige L... in seinen späteren mündlichen Erläuterungen im Verhandlungstermin vom 4. Juni 2003 und beim Ortstermin am 8. März 2004 auch nicht revidiert. Während des Ortstermins stand allein die Frage der hinreichend wasserdichten Verbindung der Werkstoffe Kunststoff und Aluminium durch die eingebrachte Silikonabdichtung im Vordergrund, wobei es, da die Herstellung eines absolut dichten Fensters/einer absolut dichten Fenstertür ohnehin nicht zu erreichen ist, in erster Linie darum geht, die beim Aufeinanderstoßen von Aluminium und Kunststoff entstehende, unerwünschte Kapillarfuge zu vermeiden, über die zusätzlich Wasser eindringt. Der auf Seite 4 des Sitzungsprotokolls vom 4. Juni 2003 protokollierten Aussage, "ein Durchmesser der Entwässerungsbohrungen des Blendrahmens von 7 mm ist schon für sich genommen grenzwertig", lässt sich nicht entnehmen, dass der Sachverständige von seiner vorherigen Beurteilung abrücken wollte. Vielmehr bestand die unzureichende Funktionsfähigkeit der Blendrahmenentwässerung in ihrer ursprünglichen Ausführung aufgrund des zu geringen Durchmessers der Entwässerungsöffnungen nach den unmissverständlichen Ausführungen des Sachverständigen L... in dem Termin des Senats am 4. Juni 2003 (Bl. 1277 f. d.A.) unabhängig von der darüber hinaus seiner Einschätzung nach ungeeigneten Schwellenkonstruktion, bei der Aluminium und Kunststoff aufeinanderstoßen und durch die dazwischen entstehende Kapiallarfuge (zusätzlich) Wasser eindringt, das nicht geordnet abgeführt werden kann. Die von der Klägerin aufgeworfene und bis zu dem Verhandlungstermin, auf den das Urteil des Senats vom 5. Mai 2004 erging, schwerpunktmäßig diskutierte Frage, ob der von ihr eingebrachte Silikondichtstoff und die zusätzlich angebrachte Verschraubung des Kunststoffblendrahmens eine hinreichend dichte Verbindung der beiden Werkstoffe schafft, so dass eine Kapillarfuge nicht entsteht, ist daher für die - wegen zu geringer Größe der Entwässerungsöffnungen bereits feststehende - Mangelhaftigkeit ohne Bedeutung.

Dass bei Öffnungen von 6 mm Durchmesser eine ordnungsgemäße Entwässerung nicht mehr gewährleistet ist, hat der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin im Rahmen der Erörterungen im Verhandlungstermin vom 28. Juni 2006 selbst eingeräumt ("ab 6 mm hat Wasser eine Haut"). Soweit er indes ausgeführt hat, es reiche eine Öffnung von 6,5 mm oder 7 mm aus, genügt dies nicht, die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Der Klägerin war insoweit auch nicht der beantragte Schriftsatznachlass zu gewähren, denn die unzureichend großen Entwässerungsöffnungen waren - wie dargelegt - bereits in dem ersten, schriftlichen Gutachten des Sachverständigen L... vom 25. November 2002 als ein die Mangelhaftigkeit der Entwässerung begründender Umstand aufgeführt und waren zudem Gegenstand der mündlichen Erläuterungen durch den Sachverständigen am 4. Juni 2003. Mag dieser Gesichtspunkt auch später wegen der im Zusammenhang mit der Silikonabdichtung aufgeworfenen Fragen etwas in der Hintergrund getreten sein, so musste die Klägerin gleichwohl stets, spätestens jedoch mit Zugang der terminsvorbereitenden Verfügung vom 6. Juni 2006, damit rechnen, dass der Senat das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme anders als sie selbst würdigen würde. In jener Verfügung hat der Senat unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass er "nach dem derzeitigen Beratungsstand" (Ziffer 2. a) erster Absatz), mithin auf Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme, von der Mangelhaftigkeit des klägerischen Werks ausgeht, denn er hat bei seiner Berechnung der derzeit begründeten Forderungen den Werklohn ohne Z-Profile angesetzt, die Kosten für die Entwässerungsröhrchen abgezogen und hinsichtlich der Fertigstellungsmehrkosten Bedenken angemeldet, die mit der Beurteilung der Mangelhaftigkeit des Werks der Klägerin nicht in Zusammenhang standen. Vor diesem Hintergrund - aber auch angesichts des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 10. November 2005 - hatte die Klägerin hinreichend Gelegenheit und Veranlassung, ebenso wie es der Senat in Vorbereitung des Verhandlungstermins vom 28. Juni 2006 getan hat, die eigene Würdigung des Beweisergebnisses einer (erneuten) Überprüfung zu unterziehen. Gründe, weshalb sie hierzu - nachdem sie seinerzeit die Gelegenheit, (erhebliche) Einwände gegen die zu den unzureichenden Entwässerungsöffnungen getroffenen Feststellungen des Sachverständigen L... zu erheben, nicht wahrgenommen hat -außerstande gewesen sein soll, sind weder dargetan noch ersichtlich. Aus den dargelegten Gründen besteht auch zu einer Wiedereröffnung der - ohne Verfahrensfehler geschlossenen - Verhandlung aufgrund der Ausführungen in den Schriftsätzen der Klägervertreterin vom 18. Juli und vom 26. Juli 2006 keine Veranlassung. Soweit die Klägerin in ihrem letztgenannten Schriftsatz unter Hinweis auf einen technischen Bericht des TÜV vom 24. Juli 2006 vortragen lässt, dass selbst aus Bohrungsöffnungen von 3 mm das Wasser wieder ablaufe, verkennt sie, dass die Mangelhaftigkeit der Entwässerung - wie dargelegt - darin begründet ist, dass eine dauerhaft gesicherte Abführung von Wasser aus dem Blendrahmen nicht gewährleistet ist.

Soweit der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin im Verhandlungstermin vom 28. Juni 2006 wiederholt und mit Nachdruck darauf verwiesen hat, die Schwelle und die Entwässerungsöffnungen seien entsprechend den Herstellerempfehlungen eingebaut worden, ist dies - was der Senat unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. November 2005 im Termin dargelegt hat - für die Beurteilung der Mangelfreiheit des hergestellten Werks nicht von Bedeutung. Für das Vorliegen eines Werkmangels ist danach nicht maßgeblich, ob der Unternehmer aufgrund der ihm zugänglichen fachlichen Informationen darauf vertrauen konnte, dass die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit durch seine Leistung erfüllt wird. Die von dieser Beschaffenheit abweichende Leistung der Klägerin ist daher unabhängig davon mangelhaft, ob sie nach allgemeinem Fachwissen auf die Angaben der Hersteller der Roplasto-Fenstersysteme und sonstige Informationen vertrauen konnte.

b) Die Klägerin hat den Mangel auch nicht innerhalb der zur Beseitigung des Mangels angemessenen Frist - die für eine wirksame außerordentliche Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B zusätzlich erforderliche Androhung, bei fruchtlosem Verstreichenlassen der Frist den Auftrag zu entziehen, ist in dem Schreiben vom 24. Juli 1996 unzweifelhaft enthalten - beseitigt.

aa) Dabei kann letztlich offen bleiben, ob die in dem Schreiben der Beklagten vom 24. Juli 1996 zur Mängelbeseitigung gesetzte - isoliert betrachtet kurze - Frist bis zum 27. Juli 1996 angemessen war, was die Klägerin allerdings erst unter dem 29. Juli 1996 gerügt hatte. Die Wirksamkeit der Fristsetzung würde durch Setzen einer unangemessen kurzen Frist ohnehin nicht in Frage gestellt, sondern eine angemessene Frist in Lauf gesetzt.

Die erste Teilkündigung wurde erst am 5. August 1996 ausgesprochen. Danach hätte der Klägerin ab Fristsetzung am Mittwoch, den 24. Juli 1996, bis zur Kündigung am Montag, den 5. August 1996, selbst wenn der Samstag als Arbeitstag unberücksichtigt bliebe, jedenfalls ein Zeitraum von acht Arbeitstagen zur Verfügung gestanden, in dem sie die Mängelbeseitigungsmaßnahmen an der Blendrahmenentwässerung hätte durchführen können. Nach dem unstreitigen Parteivorbringen besteht der Mangel jetzt nicht mehr, mithin war zur Herstellung einer ordnungsgemäßen, funktionsfähigen Entwässerung der Blendrahmen der Terrassentüren erforderlich, aber auch ausreichend, die Entwässerungsbohrungen von ursprünglich 7 mm auf 10 mm Durchmesser zu erweitern und zu vertiefen sowie Z-Profile als Winddrückschutzprofile zu montieren. Dass für diese Arbeiten - unter Einsatz aller verfügbaren Kräfte - der Zeitraum von acht Arbeitstagen nicht ausreichte, ist nicht ersichtlich.

Darüber hinaus hält der Senat an seiner, bereits im Termin vom 28. Juni 2006 geäußerten, Rechtsauffassung fest, wonach hier besondere Umstände vorliegen, die die unter Kündigungsandrohung im Schreiben vom 24. Juli 1996 gesetzte Frist als "angemessen" i.S.d. § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B erscheinen lassen. Es kann nämlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte die Klägerin zuvor bereits mehrfach - auch unter Fristsetzung - zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte, ohne dass die Klägerin irgendwelche ernsthaften Maßnahmen zur Beseitigung des gerügten Mangels unternommen hätte. So hatte die Beklagte unter dem 29. April 1996 die Mängel an den Fenstertüren gerügt - in diesem Sinne wurde dieses Schreiben jedenfalls von der Klägerin verstanden, denn sie holte nach entsprechender Aufforderung Anfang Mai 1996 daraufhin die baufachliche Stellungnahme des Bausachverständigen U... vom 9. Mai 1996 zur Frage einer dem Stand der Technik entsprechenden Ausführung der Entwässerung der Fenstertüren und der Wasserhinterläufigkeit ein - und unter Androhung der Auftragsentziehung für den Fall des fruchtlosen Verstreichens der Frist zur Beseitigung bis zum 13. Mai 1996 aufgefordert. Dass die Klägerin in der Folgezeit auch nur angesetzt hat, die Mängel zu beseitigen, ist nicht dargetan; vielmehr stand die Klägerin offenbar - diesen Schluss lassen jedenfalls das Telefaxschreiben der Beklagten vom 8. Mai 1996 (Bl. 859 d.A.) und die anschließende Korrespondenz zwischen den Parteien zu - weiterhin auf dem Standpunkt, ihre Leistung sei nicht mangelhaft. Das Verstreichenlassen der im Schreiben vom 29. April 1996 gesetzten Frist vermag (allein) die außerordentliche Kündigung des Bauvertrages zwar nicht zu begründen, weil sich die Beklagte sodann zunächst darauf eingelassen hatte, die Ausführung der Arbeiten einer sachverständigen Überprüfung zu unterziehen. Die im Schreiben vom 29. April 1996 enthaltene Kündigungsandrohung hat der Klägerin allerdings unmissverständlich vor Augen geführt, welche Konsequenzen ihr drohen, wenn sie die gerügten Mängel nicht beseitigt. Nachdem der im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin 8 OH 5/96 beauftragte Sachverständige T... bei der Begutachtung vor Ort am 8. Juli 1996 - bei der ausweislich des Gutachtens vom 21. Oktober 1996 für die Klägerin die Herren H... senior und junior teilgenommen hatten - die Mangelhaftigkeit der eingebauten Fenstertüren im Hinblick auf die Entwässerung des Blendrahmens festgestellt hatte, hat die Beklagte nicht nur unter dem 10. Juli 1996 erneut Mängelbeseitigung verlangt und hierzu eine Frist bis zum 16. Juli 1996 gesetzt, sondern zudem mit Schreiben vom 16. Juli 1996, nachdem die Klägerin im Schreiben vom 11. Juli 1996 die Verantwortlichkeit für die vorhandene, vom Sachverständigen T... als unzureichend erachtete Entwässerung der Blendrahmen abgelehnt und die Auffassung vertreten hat, die Kosten für eine geänderte Ausführung der Entwässerung habe die Beklagte zu tragen, nochmals zur Mängelbeseitigung aufgefordert.

Vor diesem Hintergrund und weil die Klägerin auch die zuletzt bis zum 27. Juli 1996 gesetzte Frist hat verstreichen lassen, ohne auch nur irgendwelche ernsthaften Anstrengungen unternommen zu haben, um die gerügten Mängel zu beseitigen, stellt sich die im Schreiben vom 24. Juli 1996 erfolgte Fristsetzung als ausreichend dar.

bb) Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte mit dem - zweiten - Aufforderungsschreiben vom 10. Juli 1996 eine bestimmte Art der Mängelbeseitigung, nämlich den Einbau von Entwässerungsröhrchen verlangt hat, den der Sachverständige T... bei der Besichtigung vor Ort im Rahmen der Erstellung seines Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Berlin 8 OH 5/96 für erforderlich hielt.

Abgesehen davon, dass die Klägerin dieses Vorgehen nicht gerügt, sondern vielmehr mit ihrem Schreiben vom 29. Juli 1996 zu erkennen gegeben hat, dass sie zunächst gewillt gewesen sei, der Vorgabe der Beklagten entsprechend die Mängelbeseitigung vorzunehmen, steht diese der Wirksamkeit der Fristsetzung ohnehin nicht entgegenstehen. Welche Maßnahmen zur Herstellung der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit er unternimmt, hat regelmäßig der Unternehmer zu entscheiden. Er hat die Wahl zwischen allen geeigneten Maßnahmen. Notfalls ist er zur Neuherstellung verpflichtet, wenn er diese nicht im Einzelfall wegen Unverhältnismäßigkeit verweigern darf. Verbindet der Besteller gleichwohl seine Zahlungsverweigerung wegen Mängeln des Werkes mit der Forderung nach einer ungeeigneten Nachbesserungsmaßnahme, so entlastet das den Unternehmer nicht von seiner Verpflichtung zu geeigneten Maßnahmen (BGH NJW-RR 1998, 233).

cc) Der Beklagten war es schließlich - entgegen der noch im Schriftsatz vom 18. Juli 2006 vertretenen Auffassung der Klägerin - nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, die außerordentliche Kündigung des Bauvertrages wegen fruchtlosen Ablaufs der gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung auszusprechen.

Die Klägerin kann sich insoweit nicht darauf stützen, dass sie der Beklagten mit Schreiben vom 29. Juli 1996 (Bl. 1378 d.A.) - also ohnehin nach Ablauf der gesetzten Frist - mitgeteilt hat, der Versuch, "die Entwässerungen gem. den Vorgaben des Gutachters T... zu ändern", sei "gescheitert, da die Entwässerung wie vorgeschlagen nicht funktionstüchtig" sei. Diese Angaben genügten nicht, um bei der Beklagten Zweifel an der Richtigkeit der vom Sachverständigen T... bei der Begutachtung vor Ort vorgeschlagenen Mängelbeseitigungsmaßnahme aufkommen zu lassen; es musste sich der Beklagten nicht aufdrängen, dass dessen Sanierungsvorschlag - wie die Klägerin vorträgt - falsch war.

In dem genannten Schreiben legte die Klägerin die konkret versuchsweise ausgeführte Entwässerung nicht dar, namentlich fehlten etwa Angaben dazu, woran die Entwässerung überhaupt scheiterte, ob die vorhandenen Entwässerungsbohrungen vergrößert wurden und ob und ggf. mit welchem (Innen-)Durchmesser die Klägerin Entwässerungsröhrchen eingesetzt hat. Ohne diese Angaben war die Beklagte indes nicht in der Lage zu beurteilen, ob tatsächlich ernstzunehmende Einwände gegen die sachverständigenseits vorgeschlagene Art und Weise der Mängelbeseitigung bestanden. Ausweislich des von der Klägerin als Anlage BK 44 eingereichten, dem Schreiben der Klägerin vom 19. Juli 1996 an den Sachverständigen beigefügten Detailblatts "S... Spezial-Artikel für Entwässerung" (Bl. 1448 d.A.) und der Ausführungen des Sachverständigen T... in seinem Gutachten vom 21. Oktober 1996 (Seite 16, Bl. 170 d.A.) fand denn auch - ohne dass dies bei der Beurteilung der Treuwidrigkeit der erklärten Kündigung von Bedeutung wäre - bei den von der Klägerin offenbar vorgenommenen Probebohrungen ein Entwässerungsröhrchen Anwendung, das (allein) wegen des geringen Durchmessers von 8 mm (Entwässerungsöffnung von 6 mm) eine funktionale Entwässerung nicht zuließ. Dass ab einem Durchmesser von 6 mm Wasser nicht mehr ausreichend abgeführt werden kann, ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen L... vom 25. November 2002 (Seite 12) und wird nach den Angaben des Geschäftsführers der Komplementärin der Klägerin im Termin vom 28. Juni 2006 auch nicht in Abrede gestellt. Soweit sie dies mit Schriftsatz vom 18. Juli 2006 in Zweifel zieht, ist ihr Vortrag gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen; Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO besteht nicht.

Es kommt hinzu, dass die Klägerin, deren Mängelbeseitigungspflicht unzweifelhaft (fort)bestand, der Beklagten auch keine Alternativlösung für die Herstellung einer ordnungsgemäßen Entwässerung der Fenstertüren angeboten hatte. Auch vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, der Beklagten nach Treu und Glauben zu verwehren, die außerordentliche Kündigung gemäß den §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B geltend zu machen.

dd) Die Aufforderung der Klägerin im Schreiben vom 31. Juli 1996, bis zum 9. August 1996 die Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB zu stellen, lässt - worauf der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 10. November 2005 nochmals ausdrücklich hingewiesen hat - das bereits entstandene Recht zur außerordentlichen Kündigung und hierauf gestützte Ansprüche auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten unberührt.

c) Liegt mithin eine wirksame (außerordentliche) Kündigung des Bauvertrages vor, kann die Beklagte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats diejenigen Aufwendungen erstattet verlangen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr auf Grund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, d.h. geeignete und Erfolg versprechende Maßnahme der Mängelbeseitigung aufgebracht hätte (BGH Urteil vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87; auch OLG Bamberg Urteil vom 1. April 2005 - 6 U 42/04).

Gemessen an diesen Anforderungen ist der Anspruch auf Erstattung der mit Rechnung vom 27. März 1997 abgerechneten Kosten für den Einbau von Entwässerungsröhrchen einschließlich der Verbreiterung der Entwässerungsbohrungen durch das beauftragte Drittunternehmen, die G... Bauelemente GmbH, in der geltend gemachten Höhe (9.927,15 DM) begründet.

aa) Soweit die Klägerin zunächst - mit Nichtwissen - den Einbau von Entwässerungsröhrchen bestritten hatte, hält sie mit ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 16. Januar 2001 (Bl. 1110 d.A.), sie selbst habe diese entfernt, hieran nicht mehr fest.

bb) Die Klägerin kann mit ihrem Einwand, die von der Beklagten auf Grundlage des im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin erstellten Gutachtens des Sachverständigen T... beauftragten und von der G... Bauelemente GmbH ausgeführten Arbeiten hätten sich letztlich - nämlich nach den Ausführungen des Sachverständigen Sch... - als falsch bzw. unzureichend erwiesen, die Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Kosten nicht, auch nicht teilweise, in Frage stellen.

Die Klägerin behauptet, der Einbau von Entwässerungsröhrchen sei fehlerhaft gewesen, was sich -im Hinblick auf den Durchmesser der eingebauten Röhrchen - mit dem Vorbringen der Beklagten deckt. Inwieweit sich diese Fehlerhaftigkeit aus dem oder den Gutachten des Sachverständigen Sch... ergeben soll, wie die Klägerin meint, ist zwar nicht nachvollziehbar. Aus dessen Gutachten vom 4. März 1998 ergibt sich vielmehr, dass an der Größe der vorgefundenen Entwässerungsöffnungen (Durchmesser 10 mm) nichts zu beanstanden war, es lediglich für eine geordnete Entwässerung weiterer Entwässerungsöffnungen bedurfte (Seite 8, Bl. 568 d.A.) und die den Wasserablauf gegen Windanfall schützenden eingebauten Abdeckkappen nicht systemkonform und unzureichend befestigt waren (Seite 7, Bl. 567 d.A.) und stattdessen Z-Profile angebracht werden sollten.

Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben, denn selbst wenn der Einbau von Entwässerungsröhrchen eine ungeeignete Maßnahme gewesen ist, steht dies der Erstattungsfähigkeit der hierfür entstandenen Kosten nicht entgegen. Wie dargelegt, kommt es für die Beurteilung, ob getätigte Aufwendungen erstattungsfähige Fremdnachbesserungskosten sind, auf die "ex ante" Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bauherrn an. Hier konnte sich die Beklagte auf die überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen T... zur Sanierung der nicht ordnungsgemäßen Entwässerung der Blendrahmen der Fenstertüren stützen und die Mängelbeseitigung, wie von diesem vorgeschlagen, durchführen lassen.

Der Beklagten kann weder der Vorwurf rechtsmißbräuchlichen Verhaltens gemacht werden, weil sie im Hinblick auf die Einwendungen der Klägerin die Mängelbeseitigungsmaßnahmen auf Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen T... hat durchführen lassen, noch war sie aus anderen Gründen gehalten, mit der Beauftragung eines Drittunternehmens zur Mängelbeseitigung zunächst zuzuwarten.

Wie bereits oben (Ziffer 1. b) cc)) zur außerordentlichen Kündigung ausgeführt, bestand für die Beklagte keine Veranlassung, aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 19. Juli 1996 - dessen Erhalt im vor dem Landgericht Berlin geführten Rechtsstreit (gemeint ist wohl das selbständige Beweisverfahren) die Beklagte nicht bestritten hatte - an der Richtigkeit der vom Sachverständigen T... in dessen Gutachten vom 21. Oktober 1996 gemachten Ausführungen zu zweifeln. Der Sachverständige T... ist - was die Klägerin verkennt - auf den Inhalt dieses Schreibens und das beigefügte Detailblatt, aus dem sich die Maße der Entwässerungsöffnungen und Röhrchenöffnungen ergaben, in seinem schriftlichen Gutachten im einzelnen eingegangen (Seite 16 f., Bl. 170 f. d.A.). Inwieweit die Schreiben vom 30. Juli 1996 (Bl. 1449 d.A.) - dieses enthält weder Einwände gegen die Beurteilung der Mangelhaftigkeit der ausgeführten Leistung noch gegen die vorgeschlagene Sanierung - und vom 17. Dezember 1996 (Bl. 1450 d.A.) - darin wird lediglich die Mangelhaftigkeit mit der Behauptung in Abrede gestellt, die Silikonabdichtung sei zertifiziert und dicht - eine Verpflichtung der Beklagten hätten begründen sollen, mit der Mangelbeseitigung zuzuwarten, ist nicht nachvollziehbar.

Die Beklagte muss sich auch nicht vorwerfen lassen, voreilig die Durchführung von Mangelbeseitigungsmaßnahmen in Auftrag gegeben zu haben, weil Wasserschäden zu keinem Zeitpunkt aufgetreten seien. Ein (Bau-)Werk ist nicht erst dann mangelhaft, wenn sich das als nicht vertragsgemäß hinzunehmende Risiko eines Schadenseintritts verwirklicht hat - etwa indem in den Blendrahmen eingetretenes Wasser, weil es nicht nach außen abgeführt werden kann, in den Gebäudeinnenraum fließt. Da mit dem Einbau der Z-Proflie Ende 1998/Anfang 1999 auch nach dem Vorbringen der Beklagten der Mangel vollständig behoben ist, kann dem Umstand, dass weder weitere Mängelrügen erfolgt noch Wasserschäden aufgetreten sind, ohnehin keine Bedeutung für die Frage der Mangelhaftigkeit der Entwässerung beigemessen werden.

Die Klägerin kann sich schließlich nicht darauf stützen, dass es - so der Sachverständige Sch... in seinem Ergänzungsgutachten vom 16. Juli 1999 (Seite 5) - "absolut falsch war" überhaupt ein Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen. Sofern die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Fremdnachbesserung vorliegen, kann der Bauherr diese auch -auf Kosten des Unternehmers - durchführen lassen; andernfalls liefe der Anspruch ins Leere.

cc) Soweit die Klägerin die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der von der G... Bauelemente GmbH für den Einbau der Entwässerungsröhrchen angesetzten Kosten in Abrede gestellt und behauptet hat, marktüblich sei allenfalls die Hälfte des Rechnungsbetrages, handelt es sich - auch dies ist vom Senat im Verhandlungstermin vom 28. Juni 2006 dargelegt worden - um ein bloßes Bestreiten "ins Blaue hinein", das unbeachtlich ist. Der Klägerin obliegt es als Fachunternehmen, näher darzutun, weshalb die von der G... Bauelemente GmbH angesetzten Einheitspreise für den Einbau von Entwässerungsröhrchen einschließlich der Erweiterung der Entwässerungsbohrungen mehr als doppelt so hoch wie marktüblich sein sollen. Dies gilt namentlich vor dem Hintergrund, dass die Klägerin selbst für die bloße Montage von 164 Z-Profilen an den betroffenen Fenstertüren umgerechnet 11.547,22 DM (5.904,00 €) ohne Mehrwertsteuer ansetzt, und nicht ersichtlich ist, dass die Erweiterung der Entwässerungsöffnungen und der Einbau der Entwässerungsröhrchen, deren Materialpreis ausweislich der klägerseits eingereichten Preisliste "S... Spezial-Artikel für Entwässerung" (Anlage BK 44, Bl. 1448 d.A.) vernachlässigenswert ist, einen geringeren Arbeitsaufwand erforderten.

Darüber hinaus kann der Einwand, die in Rechnung gestellten Fremdnachbesserungskosten seien unangemessen hoch gewesen, nur dann durchgreifen, wenn der Beklagten insoweit nach dem Rechtsgedanken des § 254 BGB der Vorwurf gemacht werden könnte, gegen die Kostenminderungspflicht verstoßen zu haben. Hierzu ist nichts dargetan.

dd) Soweit die Klägerin schließlich geltend macht, die Kosten für den Einbau der Entwässerungsröhrchen seien als "Sowieso"-Kosten nicht erstattungsfähig, kann sie auch damit aus den nachfolgenden Gründen, die ebenfalls Gegenstand der Erörterung im Termin vom 28. Juni 2006 waren, nicht durchdringen.

Der Aufwendungsersatzanspruch des Bestellers ist stets um diejenigen (Mehr-) Kosten zu kürzen, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre, - sog. "Sowieso"-Kosten.

Anknüpfungspunkt ist die Erwägung, dass der Unternehmer nicht mit den Kosten solcher Maßnahmen belastet werden darf, die er nach dem Vertrag gar nicht zu erbringen hatte (BGH WM 1972, 800, 802; BGH BauR 1976, 430 , 432). Andererseits ist es ihm nicht gestattet, sich auf diese Weise seiner werkvertraglichen Erfolgshaftung zu entziehen. Es muss deshalb in jedem Einzelfall die geschuldete Leistung konkret ermittelt und aus dem Vertrag heraus festgelegt werden. Hat der Auftragnehmer einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis versprochen, so bleibt er an seine Zusage selbst dann gebunden, wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend erweist und aufwendigere Maßnahmen erforderlich werden. Auch im Rahmen der Nachbesserung können diese Mehrkosten nicht dem Auftraggeber aus dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung aufgebürdet werden. Richtet sich die Kalkulation des Unternehmers dagegen nicht allein nach seinen eigenen Vorstellungen, sondern in erster Linie nach einem Leistungsverzeichnis des Bestellers, so umfasst der vereinbarte Preis die Werkleistung nur in der jeweils angegebenen Größe, Güte und Herstellungsart. Notwendig werdende Zusatzarbeiten sind gesondert zu vergüten (§ 2 Nr. 1, Nr. 6 Abs. 1, Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B).

Die für die "Sowieso"-Kosten darlegungs- und beweispflichtige Klägerin legt schon nicht dar, worin konkret die Mehrkosten liegen sollen, um die das Werk bei Herstellung einer ordnungsgemäßen Entwässerung von vornherein teurer geworden wäre. Gemessen an den genannten Anforderungen lassen sich anrechenbare "Sowieso"-Kosten im Hinblick auf die von der G... Bauelemente GmbH durchgeführte Erweiterung der Entwässerungsöffnungen und den Einbau von Entwässerungsröhrchen aber auch nicht erkennen. Das von der Beklagten vorgegebene Leistungsverzeichnis (Bl. 72 ff. d.A.) enthielt im Hinblick auf die Entwässerung unter 00.B "Besondere Bedingungen" .01.08. (Bl. 80 d.A.) ohnehin nur die Vorgabe, die Konstruktionen müssten so ausgelegt sein, dass "eingedrungenes Wasser in Stock oder Flügel jederzeit durch vorgesehene Wasserablaufschlitze, die mindestens 40 mm lang und 6 mm breit ausgefräst sein sollen oder gleichwertiges nach außen abfließen kann". Die Klägerin schuldete daher keine konkrete Ausführungsart, sondern allein den Erfolg einer ordnungsgemäßen Entwässerung der Fenstertüren. Zudem ist nicht einmal ansatzweise dargetan, dass sich überhaupt Mehrkosten - also höhere Einheitspreise als die von Klägerin für die Fenstertüren angesetzten - ergeben hätten, wären anstelle der ursprünglich ausgeführten Entwässerung - Entwässerungsöffnungen mit einem Durchmesser von 7 mm und versetzt dazu angebrachten Entwässerungsschlitzen - von vornherein die von der G... Bauelemente GmbH ausgeführten Arbeiten - tiefere Entwässerungsöffnungen von 10 mm Durchmesser und einzusetzende Röhrchen, deren Materialpreis von etwa 18,00 DM pro hundert Stück vernachlässigenswert ist - kalkuliert worden.

Mangels hinreichenden Sachvortrags besteht kein Anlass zur Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

2.

Die Beklagte kann zudem gemäß den §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B von der Klägerin Zahlung der Fertigstellungsmehrkosten in Höhe von 65.003,06 DM (33.235,54 €) verlangen.

Der aufgrund wirksamer außerordentlicher Kündigung dem Grunde nach bestehende Anspruch ist auch der Höhe nach gerechtfertigt.

a) Mehrkosten, die dem Auftraggeber im Falle einer berechtigten Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B dadurch entstanden sind, dass er den noch nicht vollendeten Teil der Leistung durch einen Dritten hat ausführen lassen, können gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B ersetzt verlangt werden. Die Voraussetzungen des Kostenerstattungsanspruchs aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B hat der Auftraggeber schlüssig vorzutragen (Ingenstau/Korbion, 15. Aufl. 2004, § 8 VOB/B Rdnr. 37). Dazu gehören in der Regel die Darlegung der anderweitig als Ersatzvornahme erbrachten Leistung, der dadurch entstandenen Kosten und der infolge der Kündigung nicht mehr an den Auftragnehmer zu zahlenden Vergütung sowie die Berechnung der sich daraus ergebenden Differenz. Welche Anforderungen an die Darlegung dazu im Einzelfall zu stellen sind, hängt von den Umständen der gesamten Vertragsabwicklung mit dem Auftragnehmer sowie der Ersatzvornahme ab. Sie bestimmen sich danach, welche Angaben dem Auftraggeber möglich und zumutbar sind, und nach dem Kontroll- und Informationsinteresse des Auftragnehmers (st. Rspr. des Senats, zuletzt Urteil vom 16. Februar 2005 - 4 U 12/02). Die danach aufzustellende Abrechnung muss nicht generell den Anforderungen des § 14 VOB/B genügen (BGH Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 260/01).

b) Gemessen an diesen Anforderungen ist die Kostenaufstellung B 15 (Bl. 216 f. d.A.) ausreichend. Der Senat ist von seinen mit Beschluss vom 23. Januar 2004 (Bl. 1424 f. d.A.) erhobenen Schlüssigkeitsbedenken im Termin vom 8. März 2004 ausdrücklich abgerückt und hält - wie bereits in seiner Verfügung vom 21. Juni 2006 ausgeführt - auch an seiner in der terminsvorbereitenden Verfügung vom 6. Juni 2006 geäußerten Rechtsauffassung nicht mehr fest.

Die Kostenaufstellung der Beklagten enthält die erforderliche Gegenüberstellung der für die Beauftragung der G... Bauelemente GmbH mit der Fertigstellung des Werks entstandenen Kosten und derjenigen Kosten, die entstanden wären, wenn die Klägerin die Arbeiten zum Abschluss gebracht hätte. Dass dieser Aufstellung keine Rechnung(en) der G... Bauelemente beigefügt sind -die im Anlagenkonvolut B 16 beigefügten Rechnungen lassen sich den in der Aufstellung B 15 auf der linken Seite aufgeführten Leistungen/Materialien nicht zuordnen - ist insoweit nicht von Bedeutung, da die Klägerin die Erbringung der Leistung als solche, ihre Erforderlichkeit für die Fertigstellung des Werks und die angesetzten Preise nicht bestreitet.

Dass die Kostenaufstellung für die mit Einheits(material)preisen von 51,88 DM bzw. 44,94 DM angesetzten Leistungspositionen "Innenfensterb" und "Außenfensterb" in der Spalte "Fa. H..." keine Kosten aufweist, findet seine Erklärung darin, dass die mit der Klägerin vereinbarten Einheitspreise nach dem Leistungsangebot - Pos. 01.02.01, 01.10 lit. d) und e), 01.11.01 - die Lieferung und Montage der Fenster und Fenstertüren einschließlich Fensterbänke beinhalteten, die Vereinbarungen mit der G... Bauelemente GmbH hingegen dahin gingen, dass Lohn- und Materialkosten gesondert ausgewiesen werden und letztere Einheitspreise für die bloßen Fensterelemente einerseits und die Fensterbänke andererseits vorsah. Da die Summe der in der vierten Spalte der Kostenaufstellung B 15 aufgelisteten "lfm." Fensterbank - 67,64 + 12,16 + 3,04 + 40,94 + 0,89 + 19,19 - genau dem Betrag von 143,86 entspricht, der als "Länge Fensterbank" bei den Positionen "Innenfensterb" und "Außenfensterb" angegeben ist, ist davon auszugehen, dass mit jenen Positionen die Innen- und Außenfensterbänke zu den in der Kostenaufstellung aufgeführten insgesamt 175 Fenstern (Pos. 02.01 F./76/126, 02.03 F./76/126 usw.) gemeint sind, mithin diese Fenster gänzlich, also einschließlich der zugehörigen Fensterinnen- und -außenbänke, aufgrund der Kündigung des Werkvertrages mit der Klägerin durch die G... Bauelemente GmbH einzubauen waren.

c) Mit ihrem Einwand gegen die Angemessenheit und Ortsüblichkeit der geltend gemachten Aufwendungen vermag die Klägerin jedenfalls deshalb nicht durchzudringen, weil dieser, nach dem Grundgedanken des § 254 BGB, nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden kann, wenn die Beklagte vorwerfbar unangemessene Preise mit dem Drittunternehmen vereinbart hätte. Hierzu ist von der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin indes nichts dargetan.

3.

Die im Wege der Anschlussberufung geltend gemachte weitere Vergütung für die Anbringung der Z-Profile in Höhe von umgerechnet 23.812,93 DM steht der Klägerin nicht zu.

Entgegen ihrer Auffassung handelt es sich bei diesen Arbeiten um solche, die durch die von ihr selbst verursachte Mangelhaftigkeit der Entwässerungskonstruktion verursacht waren, deren Kosten sie mithin nicht der Beklagten aufbürden kann.

Die Anbringung der Z-Profile war nach den Ausführungen des Sachverständigen Sch... in seinen Gutachten vom 4. März 1998 (Seite 11) und vom 16. Juli 1999 (Seite 3) - auf die sich die Klägerin stets beruft - allein deshalb erforderlich, um einen sicheren Windschutz zu erreichen und bei entsprechendem Windanfall einen Wasserrückstau und damit Feuchteschäden in den Innenräumen zu vermeiden. Ein ausreichender Windschutz war nicht mehr gewährleistet, weil - wie dargelegt -die Entwässerungsöffnungen einen für den geordneten Wasserabfluss unzureichenden Durchmesser aufwiesen und deshalb vertieft und auf 10 mm Durchmesser erweitert wurden; der durch die versetzte Anordnung von Entwässerungsöffnungen und -schlitzen gewährleistete Windschutz fiel dadurch weg. Anhaltspunkte dafür, dass diese "Durchbohrung" mangelhaft gewesen ist, lassen sich den vorliegenden Gutachten nicht entnehmen; dies wird insbesondere auch nicht in den von der Klägerin eingeführten Gutachten des Sachverständigen Sch... vom 4. März 1998 und 16. Juli 1999 festgestellt.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 96, 97 Abs. 1 ZPO. Der Senat hat der Klägerin die durch die Einholung des Sachverständigengutachtens entstandenen Kosten gemäß § 96 ZPO auferlegt, weil die Beweiserhebung allein durch die - erfolglos gebliebene - Behauptung der Klägerin, ihre Leistung sei im Hinblick auf die Entwässerung der Fenstertüren mangelfrei, veranlasst war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 12, 14 GKG a.F., 72 Nr. 1 GKG n.F. bis zum 30. November 1999 auf 79.286,72 €, seit dem 1. Dezember 1999 auf 90.555,04 € (Berufung der Beklagten: 79.286,72 €, Berufung der Klägerin: 11.268,33 €), seit dem 10. Juli 2000 auf 96.746,35 € (Korrektur des Berufungsantrags der Klägerin auf 17.454,52 €), seit dem 4. August 2003 auf 108.921,71 € (Anschlussberufung: 12.175,36 €) und ab dem 5. Mai 2004 auf 50.486,57 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung