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4 U 134/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 14.03.2007

Verkündet am 14.03.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts in Brandenburg auf die mündliche Verhandlung vom 31. Januar 2007 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 13. Juli 2006 wird zurückgewiesen. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) wird abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Vollstreckungsklausel zu einem Vergleich.

Wegen der Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 13.7.2006 mit folgender Ergänzung Bezug genommen (§ 540 I Nr. 1 ZPO): Die Beklagte zu 1) befindet sich inzwischen in Liquidation.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar sei der Klägerin der Weg in ein streitiges Verfahren nach § 731 ZPO eröffnet, weil öffentliche Urkunden über die Firmenübernahme nicht vorhanden seien und deshalb ein Verfahren gem. § 727 I ZPO erfolglos bliebe.

Die Voraussetzungen für eine Klauselerteilung gem. § 727 I ZPO lägen aber nicht vor. Eine Rechtsnachfolge der Beklagten zu 1) hinsichtlich der Zahlungsverpflichtungen des Herrn K... ergebe sich weder aus dem Gesetz, noch aus Vertrag. Ein Anspruch aus § 25 HGB scheide schon deshalb aus, weil die Vergleichsforderung vom 27.11.2003 nicht im Rahmen eines Handelsgeschäfts des Herrn K... begründet worden sei. Die Darlehensverträge, aus denen die Klägerin ihre Vergleichsforderung ableite, seien mit Herrn K... persönlich abgeschlossen worden, der sich daher auch nur persönlich verpflichtet habe.

Selbst wenn eine Firmenfortführung vorläge, käme eine Rechtsnachfolge nicht in Betracht, weil die Beklagte in einer anderen Rechtsform betrieben werde, als seinerzeit Herr K... sein Reiseunternehmen betrieben habe.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

Die Klägerin nimmt eine subjektive Klageerweiterung auf die Komplementärin (Beklagte zu 2)) der vorherigen alleinigen Beklagten und nunmehrigen Beklagten zu 1) vor.

Die Klägerin ist der Auffassung, Herr K... hafte als Einzelkaufmann mit seinem gesamten Vermögen für die von ihm begründeten Verbindlichkeiten unbeschränkt persönlich. Ein Einzelkaufmann habe kein abgesondertes Geschäfts- oder Firmenvermögen.

Unabhängig davon sei die Vergleichsforderung im Betrieb des Handelsgeschäfts des Herrn K... begründet worden. Die Klägerin habe ihre Forderung im Verfahren 4 O 351/05 aus Darlehen zur Betriebsfortführung hergeleitet und den dortigen Beklagten auch unter seiner "Firma" bezeichnet. Dass die Beklagte zu 1) das Handelsgeschäft mit der übernommenen Firma in einem Unternehmen anderer Rechtform als Herr K... betreibe, sei nach § 25 HGB unerheblich.

Die Klägerin hält die subjektive Klageänderung hinsichtlich der Beklagten zu 2) für sachdienlich gem. § 533 ZPO, die ohne neuen Sachvortrag zu begründen sei. Die Beklagte zu 2) hafte als Komplementärin für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 13.7.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Cottbus, Az.: 4 O 351/05, ihr die Vollstreckungsklausel zur Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte und gegen die K... Verwaltuns GmbH zum Vergleich des Landgerichts Cottbus zum Aktenzeichen 4 O 320/02 vom 27.11.2003 zu erteilen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen sowie die Beklagte zu 2),

die erweiterte Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 2) stimmt der Klageerweiterung nicht zu. Sie hält die Klageerweiterung auch nicht für sachdienlich. Sie meint, unabhängig davon scheitere der Anspruch auf Klauselerteilung gegen sie an § 129 IV HGB.

Die Beklagten verteidigen im Übrigen das angefochtene Urteil. Die Voraussetzungen für eine Firmenfortführung gemäß § 25 HGB hätten nicht vorgelegen. Dies schon deshalb, weil Herr K... seinen Geschäftsbetrieb als Einzelunternehmer noch geführt habe, als die Beklagte zu 1) ihre werbende Tätigkeit aufgenommen habe. Eine Firmenfortführung könne bei Weglassen des Vor- und Zunamens eines Einzelkaufmannes als prägender Bestandteil und mithin Kern der Firma ohnehin nicht in Betracht gezogen werden.

II.

Die zulässige Berufung und die Klage gegen die Beklagte zu 2) sind unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel aus dem mit Herrn K... geschlossenen Vergleich gegen die Beklagten.

Beklagte zu 1)

Die Klägerin kann nicht mit Erfolg die Erteilung einer Vollstreckungsklausel gegen die Beklagte zu 1) verlangen.

1. Ein solches Recht ergibt sich nicht aus §§ 731, 727 I ZPO.

a) Rechtsfolge der Geschäfts- und Firmenfortführung nach § 25 I HGB, auf die sich die Klägerin beruft, ist nicht eine Rechtsnachfolge i.S.d. § 727 ZPO, sondern vielmehr ein gesetzlicher Schuldbeitritt (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., Rn. 10 zu § 25; BGH, Urteil vom 8.5.1989, II ZR 237/88, Rn. 13 - zitiert nach Juris). Eine vollstreckbare Ausfertigung eines gegen den Veräußerer gerichteten Titels auch gegen den Erwerber ist deshalb nicht nach § 727 ZPO, sondern nur nach § 729 II ZPO möglich (Baumbach/Hopt, a.a.O., BGH, WM 1974, 395, 396).

b) Keine abweichende Beurteilung ergibt sich dann, wenn statt § 25 HGB, wie die Klägerin annimmt, § 28 HGB einschlägig ist.

Die Klägerin beruft sich darauf, dass die neu gegründete Beklagte zu 1) das Unternehmen und die Firma ihres Komplementärs K... übernommen und fortgeführt habe. Danach wären die Beklagte zu 2) als Komplementär-GmbH und die Tochter des Herrn K... als weitere Kommanditistin in das Geschäft des Herrn K... eingetreten, sodass § 28 I HGB, bei dem die Geschäftsfortführung ausreichend und die Fortführung der Firma nicht erforderlich ist, anwendbar sein könnte (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., Rn. 4 zu § 28). Rechtsfolge wäre aber auch dann ein gesetzlicher Schuldbeitritt der Beklagten zu 1) zu den Verbindlichkeiten ihres Komplementärs K..., auf den § 727 ZPO nicht anwendbar ist (BGH WM 1974, 395, 396).

2. Die Klägerin kann auch nicht aus §§ 731, 729 II ZPO mit Erfolg die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gegen die Beklagte zu 1) verlangen. Die Voraussetzungen des § 729 II ZPO liegen nicht vollständig vor.

Eine vollstreckbare Ausfertigung kann nach § 729 II ZPO nur gegen denjenigen erteilt werden, der ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt in Ansehung der Verbindlichkeiten, für die er nach § 25 I 1, II HGB haftet, wenn sie vor dem Erwerb des Geschäfts gegen den früheren Inhaber rechtskräftig festgestellt worden sind.

Auch hierfür kann dahinstehen, ob § 25 HGB oder § 28 HGB anwendbar ist und ob im Falle des Eintritts in das Geschäft eines Einzelkaufmannes (§ 28 HGB) eine vollstreckbare Ausfertigung nach § 729 II ZPO erteilt werden kann (für eine entsprechende Anwendung z.B. Zöller-Stöber, ZPO, 26. Aufl., Rn. 13 zu § 729; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-Hartmann, ZPO, 64. Aufl., Rn. 4 zu § 729; verneinend OLG Köln, NJW-RR 1994, 1118; offen gelassen BGH WM 1974, 395, 396). Die sowohl für § 25 HGB als auch für § 28 HGB erforderliche Fortführung des Geschäfts des Herrn K... durch die Beklagte zu 1), aus der auf den Erwerb des Geschäfts geschlossen werden könnte, nach dem 27.11.2003 kann nicht festgestellt werden.

a) Für die Fortführung des Geschäfts ist zwar nicht erforderlich, dass das Geschäft in seinen sämtlichen Teilen übernommen wird. Die Rechtsfolge des § 25 I HGB wie auch die des § 28 I HGB greift aber nur dann ein, wenn der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern desselben übernommen wird, sodass sich der nach außen für den Rechtsverkehr in Erscheinung tretende Tatbestand als Weiterführung des Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt. Ob das Unternehmen in seinem Kern übernommen worden ist, richtet sich im Wesentlichen nach folgenden Kriterien: Übernahme von Personal, Betriebsräumen oder -gegenständen, Übernahme von Warenbeständen, Eintritt in Aufträge und bestehende Kunden- und Lieferantenverträge, Übereinstimmung im Unternehmensgegenstand (OLG Köln, Urteil vom 21.4.2004, 11 U 81/02, Rn. 12 - zitiert nach Juris).

b) Die Klägerin hat bereits nicht hinreichend darlegen können, dass Herr K... sein Unternehmen nach dem 27.11.2003 - neben dem der Beklagten zu 1) - weitergeführt hat, sodass dieses dann von der Beklagten zu 1) übernommen worden sein könnte.

Die Beklagte zu 1), deren Unternehmensgegenstand identisch mit dem des Unternehmens des Herrn K... ist, hat ihre Geschäftstätigkeit mit ihrer Eintragung in das Handelsregister am 4.2.2003 aufgenommen. Sie hat auch bereits seitdem mit dem Personal des Unternehmens K... identisches Personal beschäftigt.

Ausweislich der Auskunft des Landesamtes für Bauen und Verkehr des Landes ... vom 3.4.2006 war für zwei Busse (... und ...) ab dem 15.9.2003 statt Herrn K... der Beklagten zu 1) die Genehmigung zur Durchführung von Gelegenheitsverkehren nach §§ 48 und 49 PBefG erteilt; die Herrn K... erteilte Genehmigung für diese Busse galt nur bis zum 12.9.2003. Für einen weiteren Bus (...) verfügte er dagegen sogar nur bis zum 4.2.2003 über eine Genehmigung. Die Beklagte zu 1) hatte dagegen für einen weiteren Bus (...), den sie neu erworben hat, ab dem 16.1.2004 eine Genehmigung nach §§ 48, 49 PBefG. Zudem hat die Beklagte zu 1) nach der Behauptung der Klägerin von Beginn an Räumlichkeiten und Betriebsstätten des Unternehmens des Herrn K... genutzt. Danach hat die Beklagte zu 1) ihr Unternehmen jedenfalls neben dem Unternehmen des Herrn K... bereits vor dem 27.11.2003 geführt. Davon gehen auch die Parteien aus.

Die Beklagten bestreiten dagegen, dass Herr K... nach der gewerberechtlichen Abmeldung und jedenfalls nach dem Vergleichsschluss am 27.11.2003 das Einzelunternehmen noch betrieben habe.

Die von der Klägerin dafür vorgetragenen Indizien sind für eine solche Annahme nicht ausreichend.

aa) Die von der Klägerin behauptete Umschreibung des Vertrages des Herrn Kss mit der E... Nahverkehrsgesellschaft auf die Beklagte zu 1) im Juni 2006 reicht dafür und auch für die Annahme einer Fortführung des Unternehmens des Herrn K... im Kern durch die Beklagte zu 1) (erst) zu diesem Zeitpunkt nicht aus, auch wenn dieser Vertrag nach Einschätzung der Klägerin drei Viertel des Umsatzes des Unternehmens des Herrn K... sichergestellt hat. Offen bleibt, mit welchen personellen und sächlichen Mitteln, die auch zum Kern des Unternehmens gehört haben müssten, sein Unternehmen den Vertrag auch nach dem 27.11.2003 durchgeführt hätte. Nach dem Vortrag der Klägerin war dieser Vertrag das wirtschaftliche Standbein des Herrn K.... Alle drei großen Busse, für die er eine Konzession gehabt habe, seien fast ausschließlich für diesen Linienverkehr gefahren. Reiseverkehr habe ab ca. 2003 allenfalls sporadisch und als Subunternehmer für andere Busbetriebe stattgefunden. Lediglich Behindertenverkehr sei mit Kleinbussen abgewickelt worden. Herr K... hatte aber nach der von der Klägerin selbst vorgelegten Auskunft des Landesamtes für Bauen und Verkehr vom 3.4.2006 keine Genehmigung zur Durchführung von Gelegenheitsverkehren nach §§ 48, 49 PBefG gehabt und hätte zudem allenfalls über einen kleinen VW-Bus mit dem amtlichen Kennzeichen ... verfügen können. Busse mit einer Konzession für die Durchführung des Linienverkehrs standen ihm danach jedenfalls seit Mitte September 2003 nicht mehr zur Verfügung.

bb) Zwar spricht für die Fortführung des Unternehmens durch Herrn K... nach dem 27.11.2003 die Rechnung vom 25.2.2004, die von "K... Busreisen" unter dem Briefkopf ausgestellt worden ist, unter dem auch Herrn K... seine Rechnungen ausgestellt hat. Darauf ist als Anschrift auch der ...weg 4 a in S... angegeben, der Sitz des Unternehmens des Herrn K.... Schließlich ist in der Fußzeile der zweifelsfreie Hinweis auf das Unternehmen des Herrn K... "K... Busreisen K..." enthalten. Diese Rechnung könnte auch darauf hindeuten, dass der Bus mit dem amtlichen Kennzeichen ... noch für das Unternehmen des Herrn K... eingesetzt worden ist.

Diese Rechnung betrifft aber lediglich eine Tour "Preisrätsel K..." an drei Tagen (Donnerstag, den 19.2.2004 bis einschließlich Sonnabend, den 21.2.2004) und lässt bereits deshalb keinen Rückschluss auf eine dauerhafte Weiterführung des Unternehmens des Herrn K... zu. Zudem lässt der eingesetzte Bus mit dem amtlichen Kennzeichen ..., für den die Beklagte zu 1) ab dem 15.9.2003 eine Genehmigung zur Durchführung von Gelegenheitsverkehren nach §§ 48, 49 PBefG hatte, darauf schließen, dass es die Beklagte zu 1) war, die diese Fahrten durchgeführt hat. Dann hätte die Beklagte zu 1) aber lediglich im Geschäftsverkehr die Firma des Herrn K... fortgeführt. Die Klägerin hat dementsprechend diese Rechnung zusammen mit der Rechnung des Herrn K... vom 1.11.2001 zum Beleg der Fortführung der Firma des Herrn K... durch die Beklagte zu 1) vorgelegt.

Die Fortführung der Firma, d.h. des Namens, unter dem der Kaufmann seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt (§ 17 I HGB), ist jedoch zu unterscheiden von der Fortführung des Handelsgeschäfts. Deshalb ist auch der Umstand unbehelflich, dass unstreitig noch im Juni 2005 beide Unternehmen nebeneinander werbend im Internet in Erscheinung getreten sind. Dies lässt ebenfalls keinen Rückschluss darauf zu, dass Herr K... zu diesem Zeitpunkt noch sein Unternehmen geführt hat. Es lässt sich auch zwanglos dadurch erklären, dass veraltete Angaben und Links im Internet nicht aktualisiert oder gelöscht worden sind. Auch dies ist zudem eher ein Hinweis auf eine Fortführung der Firma des Herrn K... durch die Beklagte zu 1).

Entsprechendes gilt für den Umstand, dass Herr K... noch bis Februar 2006 als Inhaber des Personenbeförderungsbetriebes aufgetreten ist, u.a. durch eine entsprechende Beschriftung an den Bussen. Eine unterlassene Umlackierung bzw. Neubeschriftung kann zwar eine Fortführung der Firma des Herrn K... durch die Beklagte zu 1) begründen, nicht jedoch die Unternehmensfortführung.

Beklagte zu 2)

Die subjektive Klageerweiterung in der Berufung auf die Beklagte zu 2) ist zulässig (§ 533 ZPO).

Der Senat erachtet die als Klageänderung zu behandelnde subjektive Klageerweiterung für sachdienlich. Diese wird auch auf Tatsachen gestützt, die der Senat ohnehin nach § 529 ZPO seiner Entscheidung zu Grunde zu legen hat.

Die Klage auf Klauselerteilung gegen die Beklagte zu 2) ist jedoch unbegründet. Gegen diese kann aus einem Titel gegen die Beklagte zu 1) nicht vollstreckt werden. Vielmehr muss gegen die Beklagte zu 2) ein gesonderter Titel erstritten werden (§§ 161 II, 129 IV HGB).

Der nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 21.2.2007 ist berücksichtigt worden.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I, 97 I, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 II Nr. 1 und 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 42.494,50 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung