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4 U 135/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 19.03.2008

Verkündet am 19.03.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 05.03.2008 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Woerner und die Richterin am Landgericht Brune

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 15.03.2007 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam (Az.: 2 O 423/05) wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Kaufvertrages in Anspruch.

Er bestellte am 25.01.2005 bei der Beklagten, diese vertreten durch das Autohaus ... in P..., einen Mercedes-Benz Typ A 170 Avantgarde zum Preis von 26.250,80 €, von dem nach Gutschrift der Differenz 25.000,- € in bar bezahlt wurden. Als Sonderausstattung wurde unter anderem das "Getriebe Autotronic, stufenloses Automatikgetriebe" vereinbart. Nach Rücknahme eines mit falscher Ausstattung übereigneten Pkw wurde das Fahrzeug am 03.06.2005 ausgeliefert.

Der Kläger hat behauptet, der Pkw weise eine Reihe von Mängeln auf. So sei das Getriebe defekt, der Motor drehe konstant bei 5.000 U/min zu hoch. Bei Verringerung der Geschwindigkeit schalte das Getriebe nicht herunter, bei gebremsten Fahrten bergab toure der Motor ebenso hoch wie bei Fahrten bergauf, wenn man Gas wegnähme. Zudem verursache das Getriebe ein jaulendes Geräusch. Die Beschleunigung sei mangelhaft, weil das Fahrzeug erst nach einer Sekunde Gas annehme und beschleunige. Der Kraftstoffverbrauch liege bei 11,0 Litern pro 100 Kilometern anstelle der herstellerseits angegebenen 5,5 bis 9,6 Liter.

Das Landgericht hat durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis über den behaupteten Defekt des Getriebes und die unzureichende Beschleunigung erhoben. Im Folgenden hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen funktioniere das Getriebe einwandfrei und beschleunige der Pkw ordnungsgemäß. Soweit der Gutachter den klägerischen Vortrag bestätigt habe, dass im Fahrprogramm "S" bei plötzlicher Gaswegnahme keine Drehzahlabsenkung erfolge und bei Fahrten bergab unter Betätigung der Bremse ein Anstieg der Drehzahl zu verzeichnen sei, handele es sich um herstellerseits gewollte Funktionen des CVT-Automatikgetriebes, die dem Stand der Technik entsprächen.

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung weiter ausgeführt, zu einem erhöhten Kraftstoffverbrauch habe der Kläger trotz entsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung und Einräumung einer Schriftsatzfrist nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. So sei unklar geblieben, unter welchen Bedingungen der von ihm behauptete Verbrauch von 11,0 Litern auf 100 Kilometer zustande gekommen sei, weshalb es nicht möglich sei, ihn in Relation zu den Angaben des Herstellers zu setzen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Klageziele weiterverfolgt. Er macht geltend, der von ihm vor Abschluss des Kaufvertrages Probe gefahrene, ebenfalls mit einem CVT-Automatikgetriebe ausgestattete Vorführwagen Mercedes A 170 habe die von ihm beanstandeten Fahrverhaltensweisen nicht gezeigt, anderenfalls er kein Auto von der Beklagten gekauft hätte. Auch das ihm zunächst gelieferte Kfz habe die beschriebenen Symptome nicht aufgewiesen. Weil das ihm schlussendlich übereignete Fahrzeug nicht dieselben Fahreigenschaften aufweise, sei es mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB. Hierzu verhalte sich das gerichtlich eingeholte Gutachten nicht, sodass es der Einholung eines weiteren bedürfe.

Zu Unrecht habe das Landgericht eine Beweiserhebung über den von ihm behaupteten Kraftstoffverbrauch unterlassen; keinesfalls sei sein diesbezüglicher Vortrag unsubstantiiert. Das Erstgericht habe es versäumt, ihn detailliert darauf hinzuweisen, dass es näheren Vortrages dazu bedürfe, wie er zu dem von ihm angegebenen Verbrauchswert komme; tatsächlich sei dies ein Mittelwert aus dem so genannten "Drittelmix", also 1/3 Stadtverkehr, 1/3 Landstraße (konstant 90 km/h) und 1/3 Autobahn (konstant 120 km/h). Nach der von ihm bereits erstinstanzlich vorgelegten Herstellerübersicht verbrauche der A 170 im Stadtverkehr 9,6 Liter pro 100 Kilometer, sodass die von ihm angegebenen 11,0 Liter unabhängig davon, bei welcher Fahrweise sie verbraucht würden, über die Toleranzgrenze hinweg überhöht seien. Indem es - unerwartet - die Auffassung vertreten habe, sein Vortrag bezüglich des Kraftstoffverbrauchs sei unzureichend gewesen, habe das Landgericht seine Hinweispflichten verletzt und eine Überraschungsentscheidung getroffen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 15.03.2007 (Az. 2 O 423/05) abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.137,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.04.2006 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Mercedes Benz, Typ A 170, Limousine, 3-Türer mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 540,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 30.04.2006 zu zahlen,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1) bezeichneten Fahrzeugs in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Mercedes A 170 aus §§ 346 Abs. 1, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB. Der ihm in Erfüllung des zustande gekommenen Kaufvertrages seitens der Beklagten übereignete Pkw wies zur Zeit des Gefahrübergangs keinen Mangel auf, § 434 BGB.

1. Ein solcher liegt nicht in einem defekten Getriebe begründet, vielmehr weist der Kaufgegenstand selbst dann die zwischen den Parteien vereinbarte Beschaffenheit auf (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB), wenn die Behauptung des Klägers zutrifft, dass die Fahreigenschaften des Autos anders sind als diejenigen des vom Kläger vor Abschluss des Kaufvertrages Probe gefahrenen Pkw.

Die Beklagte schuldete aus dem Kaufvertrag die Übergabe und Übereignung eines Fahrzeugs, das dem neuesten Stand der Technik entsprach. Hätte sie ein CVT-Automatikgetriebe eingebaut, das diesem Stand nicht entsprach, würde gerade dies den Kläger zum Rücktritt berechtigen (vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2003, VIII ZR 243/02 = NJW 2003, 2824; OLG Zweibrücken, Urteil vom 05.05.1998, 5 U 28/97 = NJW-RR 1998, 1211; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.04.1970, 22 U 13/70 = NJW 1971, 622), nicht aber der hier umgekehrte Fall, in dem der Kläger lieber ein Getriebe älterer Baureihe erhalten hätte.

In der Fahrzeugbestellung des Klägers vom 05.04.2005 findet sich keine Angabe zu einer bestimmten Baureihe oder einem bestimmten Stand der Software des Automatikgetriebes. Dann aber schuldete die Beklagte, die mit solchen Getrieben ausgestattete Fahrzeuge regelmäßig mit Software-Updates versorgt, dasjenige Automatikgetriebe, das sie zur Zeit der Bestellung in die Modellreihe des fraglichen Typs einzubauen pflegte. Dieser Verpflichtung ist sie unstreitig nachgekommen, wenngleich mit aus der subjektiven Sicht des Klägers nachteiligen Folgen für die Fahreigenschaften.

Aus den genannten Gründen erweist sich das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten entgegen der Argumentation des Klägers nicht deshalb als unvollständig, weil der Sachverständige keinen Vergleich mit anderen, baugleichen Fahrzeugen, die nicht über die neuesten Updates für das Getriebe verfügten, unternommen hat. Ein solcher Vergleich war schon deshalb nicht angezeigt, weil die Beklagte gerade einen Pkw, der dem neuesten Stand der Technik entsprach, schuldete.

Die Notwendigkeit eines Vergleichs mit baugleichen Fahrzeugen ergab sich im Übrigen aus der für den Senat nachvollziehbaren Sicht des Sachverständigen deshalb nicht, weil er den streitgegenständlichen Pkw Probe gefahren und für mangelfrei befunden hat - mehr als das: Er hat das Getriebe als besonders gelungene Leistung auf dem neuesten Stand der Technik gelobt.

Schließlich kann der Argumentation des Klägers nicht gefolgt werden, die Mangelhaftigkeit des Getriebes zeige sich bereits daran, dass der ihm übereignete Pkw aufgrund seiner Rüge mangelhaften Schaltverhaltens mehrfach in der Werkstatt gewesen sei, wobei ein Software-Update aufgespielt und sogar der Tank und das Steuerteil ausgetauscht worden seien. Diese Sichtweise des Klägers übersieht die Möglichkeit, dass die Beklagte außerhalb einer kaufrechtlichen Mängelgewährleistung um die Zufriedenheit des Klägers als ihres Kunden bemüht gewesen sein könnte. Das gilt zumal deshalb, weil sie ihm zunächst einen Pkw ohne die vertraglich vereinbarten Ausstattungsmerkmale übergeben hatte, den sie zurücknehmen musste.

2. Zu Recht hat das Landgericht eine Beweiserhebung zu dem vom Kläger behaupteten Kraftstoffmehrverbrauch nicht durchgeführt - eine solche war auch in zweiter Instanz nicht angezeigt. Der Vortrag des Klägers ist insoweit nicht hinreichend substantiiert, weil nicht erläutert wird, ob der behauptete Verbrauch von 11,0 Litern auf 100 Kilometer bei einer Fahrweise ermittelt worden ist, die zur Vergleichbarkeit mit den Herstellerangaben führt. Deshalb genügt es zur Annahme einer Beweisbedürftigkeit auch nicht, dass der vom Kläger behauptete Verbrauch deutlich oberhalb der höchsten Herstellerangabe (9,6 l/100 km) liegt.

Die Herstellerangaben sind ausweislich der dem Kläger vorliegenden Bedienungsanleitung "nach RL 1999/100/EG" ermittelt worden. Diese EU-Richtlinie standardisiert das Prüfverfahren zur Ermittlung des Kraftstoffverbrauchs und enthält detaillierte Regelungen zu den Prüfbedingungen, etwa zur Zuladung des Kraftfahrzeugs, zu den Wind- und Temperaturverhältnissen, zum Übersetzungsverhältnis des Getriebes und zu den Beschleunigungs- und Verzögerungszeiten (Anhang III der EU-Richtlinie vom 20.03.1970, ABl. L 76 vom 06.04.1970, Seiten 1 ff., 14 ff.). Tatsachen zu den von ihm durchgeführten Fahrten, die einen Vergleich mit den so standardisierten Verbrauchswerten ermöglichen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen. Seine Darlegung beschränkt sich auf die Angabe, dass sich der von ihm ermittelte Verbrauch auf Strecken beziehe, die er im Fahrprogramm "Komfort" zu einem Drittel im Stadtverkehr, zu einem weiteren Drittel auf der Landstraße bei einer Geschwindigkeit von konstant 90 km/h und zu einem Drittel auf der Autobahn bei einer konstanten Geschwindigkeit von 120 km/h zurückgelegt habe. Das genügt für eine Vergleichbarkeit nicht.

Der Kläger ist bereits erstinstanzlich hinreichend auf die unzureichende Substantiierung seines Vortrages hingewiesen worden. Ihm mag zwar darin zu folgen sein, dass der Hinweis des Erstgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2006, es bestünden in Bezug auf den Vortrag zum Kraftstoffverbrauch Bedenken, ob der Mangel hinreichend substantiiert dargelegt worden sei, in seiner Allgemeinheit nicht geeignet war, den Anforderungen des § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO zu genügen. Allerdings ist ihm entgegenzuhalten, dass er die Allgemeinheit dieses Hinweises nicht zum Anlass genommen hat, nachzufragen und eine Frist zur Stellungnahme zu beantragen. Folgerichtig hierzu hat er im weiteren Verlauf des Rechtsstreits nicht näher zu der fraglichen Problematik vorgetragen, und zwar selbst dann nicht, nachdem das Landgericht eine Beweiserhebung angeordnet hatte, die sich nicht zu dem von ihm behaupteten Kraftstoffmehrverbrauch verhielt. Auch im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.03.2007, nach Eingang des schriftlichen Gutachtens, hat der seinerzeitige Prozessbevollmächtigte des Klägers das Thema nicht wieder aufgegriffen.

Hierzu hätten jedenfalls die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Veranlassung gegeben. Auch in seiner Berufungsbegründung trägt der Kläger indes nicht hinreichend detailliert vor, unter welchen Bedingungen der von ihm behauptete Mehrverbrauch zustande gekommen war - dieser kann deshalb nach wie vor nicht in Relation zu den Herstellerangaben gesetzt werden.

Die vorbezeichneten, im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörterten Erwägungen gaben daher keinen Anlass, dem Kläger gemäß § 139 ZPO einen Hinweis zu erteilen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.

III.

Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 24.137,50 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung