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Auf die Berufung des Beklagten wird das am 11.08.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 12 O 668/02 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen behaupteter fehlerhafter Planung für die Errichtung eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage in der ...-Straße 5 in P... in Anspruch. Die Parteien streiten unter anderem über die Fehlerhaftigkeit der Planung des Beklagten, ein etwaiges Mitverschulden des Klägers und darüber, ob sie einen Gewährleistungsausschluss vereinbart haben.

Wegen der tatsächlichen Feststellung wird mit folgenden Ergänzungen auf das angefochtene Urteil (Bl. 517 ff. d.A.) Bezug genommen:

Der Beklagte wurde mit Auftragsschreiben vom 22.11.1995 (Bl. 103 d.A.) auf der Grundlage seines überarbeiteten Angebots vom 13.11.1995 (Bl. 101 f. d.A.) von der S... GbR u.a. mit der Erstellung der Statik, des Wärmeschutznachweises, der Werkpläne (Leistungsphase 5 nach HOAI) und der Leistungsverzeichnisse (Leistungsphase 6 HOAI) für das hier gegenständliche Bauvorhaben zu einem Pauschalpreis von 50.000 DM netto beauftragt.

Wegen zwischenzeitlich vorgenommener Umplanungen von Bauherrenseite bzw. der Genehmigungsplaner kam es in der Folgezeit zum Streit zwischen der Bauherrin und dem Beklagten über etwaige Mehr- oder Minderleistungen des Beklagten, die u.a. dazu führten, dass die Parteien - der Kläger für die S... GbR - am 05.03.1998 eine Änderungsvereinbarung (Bl. 104 d.A.) unterzeichneten, deren Zustandekommen zwischen den Parteien streitig ist und nach der der Beklagte u.a. jedenfalls keine weiteren Leistungsverzeichnisse mehr erstellen und die vorhandenen Leistungsverzeichnisse nicht mehr aktualisieren sollte.

Auch in der Folgezeit stritten die Parteien über Honoraransprüche des Beklagten weiter, was schließlich zu dem Telefonat zwischen den Parteien am 05.04.2000 führte und dessen Inhalt streitig ist.

Der Beklagte hat sich gegen die Klageforderung über die Feststellungen des Landgerichts hinaus mit dem Einwand verteidigt, dass die gerügte Wärmedämmung stets Bestandteil der Detailplanung gewesen sei, die von ihm wegen des vorzeitig aufgelösten Architektenvertrages nicht mehr ausgeführt worden sei. Der Vertrag sei bereits am 21.04.1999 mit einer Faxnachricht des Beklagten beendet worden.

Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, eines Ergänzungsgutachtens und der Anhörung des Sachverständigen Wi... sowie nach Vernehmung des Zeugen K... den Beklagten lediglich zur Zahlung von 49.021,45 € verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Es hielt einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen fehlerhafter Planung des Beklagten für gegeben. Es war der Ansicht, dass die Parteien einen Architektenvertrag geschlossen hätten, mit dem der Beklagte zu Ausführungsplanung verpflichtet gewesen sei, weshalb er für Bauwerksmängel hafte. Die behauptete Vertragsbeendigung im Jahre 2000 sei ohne Belang, da das Bauwerk zu diesem Zeitpunkt unstreitig bereits fertig gestellt gewesen sei. Es hat den Einwand des Beklagten, die Detailplanung habe nicht ihm, sondern dem Kläger selbst bzw. der bei diesem angestellten Frau H... gelegen, nicht gelten lassen, weil dies den zur Akte gereichten Vertragsunterlagen widerspreche und überdies auch nicht geeignet sei, den Beklagten von der Haftung für fehlerhaft durchgeführte Planungen zu entbinden.

Die aus diesem Vertrag herrührenden Gewährleistungsansprüche hätten die Parteien nicht durch Vereinbarung vom 05.04.2000 ausgeschlossen. Der Beklagte habe eine entsprechende Abrede nicht bewiesen. Er selbst sei nicht als Partei zu vernehmen gewesen, da es an dem hierfür erforderlichen Anbeweis fehle.

Zu einem Gewährleistungsausschluss sei es auch nicht nach den Grundsätzen über ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben gekommen, weil der Kläger dem Telefax des Beklagten vom 05.04.2000 rechtzeitig ebenfalls per Telefax widersprochen habe. Die Vernehmung des Zeugen K... habe ergeben, dass er das von dem Beklagten stammende Fax mit einem entsprechenden handschriftlichen Zusatz versehen und es mit diesem Zusatz am nächsten Morgen an den Beklagten gefaxt habe. Da diese Darlegungen mit dem eingereichten Statusbericht des Telefaxes übereinstimmten, sei nicht ersichtlich, wie das entsprechende Telefax nicht in den Empfangsbereich des Beklagten gelangt sein könnte.

Das Landgericht hat ferner die Planung des Beklagten für fehlerhaft gehalten, was es im Einzelnen unter Bezugnahme auf das eingeholte Sachverständigengutachten ausgeführt hat. Ein Mitverschulden des Klägers hat es ebenfalls verneint.

Bei der Berechnung der Schadenshöhe hat das Landgericht die vom Sachverständigen geschätzten Kosten der Schadensbeseitigung mit insgesamt 82.575,36 € zugrunde gelegt und unter Abzug von sog. Sowieso-Kosten dem Kläger einen Schadensersatzanspruch in der tenorierten Höhe zuerkannt.

Gegen dieses, dem Beklagten am 01.09.2008 zugestellte Urteil, wendet er sich mit seiner am 30.09.2008 eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.12.2008 am 20.11.2008 begründeten Berufung. Mit dieser erstrebt er weiterhin Klagabweisung in vollem Umfange.

Er trägt vor, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass etwaige Gewährleistungsansprüche nicht ausgeschlossen worden seien. Es habe den Beklagten als Partei vernehmen müssen, weil es insoweit nur ein Telefonat unter Beteiligung allein des Klägers und des Beklagten gegeben habe. Der Gewährleistungsausschluss sei der einzige Grund des Beklagten gewesen, bei der Vereinbarung vom 05.04.2000 auf Teile seines Honorars zu verzichten. Das Versendungsprotokoll des Telefaxgerätes biete keinen Beweis für den Empfang des Schreibens, weil eine entsprechende Bestätigung auch dann generiert werde, wenn nur weiße Seiten versandt würden.

Auch die übrigen Ausführungen des Landgerichts greift der Beklagte im Einzelnen an.

Er beantragt,

das am 11.08.2008 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft insoweit seinen erstinstanzlichen Vortrag. Darüber hinaus behauptet er, dass das Sendeprotokoll seines Telefaxgerätes einen "OK"-Vermerk nur bei vollständiger Übertragung des Telefax-Schreibens generiere.

Weiter behauptet der Beklagte, dass er seit dem 19.03.1998 Alleineigentümer des streitgegenständlichen Grundstückes sei. Diese habe er zuvor mit seinem Vater (P... S...) und seinem Bruder (G... S...) in Gesellschaft bürgerlichen Rechts erworben. Unter Vorlage von Kopien notarieller Urkunden behauptet der Kläger weiter, dass sein Vater und sein Bruder ihre Geschäftsanteile an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an ihn abgetreten hätten. Auf die dementsprechend bei dem Grundbuchamt beantragte Grundberichtigung sei der Kläger am 20.08.1998 als Alleineigentümer eingetragen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf deren zur Akte gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat den Beklagten persönlich angehört und Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, dass er bereits in dem Telefonat vom 05.04.2000 erklärt habe, dass es bei den Gewährleistungsansprüchen verbleiben solle, durch Vernehmung des Zeugen K.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.05.2009 (Bl. 621 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:

1. Die zulässige Berufung hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keine Ansprüche gegen den Beklagten aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben. Grundlage des begehrten Schadensersatzanspruchs des Klägers kann allenfalls § 635 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB sein. Die Parteien haben jedoch jegliche Gewährleistungsansprüche durch Vereinbarung vom 05.04.2000 ausgeschlossen.

a) Der Kläger hat nunmehr hinreichend substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass er die Geschäftsanteile seiner Mitgesellschafter der S... GbR erworben hat und somit für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aktivlegitimiert ist. Soweit der Beklagte rügt, dass es an der Zustimmung der Mitgesellschafter für die Geschäftsanteilsübertragungen fehle, so trifft es zwar zu, dass diese erforderlich ist, doch hat der Mitgesellschafter P... S... spätestens bei seiner Geschäftsanteilsübertragung auf den Kläger der vorangegangenen Geschäftanteilsübertragung des Herrn G... S... auf den Kläger zumindest konkludent zugestimmt. In der notariellen Urkunde vom 19.03.1998 erklärt P... S..., dass die Gesellschaft nur noch aus ihm und dem Kläger bestehe. Damit hat er aber die Wirkung der im Jahre 1995 vorausgegangenen Geschäftsanteilsübertragung des G... S... auf den Kläger akzeptiert.

b) Gleichwohl hat der Kläger mit seinem Begehren keinen Erfolg. Er hat zur Überzeugung des Senats dem als Anlage K 1 vorgelegten Telefax des Beklagten vom 05.04.2000, das ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben darstellt, nicht unverzüglich widersprochen, so dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung mit dem Inhalt dieses Telefax-Schreibens zustande gekommen ist. In diesem Schreiben hat der Beklagte bestätigt, dass die Parteien in dem Telefonat vom gleichen Tage übereingekommen seien, dass gegen Zahlung eines Betrages von brutto 6.000 DM seitens des Klägers ihre wechselseitigen Ansprüche erledigt seien (Bl. 11 d.A.). Der Inhalt dieses Schreibens geht mithin dahin, dass auch Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben ausgeschlossen sein sollten.

aa) Der Beklagte nimmt in diesem Telefax Bezug auf eine bereits getroffen Absprache. Dass aber am 05.04.2000 Vertragsverhandlungen stattgefunden haben (zu diesem Kriterium: BGH NJW 1974, 992), ist unstreitig.

bb) Die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben sind ferner auf die Parteien anwendbar.

aaa) Der Empfänger eines Bestätigungsschreibens muss nicht notwendig Kaufmann im handelsrechtlichen Sinne sein. Es genügt, wenn er im größeren Umfang selbständig beruflich am Markt tätig ist (BGHZ 11, 3; NJW 1964, 1223) und die Handlungen nicht dem Privatbereich zuzuordnen sind. Hierzu hat das Landgericht in seinem unstreitigen Tatbestand festgestellt, dass der Kläger häufig als Bauträger tätig ist und ein eigenes Baubüro unterhält. Sofern er dies erstmals in der Berufungsinstanz in Abrede stellt, ist dieser Vortrag als neues Verteidigungsmittel zu werten und nicht zuzulassen.

Nichts anderes würde gelten, wenn noch die S... GbR Vertragspartner des Beklagten wäre. Zwar mag eine Grundstücksgesellschaft nicht stets auch im größeren Umfang selbständig am Markt tätig werden. Eine Grundstücks-GbR kann aber jedenfalls bei einem größeren Bauvorhaben, das Ausmaße eines gewerblichen Bauvorhabens erreicht und über das hinausgeht, was von einem nicht unternehmerischen bzw. nicht gewerblichen Bauherren gebaut wird, Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens sein (so z.B. das OLG Oldenburg für eine Grundstücks-GbR, deren Zweck in der Errichtung eines Einkaufszentrums bestand = Urteil vom 18.07.2006 - 12 U 18/06 - LS 1 und Rn. 26, zit. nach juris). Den von dem Kläger eingereichten Unterlagen nach zu urteilen ist hier ein zweigeschossiges Mehrfamilienhaus mit ausgebautem Dachgeschoss (Penthouse mit Dachgarten) und einer Tiefgarage gebaut worden (S. 2 des als Anlage K 6 eingereichten Privatgutachtens des Sachverständigen T...). Dies erreicht aber eine Größenordnung, die gewerblichen Charakter hat. Hinzu kommt, dass dem Angebotsschreiben des Beklagten vom 13.11.1995 (Bl. 101 d.A.) noch weitere beabsichtigte Bauvorhaben der S... GbR zu entnehmen sind, für die der Beklagte lediglich nicht beauftragt wurde. Diese Anhaltspunkte reichen aus, die Grundsätze eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens auch auf die S... GbR anzuwenden.

bbb) Der Beklagte konnte auch Absender eines Bestätigungsschreibens sein, denn dafür kommt jeder in Betracht, der wie ein Kaufmann am Rechtsverkehr teilnimmt und erwarten kann, dass ihm gegenüber nach kaufmännischer Sitte verfahren wird. Der Kreis möglicher Empfänger und Absender decken sich (Palandt/Ellenberger, 68. Aufl., 2009, § 147 Rn. 10). Für Architekten hat bereits der Bundesgerichtshof entschieden, dass diese in den persönlichen Anwendungsbereich der Grundsätze über ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben fallen (BGH WM 1973, 1376; so auch OLG Koblenz NJW-RR 2007, 813). Der Beklagte ist zwar kein Architekt aber als Bauingenieur gleich einem Architekten tätig, so dass er in den persönlichen Anwendungsbereich fällt.

cc) Der Kläger hat nicht beweisen können, dass dieses Bestätigungsschreiben des Beklagten etwa deshalb ohne Wirkung geblieben ist, weil es inhaltlich so weit vom Besprochenen abwich, dass der Beklagte vernünftiger Weise mit dem Einverständnis des Empfängers nicht rechnen konnte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30.01.1985 - VII ZR 238/83 -; ferner die Nachw. bei Palandt/Ellenberger, 68. Aufl., 2009, § 147 Rn. 16). Der zu der Behauptung des Klägers, in dem in Bezug genommenen Telefonat habe er darauf bestanden, dass Gewährleistungsansprüche bestehen blieben, vernommene Zeuge K..., vermochte nicht, den Senat von der Wahrheit dieser Behauptung zu überzeugen.

aaa) Soweit der Zeuge bereits in seiner erstinstanzlichen Vernehmung bekundet hat, dass die Parteien sich auf eine Zahlung für die Honoraransprüche des Beklagten von 6.000 DM geeinigt hätten und der Kläger ausdrücklich bemerkt habe, dass dann aber die Gewährleistungsansprüche bestehen bleiben würden (Bl. 175 d.A.), enthält das angefochtene Urteil keine Feststellungen, so dass der Senat die fehlenden Feststellungen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) durch Vernehmung dieses Zeugen selbst zu treffen hatte.

bbb) Die Aussage des Zeugen K... ist nicht hinreichend glaubhaft. So ist es bereits wenig glaubhaft, dass der Zeuge mehrfach bei Telefongesprächen des Klägers mit Geschäftspartnern, darunter auch dem Beklagten, mitgehört haben will, konkrete Erinnerung aber nur an das hier maßgebliche Gespräch hat. Soweit der Zeuge seine Erinnerung damit begründet, dass dieses Gespräch bereits seit längerem Gegenstand eines Rechtsstreits ist und er hierzu bereits vernommen worden sei, ist bereits zweifelhaft, ob der Zeuge tatsächlich Geschehenes oder anschließend Reproduziertes erinnert. Jedenfalls ist - soweit der Zeuge sich konkret erinnern will - dann wiederum nicht nachvollziehbar, dass seine Aussage sich weitestgehend auf die zielgerichtete Beantwortung der Beweisfrage beschränkt und nur von wenigen und schlichten Details gekennzeichnet ist. Die von dem Zeugen wiedergegebene Geschichte ist einfach strukturiert, ohne jegliche Komplikationen, obwohl das Gespräch immerhin 10 bis 15 Minuten gedauert haben soll. An weitere Gesprächsinhalte konnte er sich nicht konkret erinnern, sondern insofern nur mutmaßen. Obwohl er noch genau wissen wollte, dass der Kläger ausdrücklich gesagt habe, dass es bei der Gewährleistung bleiben solle, konnte er sich nicht daran erinnern, wie der Kläger in dem Gespräch, bei dem es um Gewährleistungsansprüche zunächst überhaupt nicht gegangen sein soll, plötzlich doch darauf zu sprechen gekommen sein soll. Zudem erscheint es wenig wahrscheinlich, dass in dem Gespräch Mängel der Leistungen des Beklagten nicht thematisiert worden sein sollen, obwohl es im Hinblick auf die hier gegenständlichen Mängel bereits seit 1998 Kontroversen gegeben hat.

Auffällig sind auch von dem Zeugen abgegebene Wertungen gegen die Person des Beklagten derart, dass bei dessen Bekundungen wohl mehr "der Wunsch der Vater des Gedankens" sei. Ein Zeuge, der sich seiner Erinnerung und der Wahrheit seiner Aussage gewiss ist, hat es zudem nicht nötig, die Wahrheit seiner Bekundungen mit Äußerungen zu bekräftigen wie: "Ich lasse mich da auf nichts anderes ein und zu nichts anderem überreden."

All diesen Gesichtspunkten stehen keine signifikanten positiven Realkennzeichen in der Aussage und dem Aussageverhalten des Zeugen K... gegenüber, die den Senat davon überzeugen können, dass die dessen Bekundungen wahr sind.

ccc) Unabhängig von der Aussage des Zeugen K... ist es zudem kaum plausibel, dass der Kläger die in dem Gespräch als Abgeltungszahlung für sämtliche wechselseitigen Ansprüche vereinbarten 6.000 DM gezahlt hat, obwohl das Telefax des Beklagten in einem so wesentlichen Punkt von dem vereinbarten abgewichen sein soll und obwohl der Kläger Geschäftsmann und zumindest mit einem Justitiar fachkundig beraten war.

ddd) Ebenso wenig plausibel erscheint es dem Senat, dass der Beklagte das Bestätigungsschreiben fertigen sollte, obwohl der Zeuge K... Justitiar des Klägers war und bei dem Gespräch dabei gewesen sein soll. Es liegt jedenfalls näher, dass in solch einer Fallkonstellation der bei der Vereinbarung vorgeblich anwesende rechtskundige Zeuge K... die Vereinbarung schriftlich aufsetzt, statt dies dem Beklagten zu überlassen.

dd) Der Kläger konnte nach alledem die Wirkungen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens nur durch einen rechtzeitigen Widerspruch vermeiden. Dieser Widerspruch bedurfte gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 BGB des Zugangs bei dem Beklagten. Auch einen solchen konnte der Kläger indes nicht beweisen. So hat er zwar behauptet, den Widerspruch durch den Zeugen K... bereits am Morgen des 06.04.2000 per Telefax an den Beklagten gesandt zu haben. Für den vom Beklagten zulässigerweise bestrittenen Zugang dieses Telefax-Schreibens hat er sich aber lediglich auf den "OK-Vermerk" des Sendeprotokolls berufen. Ein solcher OK-Vermerk liefert jedoch keinen Beweis für den Zugang des Telefax-Schreibens.

aaa) Der Bundesgerichtshof hat bereits 1994 entschieden, dass der "OK"-Vermerk im Sendebericht eines Telefaxgerätes weder den Zugang des Telefax-Schreibens beweist, noch einen Anscheinsbeweis für den Zugang begründet (BGH, Urteil vom 07.12.1994 - VIII ZR 153/93 - zit. nach juris). Der "OK"-Vermerk belege lediglich die Herstellung einer Verbindung zwischen dem Sende- und dem Empfangsgerät, für die geglückte Übermittlung der Daten und das Ausbleiben von Störungen besitze er hingegen keinen Aussagewert, denn die Datenübertragung könne nicht nur an (in die Sphäre des Adressaten fallenden) Defekten des Empfangsgerätes, sondern auch an Leitungsstörungen, die zum Abbruch der Verbindung geführt haben, gescheitert sein, ohne dass dies im Sendebericht ausgewiesen werde. Von einem Anscheinsbeweis für den Zugang könne daher solange nicht ausgegangen werden, wie nicht feststehe, dass die "Verlustquote" ins Gewicht fallend geringer sei als im Briefdienst (BGH, a.aO.).

bbb) Es bestand für den Senat daher keine Veranlassung, aufgrund der klägerischen Behauptung, ein OK-Vermerk werde nur generiert, wenn das Telefax-Schreiben auch vollständig übertragen worden sei, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Auch die Sendeberichte moderner Telefax-Geräte belegen weiterhin allein, dass es eine Verbindung mit dem Gerät des Empfängers gegeben hat, nicht aber, dass die Übertragung des fraglichen Schriftstücks fehlerfrei gelungen, insbesondere nicht an Leitungsstörungen gescheitert ist (so auch BAG, Urteil vom 14.08.2002 - 5 AZR 169/01, zit. nach juris = DB 2002, 2549; OLG Brandenburg, Urteil vom 05.03.2008 - 4 U 132/07 - zit. nach juris). Hinzu kommt, dass es sich hier um eine Telefax-Übertragung aus dem Jahre 2000 handelt und noch nicht einmal der heutige Stand der Technik für die Beurteilung dieser Frage herangezogen werden kann, der aber keine abweichende Einschätzung gebietet.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

5. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 49.021,45 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung