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4 U 145/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 16.01.2008

Verkündet am 16.01.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2007 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und den Richter am Oberlandesgericht Werth

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 31. August 2006 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 27.844,86 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 12. Juni 2003 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass den Beklagten aus dem zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. abgeschlossenen Vorausdarlehensvertrag vom 15. Juli 1996, Kontonummer: 527957/301, keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche gegen den Kläger zustehen, und zwar Zug um Zug gegen die Auflassung eines Miteigentumsanteils von 400/100.000 an dem Grundstück Gemarkung O..., Flurstück 3220, Gebäude und Freiflächen, zur Größe von insgesamt 7.198 qm, verbunden mit dem Sondereigentum der Wohnung im 5. Obergeschoss mit einem Kellerraum, Aufteilungsplan Nr. 72, eingetragen im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese von O..., Blatt 6932, an die Beklagten als Gesamthandsgläubiger sowie die Bewilligung der Eintragung in das Grundbuch.

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, das Bausparguthaben des Klägers nebst Zinsen aus dem Bausparvertrag Nr. 5279527/301 abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden Betrag an den Kläger zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner dem Kläger allen Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die ihm durch die Abwicklung des vorbezeichneten Darlehensvertrages und die Übereignung der vorbezeichneten Eigentumswohnung entstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers der Kläger zu 11 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 83 % und die Beklagte zu 1. zu weiteren 6 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. tragen der Kläger 11 % und die Beklagte zu 1. 89 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. tragen der Kläger 12 % und die Beklagte zu 2. 88 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die die Vollstreckung betreibende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger erwarb 1996 eine in der ...-Straße 3 in H... gelegene Eigentumswohnung unter Beitritt zu dem für das Objekt bestehenden Mietpool. Der Kaufpreis wurde aus einem tilgungsfreien Vorausdarlehen der Beklagten zu 2. über einen Betrag von 144.000,00 DM finanziert, das aus zwei mit der Beklagten zu 1. abgeschlossenen Bausparverträgen abgelöst werden sollte.

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung der geschlossenen Verträge und nimmt die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch.

Er hat beantragt,

1.

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn die Zinsen des Vorausdarlehens in Höhe von 42.585,30 € nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz ab 12.07.2003 zu zahlen;

2.

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, ihn von den bestehenden Darlehensrückzahlungsund Zinszahlungsverpflichtungen aus dem zwischen ihm und der Beklagten zu 2. bestehenden Vorausdarlehensvertrag vom 15.07.1996, Kontonummer: 527957/301, freizustellen;

3.

festzustellen, dass aus dem in Ziffer 2. bezeichneten Vorausdarlehensvertrag keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der Beklagten zu 2. ihm gegenüber bestehen, und zwar jeweils Zug um Zug gegen die Auflassung eines Miteigentumsanteils von 400/100.000 an dem Grundstück Gemarkung O..., Flurstück 3220, Gebäude und Freiflächen, zur Größe von insgesamt 7.198 qm, verbunden mit dem Sondereigentum der Wohnung im 5. Obergeschoß mit einem Kellerraum, Aufteilungsplan Nr. 72, eingetragen in das Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese von O..., Blatt 6932 , an die Beklagten als Gesamthandsgläubiger sowie die Bewilligung ihrer Eintragung in das Grundbuch;

4.

festzustellen, dass die Beklagten mit der Annahme des Übereignungsanspruchs sich ab 12.07.2003 im Verzug befinden;

5.

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, sein Bausparguthaben nebst Zinsen aus dem Bausparvertrag Nr. 5279527/301 abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden Betrag an ihn zu zahlen;

6.

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner ihm allen Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die durch die Abwicklung des Darlehensvertrages und Übereignung der unter Ziffer 3 bezeichneten Eigentumswohnung entstehen;

7.

hilfsweise gegenüber den Anträgen zu 1., zu 2., zu 3., zu 4. und zu 6.,

a)

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 48.023,65 € nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

b)

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, eine Neuberechnung des effektiven Jahreszinses des Darlehensvertrags vom 15.07.1996, Kontonummer: 5279527/301, auf der Grundlage des gesetzlichen Zinssatzes vorzunehmen und den sich aus der Neuberechnung zu seinen Gunsten ergebenden Betrag an ihn auszukehren.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben das Bestehen der geltend gemachten Ansprüche in Abrede gestellt und die Einwände der Verjährung und der Verwirkung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 31.08.2006 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche des Klägers aus schuldhafter Vertragsverletzung bestünden nicht, da ein Beratungsvertrag weder ausdrücklich abgeschlossen worden noch durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen sei; es sei nicht dargetan, dass der Kläger eine Finanzierungsberatung der Beklagten gewünscht habe. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (im Folgenden: c.i.c.) bestünden ebenfalls nicht, da eine Verletzung von Aufklärungspflichten nicht zu erkennen sei. Soweit eine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines konkreten Wissensvorsprungs über spezifische Vertragsrisiken vor dem Hintergrund eines institutionalisierten Zusammenwirkens mit dem Veräußerer bzw. dem Vertreiber der Immobilie in Betracht komme, seien etwaige Ansprüche des Klägers mit dem Ablauf des 31.12.2004 und damit vor der Einreichung der Klage am 02.12.2005 verjährt. Es ergebe sich aus seinem eigenen Vorbringen, dass ihm die maßgeblichen Tatsachen über die Fehlerhaftigkeit der mitgeteilten Nettomiete, die sich nach seinem Vortrag schon aus der Mietabrechnung für 1996 ergebe, bereits vor 2002 bekannt geworden seien. Unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrig überhöhten Bewertung der Eigentumswohnung könne ein relevanter Wissensvorsprung der Bank nicht angenommen werden; der Vortrag des Klägers reiche dazu nicht aus, da die Ermittlung des Beleihungswerts der Wohnung nicht zum Schutz des Bankkunden und Immobilienerwerbers stattfinde. Ein schwerwiegender Interessenkonflikt, der zu einer Aufklärungspflicht der Bank führe, könne ebenfalls nicht erkannt werden, da ein sittenwidrig überhöhter Kaufpreis nicht schlüssig dargetan sei; das diesbezügliche Vorbringen des Klägers sei ohne jeglichen Fallbezug. Letzteres gelte auch, soweit der Kläger auf die Verknüpfung der Finanzierung mit dem Beitritt zum Mietpool abhebe; für den Mietpool, dessen Mitglied er geworden sei, sei eine Unterdeckung nicht dargetan. Ein Hinausgehen der Beklagten über ihre Rolle als kreditgebende Banken könne dem Vortrag des Klägers nicht entnommen werden. Einer Aufklärung über besondere Risiken der Finanzierung habe es ebenfalls nicht bedurft. Ein etwaiges Fehlverhalten des vor Ort tätigen Vermittlers sei den Beklagten nicht nach §§ 278, 166 BGB zuzurechnen, da der Vermittler nicht in deren Pflichtenkreis tätig geworden sei. Ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKrG finde gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht statt. Für eine Rückabwicklung der geschlossenen Verträge nach § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG sei ebenfalls kein Raum, da ein Fortwirken der für den 10.06.1996 behaupteten Haustürsituation bis zur Annahme des Darlehensvertrags nicht angenommen werden könne. Die Rückabwicklung würde zudem nicht zu den mit der Klage geltend gemachten Rechtsfolgen führen; vielmehr wäre der Kläger einem Anspruch auf Zahlung des Nettokreditbetrages zuzüglich marktüblicher Zinsen ausgesetzt.

Gegen dieses Urteil, das ihm am 06.09.2006 zugestellt worden ist, hat der Kläger am 04.10.2006 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 05.12.2006 an diesem Tag begründet.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 31.08.2006

1.

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn die Zinsen des Vorausdarlehens in Höhe von 42.585,30 € nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz ab 12.07.2003 zu zahlen;

2.

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, ihn von den bestehenden Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsverpflichtungen aus dem zwischen ihm und der Beklagten zu 2. bestehenden Vorausdarlehensvertrag vom 15.07.1996, Kontonummer: 527957/301, freizustellen;

3.

festzustellen, dass aus dem in Ziffer 2. bezeichneten Vorausdarlehensvertrag keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der Beklagten zu 2. ihm gegenüber bestehen,

und zwar jeweils Zug um Zug gegen die Auflassung eines Miteigentumsanteils von 400/100.000 an dem Grundstück Gemarkung O..., Flurstück 3220, Gebäude und Freiflächen, zur Größe von insgesamt 7.198 qm, verbunden mit dem Sondereigentum der Wohnung im 5. Obergeschoß mit einem Kellerraum, Aufteilungsplan Nr. 72, eingetragen in das Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese von O..., Blatt 6932 , an die Beklagten als Gesamthandsgläubiger sowie die Bewilligung ihrer Eintragung in das Grundbuch;

4.

festzustellen, dass die Beklagten mit der Annahme des Übereignungsanspruchs sich ab 12.07.2003 im Verzug befinden;

5.

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, sein Bausparguthaben nebst Zinsen aus dem Bausparvertrag Nr. 5279527/301 abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden Betrag an ihn zu zahlen;

6.

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner ihm allen Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die durch die Abwicklung des Darlehensvertrages und Übereignung der unter Ziffer 3 bezeichneten Eigentumswohnung entstehen;

7.

hilfsweise gegenüber den Anträgen zu 1., zu 2., zu 3., zu 4. und zu 6.,

a)

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 48.023,65 € nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

b)

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, eine Neuberechnung des effektiven Jahreszinses des Darlehensvertrags vom 15.07.1996, Kontonummer: 5279527/301, auf der Grundlage des gesetzlichen Zinssatzes vorzunehmen und den sich aus der Neuberechnung zu seinen Gunsten ergebenden Betrag an ihn auszukehren.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Denn die Klage ist zulässig und hat in der Sache überwiegend Erfolg. Insoweit bestehen Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten aus c.i.c., weil eine Aufklärung über die überhöhte Kalkulation der ihm zugute kommenden Mitpoolausschüttungen unterblieben ist. Im Übrigen können Ansprüche des Klägers nicht erkannt werden, weshalb es teilweise bei der vom Landgericht ausgesprochenen Abweisung der Klage zu verbleiben hat.

1.

Dem Kläger sind bei der Anbahnung der Verträge über den Kauf der Eigentumswohnung und der dazu vorgenommenen Kreditfinanzierung überhöht kalkulierte Mietpoolausschüttungen in Aussicht gestellt worden. Das ergibt sich aus dem Besuchsbericht vom 10.06.1996 (Anlage D 3 zum Schriftsatz vom 03.02.2006), dessen Inhalt unstreitig ist. Darin ist die verfügbare Nettomieteinnahme für die 33,36 qm große Wohnung mit 399,00 DM, entsprechend 11,96 DM/qm, angegeben. Der Betrag von 399,00 DM findet sich als "Mieteinnahme aus Mietpool" auch in der zugehörigen Beispielrechnung; dort ist unter der Überschrift "Objektangaben" zudem eine "Miete pro qm" in Höhe von 12,00 DM vermerkt.

Diese Angaben sind weit überhöht. Denn der Mietpool, dem der Kläger beigetreten ist, hat Ausschüttungen weder in dieser Höhe noch wenigstens in einer vergleichbaren Größenordnung erwirtschaften können. Nach der Mietpoolabrechnung der H... GmbH (im Folgenden: H... GmbH) für 1996 (Anlage 1/1 zum Schriftsatz vom 18.06.2007) sind in jenem Jahr Einnahmen erzielt worden, die für eine Ausschüttung von lediglich 9,10 DM/qm und Monat ausgereicht haben. 1997 haben die Einnahmen des Mietpools nach der Abrechnung der H... GmbH (Anlage 1/3 zum Schriftsatz vom 18.06.2007) einen Ausschüttungsbetrag in Höhe von (685.252,75 DM x Faktor 0,00652149 : 42,11 qm : 12 Monate =) 8,84 DM/qm und Monat zugelassen. Für 1998 schließlich ergibt sich aus der Mietpoolabrechnung (Anlage 1/4 zum Schriftsatz vom 18.06.2007) ein monatlicher Ausschüttungsbetrag von (684.469,64 DM x Faktor 0,00500828 : 33,44 qm : 12 Monate =) 8,54 DM/qm; dieser Betrag ermittelt sich bei entsprechender Berechnung (684.469,64 DM x Faktor 0,00499630 : 33,36 DM : 12 Monate) auch aus der an den Kläger gerichteten und als Anlage Z 29 zum Schriftsatz vom 24.10.2007 (Bl. 1731 f. d.A.) vorgelegten Mietpoolabrechnung. Damit hat die im Besuchsbericht angegebene Mieteinnahme die tatsächlich erwirtschafteten Ergebnisse des Mietpools im Jahr 1996 um (11,96 DM : 9,10 DM x 100 =) 31,43 %, im Jahr 1997 um (11,96 DM : 8,84 DM x 100 =) 35,29 % und im Jahr 1998 um (11,96 DM : 8,65 DM x 100 =) 40,01 % überstiegen.

Bei alledem ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die mit den Nutzern der Wohnungen vereinbarten Mieten und die daraus abgeleiteten Einkünfte des Mietpools abzustellen; ebenso und erst recht nicht sind die sich aus den Mietpoolabrechnungen vor Steuern und Rücklagenbildungen ergebenden Beträge maßgebend. Vielmehr kommt es auf die tatsächlich erzielte Miete an (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.2007 - XI ZR 112/05 -, Rn. 28, zitiert nach juris), die für den Käufer, der eine Immobilie zur Kapitalanlage erwirbt, nach dem Abzug der Ausgaben die für Rückführung der zum Erwerb aufgenommenen Darlehen zur Verfügung stehende Rendite darstellt. Im Falle des Beitritts zu einem Mietpool tritt an die Stelle dieser Miete die dem Käufer tatsächlich zufließende, erzielbare Ausschüttung des Pools und damit der sich aus den Mieterträgen nach Abzug der im Mietpool anfallenden Kosten, Steuern, Beiträge/Gebühren und Rückstellungen ergebende Betrag. Aus diesen Gründen kommt es auch auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Mieterlisten nicht an, da diese lediglich die nach die jeweils mietvertraglich geschuldeten Zahlungen ausweisen und nicht die tatsächlichen und auf den Nettoertrag zurückgeführten Einnahmen des Mietpools.

Einer Berücksichtigung der ungekürzten Bruttomiete steht schließlich auch die äußere Gestaltung des Besuchsberichts vom 10.06.1996 (Anlage D 3 zum Schriftsatz vom 03.02.2006) entgegen. Aus dieser folgt gemäß § 133, 157 BGB, dass die angegebene Miete, die ausdrücklich als "Nettomieteinnahme" bezeichnet ist, nicht um Verwaltungskosten und Instandhaltungsrücklagen über den Betrag hinaus, den der Kläger gemäß Ziffer 4 der Vereinbarung über die Mietenverwaltung (Anlage D 4 zum Schriftsatz vom 03.02.2006) aus seinem Vermögen dem Mietpool zur Verfügung stellen sollte, geschmälert wird. Das ist aus dem wie folgt berechneten Aufwand des Klägers für die Finanzierung vor Tilgungsleistungen zu ersehen:

Die so bezifferte Tilgungsleistung ergibt sich nur dann, wenn die ausgewiesene Nettomieteinnahme in Höhe von 399,00 DM ungeschmälert gegen den Zinsaufwand in Höhe von 616,00 DM und die an den Mietpool zu erbringende Zahlung von 101,00 DM verrechnet wird.

Eine andere Sichtweise ist schließlich auch nicht im Lichte der Ausführungen in der Entscheidung des Senats vom 06.09.2006 (4 U 175/05) angezeigt. Soweit der Senat in jener Entscheidung, dort zu Ziffer II 4 b) bb) (2) (a), S. 37 des Urteilsausdrucks, die Verwaltungskosten und die Instandsetzungsrücklage von der kalkulierten Nettomiete in Abzug gebracht hat, hält er daran nicht fest.

2.

Der Kläger ist über die Unrichtigkeit der Angaben im Besuchsbericht und in der Beispielrechnung nicht aufgeklärt worden. Das steht zwischen den Parteien außer Streit; die Beklagten behaupten nicht, dass etwa durch sie oder durch den Vermittler die Fehlerhaftigkeit der Bezifferung der Nettomieteinnahme dem Kläger offen gelegt worden sei.

3.

Das Unterbleiben der Aufklärung stellt eine schuldhafte Pflichtwidrigkeit der Beklagten dar.

Bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen ist die kreditgebende Bank ausnahmsweise zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 12.06.2007, XI ZR 112/05, Rn. 26, zitiert nach juris; NZM 2007, 540, 544; NJW 2006, 2099, 2103 f.; 2005, 664, 665; 2004, 2736, 2741; Senat, Urteil vom 06.09.2006, 4 U 175/05). Das ist zugunsten von Anlegern, die durch unrichtige Angaben des Verkäufers oder Vermittlers über das Anlageobjekt arglistig getäuscht worden sind, in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vermittler des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen zu erkennen; dann ist die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung widerleglich zu vermuten, wenn der Verkäufer oder Vermittler auch die Finanzierung der Kapitalanlage angeboten hat und die Unrichtigkeit seiner Angaben nach den Umständen des Falles objektiv evident sind, sodass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, dass die Bank sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen hat (BGH, Urteil vom 12.06.2007, XI ZR 112/05, Rn. 26, zitiert nach juris; NZM 2007, 540, 544; NJW 2006, 2099, 2104 f.; Senat a.a.O.). So liegt der Fall hier, ohne dass die Beklagten die zu ihren Lasten gehende Vermutung zu widerlegen vermocht haben.

a)

Die Beklagten haben mit dem Vermittler der vom Kläger erworbenen Immobilie institutionalisiert zusammengewirkt.

Ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist anzunehmen, wenn zwischen dem Vermittler bzw. dem Verkäufer und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen gegeben sind, die in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages, konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestehen oder sich aus Indizien, etwa der Überlassung von Büroräumen durch die Bank, der unbeanstandeten Benutzung von Formularen des Kreditgebers durch den Vermittler oder Verkäufer oder der wiederholten Vermittlung von Finanzierungen durch den Vermittler, ergeben können (BGH NJW 2006, 2099, 2105).

Nach diesen Grundsätzen ist hier von einem institutionalisierten Zusammenwirken auszugehen. Der Erwerb der Wohnung durch den Kläger und dessen Finanzierung sind durch die He... Gruppe und deren Untervermittler vermittelt worden. Die He... Gruppe hat, wie das Landgericht unwidersprochen festgestellt hat, in über mehr als zehn Jahre hinweg in insgesamt über 7.000 Fällen den Erwerb von Eigentumswohnungen und dessen Finanzierung durch die Abschlüsse eines tilgungsfreien Vorausdarlehens, wie es hier bei der Beklagten zu 2. aufgenommen worden ist, und zweier Bausparverträge bei der Beklagten zu 1. zur späteren Tilgung des Vorausdarlehens herbeigeführt. Insoweit haben die He... Gruppe und die von ihr eingeschalteten Untervermittler stets sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern übernommen, indem sie insbesondere deren Selbstauskünfte eingeholt sowie die Beibringung sämtlicher für die Kreditgewährung erforderlichen Unterlagen und das Ausfüllen der Darlehens- und Bausparanträge, deren Formulare ihnen zur Verfügung gestellt worden waren, besorgt haben. Der so vermittelte Immobilienerwerb ist regelmäßig mit dem Beitritt zu einem Mietpool verbunden gewesen, dessen Verwaltung durchweg von der der He... Gruppe angehörenden H... GmbH durchgeführt worden ist; der Beitritt zum Mietpool ist dabei stets eine Voraussetzung für die Auszahlung des Vorausdarlehens gewesen. Schon diese Umstände, die auch im Erwerbsfall des Klägers vorgelegen haben, lassen - ohne dass es darauf ankommt, ob sonstige Vorgaben der Beklagten für den Vertrieb bestanden haben - auf eine planmäßige, arbeitsteilige und ständige Zusammenarbeit im Rahmen eines Vertriebskonzepts schließen (vgl. Senat a.a.O.).

Die aktenkundigen weiteren Einzelheiten der Zusammenarbeit der He... Gruppe mit den Beklagten lassen erst recht ein institutionalisiertes Zusammenwirken erkennen.

Am 13.10.1988 ist nach dem unstreitigen Vorbringen des Klägers (Bl. 573 d. A.) zwischen den Herren He... & B... und der Beklagten zu 1. ein Agenturvertrag über die provisionspflichtige Vermittlung von Darlehens- und Bausparverträgen geschlossen worden. Dazu ist aus der von der P... AG (im Folgenden: P... AG) verfassten Stellungnahme zu den haftungsrechtlichen Risiken des von den Vertriebsorganisationen He... & B... und Jugendsparberatung vermittelten Kreditgeschäfts (Rn. 15) und aus der Berichterstattung der W... GmbH an das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen vom 27.11.2001 (S. 18; im Folgenden: BaKred-Bericht), die als Anlage zum Schriftsatz vom 29.05.2006 vorgelegt worden sind, zu ersehen, dass der Vertrag aus wettbewerbsrechtlichen Gründen zunächst für eine Übergangszeit von rund einem Jahr auf Herrn R... P... ausgestellt worden und im August 1989 auf die He... GmbH in D... sowie zum 01.03.1994 auf die - nach den Ausführungen des BaKred-Berichts (S. 12) ebenfalls der He... Gruppe angehörenden - Ba... mbH (im Folgenden: Ba... GmbH) übertragen worden ist.

Es haben auch konkrete Vertriebsabsprachen und ein gemeinsames Vertriebskonzept bestanden. Vor der Übernahme der Wohnungen eines Objekts in den Vertrieb der He... Gruppe sind zunächst die Finanzierungsgrundlagen, insbesondere die maximale Beleihungshöhe je Quadratmeter der Wohnfläche, gemeinsam festgelegt worden. Zu diesem Zweck sind von Seiten der He... Gruppe Mieterlisten, Aufteilungspläne und weitere Objektunterlagen hergegeben worden, auf deren Grundlage die Kreditabteilung der Beklagten zu 1. eine für alle Wohnungen des Objekts gültige einheitliche Wertermittlung erstellt hat. Auch das ist durch den BaKred-Bericht (S. 44) dokumentiert. Aus dem Bericht (S. 34) ist weiter zu ersehen, dass die Beschaffung der für die Finanzierung erforderlichen Bonitätsunterlagen (Selbstauskunft, Lohnnachweise, Steuererklärungen etc.) zu den Aufgaben der für die He... Gruppe tätigen Vermittler gehört hat und anhand dieser Unterlagen von jenen der Kreditantrag sowie die sogenannte "Liquiditätsaufstellung" erstellt worden ist. Von Seiten der He... Gruppe sind ausweislich des BaKred-Berichts (S. 35) sodann die Darlehensanträge und Bonitätsunterlagen an die Beklagte zu 1. zur Genehmigung weitergeleitet worden, die - wie erwähnt - ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einem von der Mieteinnahmegesellschaft der He... Gruppe geführten Mietpool abhängig gemacht hat.

Die He... Gruppe hat schließlich der Beklagten zu 1. in einer Vielzahl von Fällen Finanzierungen von Eigentumswohnungen in dem Objekt ...-Strasse in H..., vermittelt, wobei die finanzierte Wohnfläche insgesamt 16.059 qm und die Finanzierungssumme nahezu 70 Millionen DM betragen haben; auch das ergibt sich aus dem BaKred-Bericht (Tabelle 4.2 Nr. 5).

b)

Es ist auch davon auszugehen, dass die Finanzierung des Wohnungskaufs dem Kläger ebenfalls durch den für die He... Gruppe tätigen Vermittler angeboten worden ist.

Dass - auch - die Finanzierung einer Kapitalanlage von deren Verkäufer oder Vermittler angeboten worden ist, ist dann anzunehmen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund der eigenen Initiative eines von sich aus eine Bank zur Finanzierung des Erwerbsgeschäfts suchenden Kreditnehmers geschlossen wird, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten im Zusammenhang mit den Anlage- oder Verkaufsunterlagen, und sei es auch nur durch einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, welches sich zuvor dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (BGH NJW 2006, 2099, 2105).

aa)

Der für die He... Gruppe tätige Vermittler, dem die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt gewesen ist, hat dem Kläger jene als finanzierende Institute vorgestellt und ihm deren Darlehensantragsformulare zur Unterschrift vorgelegt. Das hat der Kläger urkundlich belegt, indem er den an die Beklagte zu 1. gerichteten Darlehensantrag mit Vollmacht zum Abschluss von Bausparverträgen vom 10.06.1996 zu den Akten gereicht hat (Anlage A 3 zur Klageschrift vom 21.11.2004). Die Beklagte zu 1. bestätigt in den Annahmeurkunden vom 24.06.1996 (Anlage A 8 zur Klageschrift vom 21.11.2004) die Annahme der danach gestellten Bausparanträge; ebenso entspricht der Inhalt des Vertrags über das Vorausdarlehen vom 15./31.07.1996 (Anlage A 3 zur Klageschrift vom 21.11.2004 und Anlage D 8 zum Schriftsatz vom 03.02.2006), den die Beklagte zu 1. als Vertreterin der Beklagten zu 2. mit dem Kläger geschlossen hat, den Vorgaben des Darlehensantrags. Die Antragsformulare hat, wie es nach der Darstellung im BaKred-Bericht (S. 59) der ständigen Übung der He... Gruppe im Zusammenwirken mit der Beklagten zu 1. entsprochen hat, der Kläger vom Vermittler erhalten. Etwas anderes tragen auch die Beklagten nicht vor; dass dem Kläger die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten worden ist, ohne dass er einen persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern der Beklagten gehabt oder dort von sich aus um einen Kredit nachgesucht hat, stellen sie nicht in Abrede.

bb)

Ebenso ist von einer vorab erklärten konzeptionellen Finanzierungsbereitschaft der Beklagten zu 1. auszugehen.

Darauf deuten bereits der aus dem BaKred-Bericht (Tabelle 4.2 Nr. 5) ersichtliche Umfang der finanzierten Wohnflächen und des Finanzierungsvolumens sowie der Umstand hin, dass, wie aus den zu den Akten gelangten Vertriebsunterlagen zu ersehen ist, diese mit - insbesondere - der Nennung der Beklagten zu 1. als finanzierender Bank und als Empfängerin des Kapitaldienstes auf die Einbindung der Beklagten in die Finanzierung und den - wie erwähnt - zur Auszahlungsvoraussetzung erhobenen Beitritt zum Mietpool zugeschnitten gewesen sind.

Das Bestehen der konzeptionellen Finanzierungsbereitschaft ergibt sich zudem aus der im BaKred-Bericht (S. 44) geschilderten und ebenfalls bereits erwähnten gemeinsamen Erarbeitung der Finanzierungsgrundlagen durch die He... Gruppe und die Beklagte zu 1. sowie aus dem Umstand, dass - wie im BaKred-Bericht (S. 44, 59) beschrieben - zur Festlegung der Beleihungswerte die dazu gefertigten Entscheidungsnotizen durch den Zeugen A... als Vorstand der Beklagten zu 1. genehmigt worden sind und fortan den Charakter eines Grundsatzbeschlusses gehabt haben, auf den im Rahmen der Kreditbearbeitung der einzelnen Erwerberfinanzierungen ohne die Vornahme gesonderter Wertermittlungen Bezug genommen worden ist.

Die Finanzierungsbereitschaft erschließt sich auch aus den Bekundungen des Zeugen A... bei seiner Vernehmung durch das Landgericht Bochum am 30.01.2007 in dem zu dem Aktenzeichen 1 O 643/04 geführten Rechtsstreit (Anlage 12 zum Schriftsatz vom 07.02.2007). Dort hat der Zeuge ausgesagt, dass er seit etwa 1988 Mitglied im Vorstand der Beklagten zu 1. gewesen sei und das Kreditgeschäft in Europa betreut habe; im Rahmen dieser Tätigkeit habe er über die Finanzierung der von der He... Gruppe vorgestellten Objekte befunden, wobei ihm bekannt gewesen sei, welcher Kaufpreis mit den Erwerbern habe vereinbart werden sollen. Bei der hier streitgegenständliche Immobilie handelt es sich um ein derart vertriebenes und finanziertes Objekt.

c)

Schließlich sind die Angaben im Besuchsbericht und in der Beispielrechnung auch derart grob falsch und damit evident unrichtig, dass es sich nach der Lebenserfahrung aufdrängt, dass die Bank sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen hat. Wie dargestellt, liegen die Angaben um 31,43 % über dem 1996 tatsächlich erwirtschafteten Ergebnis des Mietpools und 35,29 % sowie 40,01 % über den 1997 und 1998 erzielten Ergebnissen. Damit erreichen die Abweichungen Größenordnungen, die die Unrichtigkeit des Besuchsberichts und der Beispielsrechnung ohne Einschränkung als evident erscheinen lassen (vgl. BGH NZM 2007, 540, 544).

d)

Der Kläger ist von dem ihm gegenüber auftretenden Vermittler durch die fehlerhaften Angaben im Besuchsbericht und in der Beispielsrechnung arglistig über die Rentabilität des Mietpools und damit der Eigentumswohnung getäuscht worden. Denn er - der Vermittler - hat entweder in Kenntnis der Fehlerhaftigkeit und damit vorsätzlich gehandelt oder sich um das tatsächliche Ausschüttungsergebnis nicht gekümmert und damit ohne die zur sachgemäßen Beurteilung notwendige Kenntnis der Verhältnisse die Vertragsverhandlungen geführt; für eine andere, denklogisch auch kaum mögliche, Sachverhaltsgestaltung bietet der Vortrag der Parteien keinen Anhalt. Seine Arglist ist in beiden Fällen zu bejahen; denn dazu genügt bereits ein bedingter Vorsatz, für den bereits dem anderen Teil ersichtlich bedeutsame und gleichwohl als solche nicht offengelegte Angaben ins Blaue hinein ausreichen (BGH NJW 2006, 2839, 2840; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Auflage, § 123, Rn. 11.), wie sie der Vermittler im zweiten Fall wenigstens gemacht hat.

e)

Die nach alledem zu ihren Lasten gehende Vermutung der Kenntnis von der arglistigen Täuschung des Klägers haben die Beklagten nicht widerlegt.

Die Widerlegung der Vermutung setzt voraus, dass für alle Personen, deren Wissen sich die Beklagten entsprechend § 166 Abs. 1 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 166, Rn. 6 ff., m.w.N.) zurechnen lassen müssen, die fehlende Kenntnis feststeht. Das sind für die Beklagte zu 1. deren Vorstand und ihre sachbearbeitenden Mitarbeiter; deren Kenntnis muss sich auch die Beklagte zu 2. zurechnen lassen, nachdem sie die Beklagte zu 1. als ihre - der Beklagten zu 2. - Vertreterin hat auftreten lassen. Für die Beklagte zu 1. maßgeblich und verantwortlich mit Fragen der Finanzierung der durch die He... Gruppe vertriebenen mietpoolrefinanzierten Eigentumswohnungen befasst ist - wie dargestellt - im hier streitgegenständlichen Zeitraum der Zeuge A... in seiner Eigenschaft als ihr Vorstand gewesen. Für dessen Unkenntnis von dem arglistig täuschenden Vorgehen des für die He... Gruppe tätigen Vermittlers haben die Beklagten einen Beweis nicht erbracht.

Dem Beweisantritt durch die Vernehmung des Zeugen A... ist nicht weiter nachzugehen gewesen. Denn die Beklagten sind so zu behandeln, als hätten sie nach § 399 ZPO auf den Zeugen verzichtet. Der Zeuge A... hat auf seine Ladung zum Beweistermin durch seinen Zeugenbeistand (Bl. 1440 ff., 1450 d. A.) sowie durch eine eigenhändig unterzeichnete Erklärung (Bl. 1451 d. A.) die Verweigerung seiner Aussage unter Berufung auf § 384 ZPO angekündigt; dabei hat er das Vorliegen der Voraussetzungen eines Zeugnisverweigerungsrechtes nach § 384 Nr. 2 ZPO unter Hinweis auf das gegen ihn geführte Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Mannheim, Az.: 611 Js 21697/04, das - senatsbekannt - sämtliche von der He... Gruppe vertriebenen Objekte zum Gegenstand hat, schlüssig dargetan. Darüber und über die sodann gemäß § 386 Abs. 3 ZPO vorgenommene Abladung des Zeugen sind die Beklagten unter dem 18.09.2007 in Kenntnis gesetzt worden (Bl. 1447 R d. A.). Sie haben das vom Senat - auch in der mündlichen Verhandlung am 10.10.2007 - zum Ausdruck gebrachte Bestehen eines Zeugnisverweigerungsrechts nicht beanstandet und insoweit gemäß § 295 ZPO rügelos verhandelt, weshalb die Regelungen über den Verzicht auf einen ausgebliebenen Zeugen und damit insbesondere § 399 ZPO Anwendung finden (vgl. BGH NJW-RR 1987, 445; Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl., § 386, Rn. 2, und § 387, Rn 1). Der Rüge des Nichtbestehens eines Zeugnisverweigerungsrechts in dem - insoweit in der mündlichen Verhandlung nicht nachgelassenen (Bl. 1488 d. A.) - Schriftsatz vom 14.11.2007 (Bl. 1797 ff. d. A.) ist nicht nachzugehen, da den Beklagten gemäß § 295 ZPO ein Rügerecht im Anschluss an die mündliche Verhandlung nicht mehr zusteht (vgl. BGH a.a.O.).

Die im Schriftsatz der Beklagten vom 01.10.2007 (Bl. 1453 ff. d. A.) benannten weiteren Zeugen für eine fehlende Kenntnis bei der Beklagten zu 1. (Bl. 1485 ff. d. A.) sind ebenfalls nicht zu vernehmen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass durch die Zeugen nur für deren jeweilige eigene Unkenntnis und nicht auch eine fehlende Kenntnis des Zeugen A... unter Beweis gestellt sein soll (Bl. 1488 d. A.). Damit aber sind die Beweisantritte zur Herbeiführung einer den Beklagten günstigen Entscheidung nicht geeignet und demzufolge unbeachtlich (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., Rn. 10 a vor § 284, m.w.N.), da schon die - durch sie nicht zu widerlegende - Kenntnis des Zeugen A... deren Haftung auslöst.

4.

Die so begründete Haftung der Beklagten aus c.i.c. führt zur Begründetheit der Klage in dem aus dem Entscheidungssatz ersichtlichen Umfang.

Die aus der Verletzung von Aufklärungspflichten wegen eines objektiven Wissensvorsprunges haftende Bank hat den Darlehensnehmer und Käufer der finanzierten Immobilie im Wege der Naturalrestitution nach § 249 Satz 1 BGB so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Pflichtverletzung gestanden hätte; dabei ist nach der Lebenserfahrung, die für den vorliegenden Fall nicht widerlegt ist, davon auszugehen, dass der Darlehensnehmer und Käufer bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben, jedenfalls aber den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten, und deshalb weder das Vorausdarlehen noch im Hinblick auf dessen Rückführung Bausparverträge abgeschlossen hätte (BGH NJW 2006, 2099, 2105).

a)

Danach steht dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagten auf Rückgewähr bzw. Ersatz der auf das Vorausdarlehen geleisteten Zinszahlungen zu, da er nur dann so steht, als hätte er das Vorausdarlehen nicht abgeschlossen. Dieser Anspruch verringert sich im Wege der schadensmindernden Vorteilsausgleichung (vgl. nur Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 119 ff. vor § 249, m.w.N.) um die dem Kläger zugeflossenen Ausschüttungen aus dem Mietpool. Deren Höhe haben primär die Beklagten darzulegen (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 162 vor § 249). Für die Zeit ab 1999, in der unstreitig die Verwaltung und Abrechnung des Mietpool nicht mehr bei der H... GmbH gelegen hat und ohne eine Beteiligung der He... Gruppe und der Beklagten durchgeführt worden ist, hat nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., Rn. 34 ff. vor § 284, m.w.N.) indes der Kläger den Umfang der erhaltenen Ausschüttungen vorzutragen.

Demzufolge kann der Kläger die Zinszahlungen aus den Jahren 1996, 1997 und 1998 ersetzt verlangen, die er im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.10.2007 (Bl. 1698 ff. d. A.) mit 937,09 €, 3.749,17 € und 3.750,57 €, insgesamt also 7.836,83 €, dargetan und durch die Vorlage entsprechender Kontoauszüge (Bl. 1703 ff. d. A.) belegt hat. Davon in Abzug zu bringen sind die von den Beklagten im - ebenfalls - nachgelassenen Schriftsatz vom 23.11.2007 (Bl. 1899 ff. d. A.) für diesen Zeitraum vorgetragenen Mietpoolausschüttungen in Höhe von insgesamt 5.508,15 €. Dieser Betrag ist indes um die vom Kläger für 1998 vorgetragene (Bl. 1700 d. A.) und sich aus der Anlage Z 29 zum Schriftsatz vom 24.10.2007 (Bl. 1731 f. d. A.) ergebende Nachzahlung in den Mietpool in Höhe von 173,82 DM, entsprechend 88,87 €, zu bereinigen, da nur in Höhe der Differenz von (5.508,15 € - 88,87 € =) 5.419,28 € dem Kläger Zuwendungen aus dem Mietpool im Ergebnis zugeflossen sind. Demgemäß schulden die Beklagten dem Kläger die Zahlung von (7.836,83 € - 5.419,28 € =) 2.417,55 €.

Für die Zeit ab 1999 bis 2006 trägt der Kläger Zinszahlungen in Höhe von insgesamt (3.754,92 € + 3.754,92 € + 4.061,70 € + 4.546,32 € + 4.061,70 € + 4.061,52 €€ + 4.061,52 € =) 33.984,12 € vor (Bl. 1699 f. d. A.). Aus den als Anlagen Z 30 bis Z 37 zum Schriftsatz vom 24.10.2007 vorgelegten Mietpoolabrechnungen für diesen Zeitraum (Bl. 1733 ff. d. A.) erschließen sich demgegenüber Mietpoolausschüttungen an den Kläger in Höhe von insgesamt (1.481,50 € [= 2.897,57 DM] + 424,10 € [= 829,46 DM] + 267,18 € [= 522,55 DM] + 961,28 € [= 1.880,10 DM] + 1.446,17 € + 1.217,64 € + 1.534,56 € + 1.175,59 € + 1.394,47 € =) 9.902,49 €. Dieser Betrag ist wiederum zu bereinigen um die vorgetragenen (Bl. 1701 f. d. A.) und aus den Mietpoolabrechnungen ersichtlichen Nachzahlungsbeträge in Höhe von insgesamt (355,39 € [= 695,09 DM] + 86,92 € [= 170,00 DM] + 108,40 € [= 212,02 DM] + 131,60 € + 111,93 € + 242,21 € + 185,13 € + 124,10 € =) 1.345,68 €, sodass sich ein Anrechnungsbetrag in Höhe von (9.902,49 € - 1.345,68 € =) 8.556,81 € ergibt. Dieser führt zu Ansprüchen des Klägers in Höhe von (33.984,12 € - 8.556,81 € =) 25.427,31 €.

Nach alledem sind auf den Klageantrag zu 1. dem Kläger insgesamt (2.417,55 € + 25.427,31 € =) 27.844,86 € zuzusprechen; dieser Betrag ist gemäß §§ 288, 286 BGB wie beantragt zu verzinsen.

Auf diesen Betrag sind vom Kläger erlangte Steuervorteile nicht anzurechnen. Zwar kann auch eine Steuerersparnis einen ausgleichungspflichtigen Vorteil darstellen (vgl. BGH NJW 2006, 1955, 1957). Allerdings muss dazu deren Höhe im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in bestimmter Höhe feststellbar sein (BGH NJW 1994, 2825, 2827; MünchKomm./Oetker, BGB, 5. Aufl., § 249, Rn. 241). Daran fehlt es, wenn der Geschädigte einer (Nach-) Versteuerung der an ihn zu erbringenden Ersatzleistung unterliegt (BGH a.a.O.; MünchKomm./Oetker a.a.O.); das gilt auch dann, wenn die Nachzahlungspflicht - möglicherweise - die Höhe des erlangten Steuervorteils nicht erreicht, da das diesbezügliche Prognoserisiko nicht zu Lasten des Geschädigten gehen darf (BGH NJW 1970, 461, 463). So liegt der Fall hier. Es ist unstreitig, dass der Kläger - wie er vorgetragen hat (Bl. 145 d. A.) - Schadensersatzleistungen der Beklagten wird versteuern müssen. Die Beklagten stellen das im Grundsatz nicht in Abrede, sondern bestreiten den Wegfall der erlangten Steuervorteile (Bl. 284 d. A.); darauf kommt es nach den soeben dargestellten Grundsätzen jedoch nicht an.

b)

Entgegen dem Wortlaut des Klageantrags zu 2. ist die Beklagte zu 1. nicht zur Freistellung des Klägers von Ansprüchen der Beklagten zu 2. aus dem Vertrag über das Vorausdarlehen zu verurteilen. Der Antrag liefe, wollte man ihn wörtlich verstehen, ins Leere, da die Beklagte nicht Gläubigerin von Ansprüchen aus dem Vorausdarlehensvertrag sein kann. Das folgt daraus, dass sie sämtliche Ansprüche aus dem Vorausdarlehensverhältnis an die Beklagte zu 1. abgetreten hat; das haben bereits in der ersten Instanz der Kläger im Schriftsatz vom 28.02.2006 (Bl. 331 ff., 442 d. A.) vorgetragen und die Beklagten im Schriftsatz vom 11.05.2006 (Bl. 510 ff., 514 d. A.) ausdrücklich zugestanden. Im Lichte dieses Vorbringens ist, da die Parteien im Zivilprozess ihre Anträge im Zweifel sinnvoll verstanden wissen wollen, die Antragstellung vielmehr dahingehend auszulegen, dass das Nichtbestehen von Ansprüchen aus dem Vorausdarlehensvertrag - auch - im Verhältnis zur Beklagten zu 2. begehrt wird; das gilt umso mehr als das Feststellungsbegehren im Leistungsantrag als prozessuales Minus enthalten ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 264, Rn. 3 b). Die so begehrte Feststellung ist, wie sogleich auszuführen sein wird, in der Sache auch zu treffen.

c)

Es ist festzustellen, dass den Beklagten weitere Darlehensrück- und Zinszahlungsansprüche gegen den Kläger aus dem Vorausdarlehensvertrag nicht zustehen. Denn sie müssten infolge der sie treffenden Haftung aus c.i.c. einen jeden so vereinnahmten Betrag als Schadensersatz dem Kläger zurückzahlen, um jenen so zu stellen, wie er ohne den Vertragsschluss stehen würde. Diese Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr schließt gemäß § 242 BGB nach dem Grundsatz: "dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est" (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242, Rn 52, m.w.N.) eine Anspruchsberechtigung der Beklagten aus. Dabei bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob im Gegenzug das vom Kläger erworbene Immobilieneigentum aufzulassen ist, da der Kläger bereits mit dieser Einschränkung anträgt.

d)

Ein Annahmeverzug der Beklagten nach §§ 293 ff., 298 BGB ist hingegen nicht festzustellen, da es an der erforderlichen Leistungsbereitschaft des Klägers fehlt. Der Schuldner gerät nicht in Annahmeverzug, wenn der Gläubiger die Leistung unter nicht vertragsgerechten Bedingungen und Vorbehalten anbietet (BGH ZIP 1994, 1839). Für Zug um Zug zu erbringende Leistungen bedeutet das, dass der Schuldner nur die ihm gebührende Gegenleistung verlangen darf (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 298, Rn. 2). Dem hat der Kläger durch sein Verhalten nicht genügt. Er hat, wie sich aus der Klageschrift erschließt (Bl. 149 f. d. A.), unter dem 11.06.2003 die Beklagten zur Annahme der Übereignung des erworbenen Wohnungseigentums Zug um Zug gegen die Zahlung von 42.585,30 € aufgefordert; Zahlungsansprüche in dieser Höhe stehen ihm jedoch - wie ausgeführt - nicht zu.

e)

Da der Kläger so zu stellen ist, als hätte er - auch - die Bausparverträge nicht abgeschlossen, schuldet die Beklagte zu 1. folglich auch die begehrte Abrechnung und Auskehrung des Bausparguthabens. Das gilt umso mehr, als die Verträge - wie sich aus der Anlage D 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 03.02.2006 (Bl. 212 ff. d. A.) erschließt - gemäß § 9 ihrer allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge problemlos kündbar wären.

f)

Die Feststellung der gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten für künftige Schäden und Kosten des Klägers aus der Abwicklung des Darlehensvertrags und der Wohnungsübereignung ist ebenfalls zu treffen, da die Höhe dieser weiteren Vermögenseinbußen derzeit nicht endgültig bezifferbar ist.

5.

Die so gegebenen Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt.

Die Verjährung hat bis zum Ablauf des 31.12.2001 der Regelfrist von 30 Jahren nach § 195 BGB a. F. unterlegen. Ab 01.01.2002 gilt die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB n. F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Sie beginnt gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB zu diesem oder zu einem späteren Zeitpunkt nach der Maßgabe des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (BGH NJW 2007, 1584, 1585 f.). Urteil vom 23.01.2007 - XI ZR 44/06). Der Verjährungsbeginn setzt mithin eine hinreichende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den seinen Anspruch begründenden Tatsachen und der Person des Schuldners voraus. Diese Kenntnis ist gegeben, wenn er auf der Grundlage der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose, Klage erheben kann (BGH NJW 2007, 830, 833; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199, Rn. 27).

Eine solche Kenntnis des Klägers kann für die Zeit bis zum Ablauf des 31.12.2001 nicht erkannt werden. Auf den Zeitpunkt einer späteren Kenntniserlangung kommt es nicht an, da diese nach § 199 Abs. 1 BGB zu einem Beginn der dreijährigen Verjährung frühestens mit dem Ablauf des 31.12.2002 führen kann. Diese ist dann durch die Einreichung der Klage am 02.12.2005 (Bl. 1 d. A.) rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden; denn die Zustellung der Klage am 06.01.2006 und am 12.01.2006 (Bl. 202, 207 d. A.) wirkt gemäß § 167 ZPO auf diesen Zeitpunkt zurück, da der Kläger auf die Kostenanforderung vom 09.12.2005 (Bl. I vor 1 d. A.) den Gerichtskostenvorschuss am 23.12.2005 entrichtet hat (Bl. II vor 1 d. A.) und auch im Übrigen ihm anrechenbare Verzögerungen nicht ersichtlich sind.

Für die Zeit bis 01.01.2002 reicht es für die gemäß § 199 Abs. 1 BGB erforderliche Kenntnis nicht aus, dass dem Anleger - wie hier dem Kläger - die die bei Vertragsschluss versprochenen Ausschüttungen nicht rechtfertigenden Ergebnisse des Mietpools, die Identität der finanzierenden Banken und deren Zusammenwirken mit dem Verkäufer bzw. Vermittler der Immobilie bekannt gewesen sind (a. A.: OLG Oldenburg, Beschluss vom 22.03.2007, Az.: 14 U 68/06 [Bl. 1664 ff. d. A.]; OLG Celle, Urteil vom 30.08.2006, Az.: 3 U 64/06 [Bl. 1545 ff. d. A.]). Die Kenntnis dieser Umstände hat den Kläger - bezogen auf die damaligen Erkenntnismöglichkeiten auch nach Einholung juristischen Rats - bis dahin nicht zur Erhebung einer hinreichend aussichtsreichen Klage in die Lage versetzt. Für eine Erfolg versprechende Klage gegen die Beklagten als die den Kauf der Eigentumswohnung finanzierenden Banken unter dem Gesichtpunkt eines Schadensersatzanspruchs aus c.i.c. wegen der Verletzung einer auf einem Wissensvorsprung beruhenden Aufklärungspflicht hätte der Kläger nach der Maßgabe der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichthofs (vgl. BGH NJW 2006, 2099, 2104) darüber hinaus konkrete Tatsachen vortragen und im Bestreitensfall beweisen müssen, aus denen sich die Kenntnis der Beklagten von der fehlenden Rentabilität der finanzierten Eigentumswohnung ergibt. Die Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof am 16.05.2006 (vgl. BGH a.a.O.) und die damit einher gehende Erleichterung seiner Darlegungs- und Beweislast kann dem Kläger im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht zum Nachteil gereichen; denn jeder verantwortlich handelnde Rechtsanwalt hätte bis dahin unter dem Gesichtspunkt des anwaltlich zu wählenden "sichersten Weges" von einer auf die Aufklärungspflichtverletzung wegen konkreten Wissensvorsprungs gestützten Klage abraten, wenigstens aber die dabei bestehenden, über die bei jeder Prozessführung bestehenden Gefahren erheblich hinausgehenden Risiken deutlich vor Augen führen müssen.

Daraus folgt zwar nicht zwingend, dass die Verjährung nicht vor der Veröffentlichung der Stellungnahme der P... AG im Jahr 2004 oder sogar erst mit der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs am 16.05.2006 hat beginnen können. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB schon zu einem früheren Zeitpunkt vorgelegen haben, wofür sich indes konkret feststellen lassen muss, dass der Anleger sich zu einer in Ansehung der vorhandenen Prozessrisiken Erfolg versprechenden Klage in der Lage gesehen hat (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 27.07.2006, Az.: 5 U 63/00 [Bl. 1768 ff. d.A.]). Auf das Vorliegen dieser Bereitschaft des Klägers deutet jedoch frühestens sein schriftsätzlich erwähntes (Bl. 150 d. A.) außergerichtliches Schreiben vom 11.06.2003 hin; für die Zeit davor und dabei insbesondere für die Zeit bis 01.01.2002 sind weder eine Korrespondenz noch andere Umstände dargetan, die einen früheren Entschluss zur Durchsetzung seiner Rechte und Ansprüche gegen die Beklagten unter dem hier in Rede stehenden rechtlichen Gesichtspunkt erkennen lassen könnten.

6.

Über die in erster Instanz in der Klageerwiderung vom 03.02.2006 (Bl. 212 ff. d. A.) erklärte Hilfsaufrechnung (Bl. 309 d. A.) ist nicht zu befinden. Denn die Aufrechnung ist nur gegen etwaige Rückabwicklungsansprüche des Klägers nach dem von ihm erklärten Haustürwiderruf erklärt worden, auf die es für die Entscheidung des Falles nicht ankommt.

7.

Über die vom Kläger gestellten Hilfsanträge ist gleichfalls nicht zu entscheiden. Denn sie sind nach dem Inhalt der Klageschrift (Bl. 9 d. A.) für den Fall gestellt, dass sich Schadensersatzansprüche aus c.i.c. nicht erkennen lassen. Diese Bedingung ist nicht eingetreten, nachdem - wie vorstehend dargestellt - die Haftung der Beklagten aus c.i.c. gegeben ist.

8.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist zudem weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Letzteres gilt trotz der o.e. Entscheidungen der Oberlandesgerichte Celle und Oldenburg, die die - auch hier vorliegenden - Tatsachen dahin bewertet haben, dass diese für Kenntnis i.S.v. § 199 Abs. 1 BGB ausreichen. Dass der gleiche Sachverhalt von zwei Gerichten unterschiedlich beurteilt wird, begründet indes noch keine Divergenz i.S.d. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Eine solche liegt vielmehr erst vor, wenn dieser Beurteilung unterschiedliche Rechtssätze zugrunde liegen (BGH - II ZR 95/96 - MDR 2077, 1445 (1446)). Hier beruhen die grundsätzlichen Urteile auf einer abweichenden Würdigung des jeweils vorgetragenen Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht.

9.

Der Streitwert beträgt für die Berufung 131.213,86 €. Er setzt sich zusammen aus den Werten für den Klageantrag zu 1. (Zahlungsklage) in Höhe von 42.585,30 €, den Klageantrag zu 3. (negative Feststellungsklage) in Höhe von 73.626,03 €, entsprechend 144.000,00 DM, den Klageantrag zu 5. (Rückabwicklung der Bausparguthaben) in Höhe von 7.333,15 € und den Klageantrag zu 6. (positive Feststellungsklage) in Höhe von 7.669,38 €. Für die Klageanträge zu 5. und zu 6. sind dabei die Schätzungen des Klägers in der Klageschrift (Bl. 4 d. A.) zugrunde gelegt. Der Klageantrag zu 2. (Freistellung) ist auf dasselbe wirtschaftliche Interesse wie der Klageantrag zu 3. gerichtet. Der dortige Zug-um-Zug-Vorbehalt verhält sich streitwertneutral. Der Klageantrag zu 4. (Feststellung des Annahmeverzuges) hat nur vollstreckungsrechtliche Bedeutung und wirkt daher nicht streitwerterhöhend. Die Hilfsanträge bleiben unberücksichtigt, weil über sie nicht zu entscheiden ist.

Ende der Entscheidung