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4 U 151/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 19.10.2005

Verkündet am 19.10.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14.09.2005 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 22.06.2005 wird aufrechterhalten.

Der Kläger trägt die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung von Restwerklohn aus einem VOB-Bauvertrag, der Erdarbeiten für das Bauvorhaben "A..." in H... zum Gegenstand hatte. Soweit der Kläger zunächst auch eine Vertragserfüllungsbürgschaft der ... Bank ... AG vom 23.05.2003 über 8.000,00 € herausverlangt hat, ist dieser Teil des Rechtsstreits inzwischen von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem am 29.07.2004 verkündeten Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Darin hat das Landgericht Potsdam die Klage hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde mit der Begründung abgewiesen, die Gewährleistungsfrist sei noch nicht abgelaufen. Im übrigen hat es festgestellt, zugunsten des Klägers sei zwar ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 17.261,65 € entstanden; diese Forderung sei jedoch durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer übersteigenden Gegenforderung aus dem Bauvorhaben "S..." in F... erloschen. Ein Gegenseitigkeitsverhältnis liege vor, da der Vertragspartner der Beklagten bei dem Bauvorhaben "S..." nicht die M... ... GmbH, sondern der Kläger als einzelkaufmännisches Unternehmen sei.

Mit der Berufung hat der Kläger seine erstinstanzlichen Klageanträge zunächst uneingeschränkt weiterverfolgt. Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei von Beginn an zu der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verpflichtet gewesen, da sie sich keiner Gewährleistungsansprüche berühmt habe. Zudem bestehe sein Werklohnanspruch noch. Die Aufrechnungserklärung der Beklagten sei wirkungslos, da es an einem Gegenseitigkeitsverhältnis fehle. Davon abgesehen, bestehe zugunsten der Beklagten keine Gegenforderung aus dem Bauvorhaben "S...". Der Kläger habe sich mit der Leistungserbringung nicht in Verzug befunden. Das Leistungsverzeichnis habe die Entsorgung eines hinter der Güteklasse Z 0 nach LAGA zurückbleibenden Bodens nicht umfasst. Da mit der Beklagten eine Vereinbarung über die Mehrvergütung für diese vertraglich nicht vorgesehene Leistung nicht zu erreichen gewesen sei, habe er ein Leistungsverweigerungsrecht für die eigene Werkleistung ausüben dürfen. Überdies seien die Einheitspreise des Ersatzauftragnehmers deutlich überhöht, so dass die Beklagte mit der Beauftragung gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen habe.

Der Senat hat die Berufung des Klägers durch Versäumnisurteil vom 22.06.2005 zurückgewiesen. Gegen dieses, ihm am 29.06.2005 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger am 12.07.2005 Einspruch eingelegt. Nach der Einspruchseinlegung haben die Parteien den ursprünglichen Antrag zu 1) - Herausgabe der Bürgschaftsurkunde - übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt nunmehr,

das am 22.06.2005 verkündete Versäumnisurteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.470,05 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 20.02.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil des Senats vom 22.06.2005 aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil, hält die Rechtsanwendung des Landgerichts für fehlerfrei und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Der zulässige, insbesondere form- und fristgerechte Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil des Senats vom 22.06.2005 hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Der Kläger kann für seine Leistungen an dem Bauvorhaben "A..." in H... von der Beklagten keinen Restwerklohn mehr verlangen.

a) Als ursprünglichen Restwerklohnanspruch des Klägers aus dem Bauvorhaben "A..." in H... hat das Landgericht einen Betrag in Höhe von 17.261,65 € rechtskräftig festgestellt. Insoweit hat der Kläger das landgerichtliche Urteil ersichtlich auch nicht angegriffen. Im übrigen hat er sich mit dem (geringen) Teil des erstinstanzlich geltend gemachten Restwerklohns, den das Landgericht abgewiesen hat, in seiner Berufungsbegründung nicht mehr auseinandergesetzt, so dass es zu der Höhe des Werklohns für dieses Bauvorhaben keiner Feststellungen des Senats bedarf.

b) Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass der Beklagten gegen die Restwerklohnforderung des Klägers die zur (Haupt-) Aufrechnung gestellte Gegenforderung mit einem Mehrkostenerstattungsanspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B hinsichtlich des Bauvorhabens "S..." zusteht, so dass die Restwerklohnforderung des Klägers in der festgestellten Höhe von 17.261,65 € erloschen ist.

aa) Die Beklagte war auf der Grundlage des § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B zur Kündigung des Bauvertrages berechtigt.

(1) Der Kläger befand sich bereits zum Zeitpunkt des Schreibens der Beklagten vom 23.01.2004 mit der Ausführung seiner Bauleistungen in Verzug (§ 5 Nr. 4 VOB/B). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger seine weitere Leistungsbereitschaft in dem Bauvorhaben "S..." an die Annahme seines Nachtragsangebotes vom 14.01.2004 geknüpft und die Arbeiten eingestellt hatte. Hierin lag eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung, die die Beklagte - auch ohne die vorangegangene Inverzugsetzung durch das Schreiben vom 23.01.2004 - zu einer Auftragsentziehung berechtigt hätte.

(2) Die Nichtannahme des Nachtragsangebotes vom 14.01.2004 begründete für den Kläger kein den Verzugseintritt hinderndes Leistungsverweigerungsrecht.

(a) Gemäß §§ 1 Nr. 4 Satz 1, 18 Nr. 4 VOB/B ist der Unternehmer dazu verpflichtet, nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistungen erforderlich werden, grundsätzlich - auch bei einem Streit über den vertraglichen Leistungsumfang - mit auszuführen. Ein Ausnahmefall, der gleichwohl den Unternehmer zu einer Leistungseinstellung berechtigen könnte, lag ersichtlich nicht vor. Das zwischen den Parteien vereinbarte Leistungsverzeichnis vom 17.07./25.11.2003 sah in der Beschreibung der Erdarbeiten (Titel 3) ein Abladen des anfallenden Erdaushubs auf einer Deponie nach Wahl des Auftragnehmers vor (Pos. 03.0003 und 03.0004). Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang vorträgt, er sei auch bereit gewesen, den Aushub auf eine beklagtenseits benannte Deponie für "kontaminierten" Boden zu transportieren, verkennt er die Verteilung der vertraglichen Leistungspflichten. Nach dem Leistungsverzeichnis oblag dem Kläger als Auftragnehmer selbst die Auswahl einer geeigneten Deponie. Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund ihm als Fachunternehmen eine solche - vertragsgemäße - Auswahl nicht möglich gewesen sein sollte.

(b) Auch der Hinweis des Klägers auf die erheblichen Mehrkosten im Hinblick auf das "kontaminierte Material" durch die - aus seiner Sicht - seitens der Beklagten geforderten Mehrleistungen konnte die Arbeitseinstellung nicht rechtfertigen.

Unabhängig davon, ob die (vermeintlich) dem Kläger abgeforderten Mehrleistungen als ein Fall des § 2 Nr. 5 VOB/B oder des § 2 Nr. 6 VOB/B angesehen werden, stand dem Kläger vor der Einigung über sein Nachtragsangebot vom 14.01.2004 kein seine Leistungseinstellung rechtfertigendes Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Beklagten zu. Er war vielmehr weiterhin dazu verpflichtet, seine im Bauvertrag vereinbarten Leistungen zu erbringen.

Zudem bleibt festzuhalten, dass es sich bei den von dem Kläger vorgetragenen Erschwernissen wegen der schlechteren Bodenklasse des Aushubs und der hierdurch (möglicherweise) entstehenden Deponiekosten um keine nachvollziehbare Erschwernis der Auftragserfüllung handelt. Der Anfall derartiger Kosten war bereits durch die Beschreibung der zu erbringenden Leistung in dem Leistungsverzeichnis grundsätzlich vorgesehen. Die tatsächlich auf dem Grundstück zu erwartenden Bodenklassen - hinsichtlich der Auffüllungen mit einem Belastungsgrad bis einschließlich Zuordnungswert 3 (Deponieklasse I) - ließen sich dem beigefügten Gutachten vom 12.06.2002 (dort Seite 23) schon vor der Auftragserteilung entnehmen.

(c) Schließlich ergeben sich auch aus dem Verhalten der Beklagten keine tatsächlichen Umstände, die ein Recht zur Einstellung der Arbeiten begründen könnten.

(aa) Soweit der Kläger in seiner Berufungsbegründung die Auffassung vertritt, die vorherrschende Auffassung gestehe dem Auftragnehmer im Bereich des § 2 Nr. 6 VOB/B bei Unklarheiten über den Mehrvergütungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht zu, irrt er. Ein Zurückbehaltungsrecht des Auftragnehmers kommt im Hinblick auf die eindeutige Verhaltensregelung in § 18 Nr. 4 VOB/B nur ganz ausnahmsweise unter Voraussetzungen in Betracht, die hier offensichtlich nicht vorliegen (vgl. hierzu Ingenstau-Keldungs, VOB, 14. Auflage, § 2 Nr. 6 Rn. 281; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2000, 6. Teil, Rn. 118; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage 2005, Rn. 1159 Rn. 93).

(bb) Die tatsächliche Unsicherheit über eine außergerichtliche Einigung mit dem Auftraggeber über Grund und Höhe eines Mehrvergütungsanspruchs rechtfertigt keine Einstellung der Arbeiten.

Entgegen der Grundregel des § 18 Nr. 4 VOB/B kann eine Arbeitseinstellung des Auftragnehmers nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn bei objektiver Betrachtung die Leistungsfortführung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unzumutbar ist. Dies kann der Fall sein, wenn der Auftraggeber dem berechtigten Verlangen des Auftragnehmers auf Anpassung der Vergütung ganz eindeutig grundlos und wiederholt ausweicht oder zweifelsfrei sachfremde Erwägungen anführt, um der rechtlichen Vereinbarung zu entgehen (vgl. hierzu Ingenstau-Keldungs, aaO., § 2 Nr. 5 Rn. 250 m. w. N.).

Das hierzu erfolgte Klägervorbringen zu der Unsicherheit eines künftigen Verhandlungsergebnisses zwischen der Beklagten und ihrem Auftraggeber verkennt, dass dem Kläger bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 2 Nr. 6 VOB/B ein eigener Mehrvergütungsanspruch gegen die Beklagte zustand, der rechtlich nicht an das Ergebnis der anderen Verhandlungen gebunden war, so dass es zur Herstellung einer eigenen Anspruchsberechtigung auf die Ausübung "wirtschaftlichen Drucks" auf die Beklagte nicht ankam. Zudem zeigt der Hinweis der Beklagten auf die dort laufenden Gespräche nach Einschätzung des Senats durchaus ihre grundsätzliche Einigungsbereitschaft und ist keine "zweifelsfrei sachfremde Erwägung" der Beklagten.

bb) Die Höhe des auf § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B beruhenden Mehrkostenerstattungsanspruchs der Beklagten ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mit insgesamt 29.041,15 € - so die Bezifferung durch die Beklagte in dem Schriftsatz vom 05.05.2004 - unstreitig geblieben.

Die von dem Kläger erstmals nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung und (erneut) in der Berufungsinstanz gegen die Höhe des Erstattungsanspruchs geführten Angriffe sind verspätet und angesichts des fehlenden Vorbringens zu Zulassungsgründen in der Berufungsbegründung nach § 531 Abs. 2 ZPO bei der Entscheidung des Senats nicht zu berücksichtigen. Auch die Wiederholung des Bestreitens in der Einspruchsbegründung vom 11.07.2005 ändert hieran prozessual nichts.

Soweit der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 12.08.2005 Verfahrensfehler des Landgerichts bei der Durchführung der mündlichen Verhandlung rügt, ist dies im Berufungsverfahren nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist ersichtlich zu spät. Zudem ist sein tatsächliches Vorbringen hierzu - wohl wegen einer Verwechslung der Parteirollen - fehlerhaft. Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 18.05.2004 ist nicht dem Kläger, sondern der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht auf ihren Antrag ein Schriftsatznachlass bewilligt worden.

cc) Im Verhältnis der Parteien besteht schließlich auch ein die Aufrechnung nach § 387 BGB ermöglichendes Gegenseitigkeitsverhältnis der Forderungen. Der Kläger ist im Dezember 2003 mit seiner kaufmännischen Einzelfirma "M... E... & A..." - und nicht die Firma M... E... GmbH - Auftragnehmer der Beklagten für das Bauvorhaben "S..." geworden. Zur Begründung kann insoweit auf die Gründe des zwischen den Parteien hinsichtlich des Bauvorhabens "S..." ergangenen Senatsurteils vom 13.07.2005 (Az.: 4 U 149/04) - dort die Seiten 4 bis 7 -bezug genommen werden. Der Senat hält an seinen damaligen Feststellungen ausdrücklich fest.

2.

Der Kläger trägt gemäß §§ 91a Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO auch die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens.

Soweit der Rechtsstreit hinsichtlich der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, hat der Senat bei der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO insbesondere berücksichtigt, dass der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde von vorne herein nicht begründet war. Dem Kläger stand zwar grundsätzlich eine Austauschbefugnis für die gestellte Sicherheit gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B zu. Dieses ermöglichte es ihm nach der Abnahme seiner Werkleistung, die an die Beklagte übergebene Vertragserfüllungsbürgschaft durch eine der Höhe nach geringwertigere Gewährleistungsbürgschaft zu ersetzen. Zur Ausübung seines Austauschrechts war jedoch ein an die Beklagte gerichtetes Angebot zur Übergabe einer ausreichenden "Ersatzbürgschaft" Zug um Zug gegen Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft erforderlich. Ein im Klageweg durchsetzbarer Herausgabeanspruch gegen die Beklagte resultiert aus diesem Recht jedoch erst durch das konkrete Angebot der Übergabe einer Austauschbürgschaft. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen Angebotes hat der Kläger in diesem Rechtsstreit jedoch - auch nach der Einigung der Parteien auf eine Gewährleistungsbürgschaft über 1.566,00 € - nicht vorgetragen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zum 13.09.2005: 26.470,05 € ab dem 14.09.2005: bis zu 20.000,00 €

Ende der Entscheidung