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4 U 161/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 27.10.2004

Verkündet am 27.10.2004

in dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 01. September 2004 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 30. September 2003 - 6 O 447/00 - wird teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 38.952,55 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 1 % über dem Spitzenrefinanzierungsfazilitäts-Satz der Europäischen Zentralbank seit dem 25. Juli 2000, davon 300,00 € Zug um Zug gegen eine Bescheinigung der Verwendung von VSG-Glas hinsichtlich des Lichtbandes im Treppenhaus, zu zahlen.

Die Klage im übrigen und die Widerklage insgesamt werden abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers sowie die Berufungen der Beklagten insgesamt werden zurückgewiesen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagten als Gesamtschuldner 42 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers und die Beklagte zu 1. weitere 58 % allein zu tragen; ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagten selbst.

Von den Kosten der Berufung fallen den Beklagten als Gesamtschuldner 83 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers zur Last und dem Beklagten zu 2. weitere 17 % allein; ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagten selbst. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten zu 1. die Bezahlung von Werklohn und nimmt den Beklagten zu 2. in gleicher Höhe auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen in Anspruch.

Der Kläger schloss mit der Beklagten zu 1. als Generalunternehmerin einen Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B, mit dem er sich verpflichtete, gegen einen Pauschalfestpreis von 113.000,00 DM incl. Mehrwertsteuer für den Neubau eines Mehrfamilienhauses in der ... in ... die "komplette Lieferung und Einbau der Fenster sowie Neben- u. Hauseingangstüren, Innentüren, Kellertüren einschließlich Massivholztreppe für die Maisonettewohnungen" zu erbringen. Vertragsgrundlage waren gemäß § 2 des Bauvertrages neben dem Bauablaufplan unter anderem die Angebote des Klägers vom 28. Januar und 1. Februar 2000. Darüber hinaus schlossen die Parteien am 17. März 2000 eine Zusatzvereinbarung über den Einbau von Rolläden zu einem Preis von 3.000,00 DM.

Die vom Kläger unter dem 28. März 2000 gestellte Abschlagsrechnung für die gelieferten Fenster und Türen beglich die Beklagte zu 1. nicht; sie rügte vielmehr diverse Mängel, forderte zur Mängelbeseitigung auf und kündigte den Bauvertrag schließlich mit Schreiben vom 26. April 2000 unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 VOB/B.

Die Parteien stritten sich in erster Instanz über die Berechtigung der Beklagten zu 1. zur außerordentlichen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B und - daran anschließend - den Anspruch auf Bezahlung der vom Kläger nicht erbrachten Leistungen. Darüber hinaus sah die Beklagte zu 1. eine Vertragsstrafe in Höhe von 11.648,00 DM als verwirkt an, stellte die ihrer Ansicht nach entstandenen Mehrkosten für die Fertigstellung der Arbeiten und Mängelbeseitigung von insgesamt 77.589,13 DM hilfsweise zur Aufrechnung und erhob hinsichtlich des die Klageforderung überschießenden Betrages hilfsweise Widerklage. Der Beklagte zu 2. hielt die Voraussetzungen für seine Inanspruchnahme aus unerlaubter Handlung wegen Verstoßes gegen das Gesetz über die Sicherung von Baugeldforderungen für nicht gegeben.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme in Höhe eines Betrages von 27.550,54 € nebst Zinsen, davon 300,00 € Zug um Zug gegen eine Bescheinigung über die Verwendung von VSG-Glas hinsichtlich des Lichtbandes im Treppenhaus, stattgegeben und diese im übrigen und die Widerklage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage gegen die Beklagte zu 1. sei trotz der wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen erfolgten Löschung aus dem Handelsregister zulässig. Dem Kläger stünde gemäß § 631 BGB i.V.m. § 2 VOB/B ein Anspruch auf Werklohn zu. Dieser Anspruch sei auch fällig, insbesondere sei nach den Grundsätzen des gekündigten Pauschalpreisvertrages abgerechnet worden. Danach könne er zunächst für die Fenster 65.167,64 DM und für die eingebauten Innentüren 1.682,00 DM ansetzen, hiervon sei der Pauschalpreisnachlaß von 0,68 % (454,58 DM) in Abzug zu bringen. Entgangenen Gewinn in Höhe von 11.560,47 DM könne er indes nicht beanspruchen, weil die Kündigung der Beklagten zu 1. als außerordentliche Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B zu werten sei. Der Kläger habe sich zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 12. April 2000 mit dem Einbau der Kellerfenster befunden, der nach der Formulierung in § 1 des Bauvertrages Vertragsgegenstand gewesen sei in Verzug befunden. Die Klageforderung sei mangels Ablauf der Gewährleistungsfrist um den Sicherheitseinbehalt von 3.219,92 DM zu reduzieren.

In Höhe von 300,00 € sei die Beklagte zu 1. lediglich Zug um Zug gegen den Nachweis, dass das Lichtband mit Sicherheitsglas ausgeführt worden sei, zu verurteilen, denn sie sei der entgegenstehenden Behauptung des Klägers, dass Sicherheitsglas verwendet worden sei, nicht substantiiert entgegengetreten. Die Vertragsstrafe sei - allerdings lediglich in Höhe von 5.200,00 DM - wegen des Nichteinbaus der Kellerfenster verwirkt und dieser begründe zudem Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.320,00 DM. Weitere Beseitigungskosten seien mangels Mängelanzeige nicht anzusetzen; soweit es die unstreitig nicht mäßigen Hoffenster betreffe, stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass sich die Parteien geeinigt hätten, den fehlenden Streifen durch ein Unterlicht zu ergänzen. Für den Mehrkostenanspruch nach § 8 Nr. 3 VOB/B fehle es an einem substantiierten und beachtlichen Vorbringen.

In Höhe der begründeten Werklohnforderung bestünde ein Anspruch auch gegen den Beklagten zu 2. gemäß § 823 Abs.2 BGB i.V.m. den §§ 1, 5 GSB, 14 StGB. Die Baugeldeigenschaft stünde aufgrund der Aussage des Zeugen C... fest. Der Beklagte zu 2. habe als Geschäftsführer der Beklagten zu 2. auch gegen die in § 1 GSB normierte Verwendungspflicht verstoßen. Der Beklagte zu 2. habe den ihm obliegenden Nachweis der ordnungsgemäßen Verwendung der unstreitig in Höhe von rund 1,4 Mill. DM geflossenen, nicht mehr vorhandenen Gelder darzulegen. Der Beklagte zu 2. habe schließlich vorsätzlich gehandelt.

Gegen dieses Urteil richten sich die wechselseitig eingelegten Berufungen.

Beide Beklagten rügen einen Verstoß des Landgerichts gegen Hinweis- und Aufklärungspflichten und das Übergehen von Sachvortrag. Die Mängelbeseitigungskosten wegen der nicht mäßigen Hoffenster betreffend, sei die Aussage des Zeugen C... unergiebig gewesen, die des Zeugen B... habe die Kammer völlig übergangen. Auch ihr Vorbringen zu Eigenleistungen im Zusammenhang mit dem nicht fachgerechten Einbau der Gaubenfenster, für die 2.500,00 DM angesetzt waren, und zu den Kosten für Nachputzarbeiten i.H.v. 4.500,00 DM sei nicht berücksichtigt worden. Für die Beseitigung von Mängeln an Fenstern und Türen habe die Beklagte zu 1. weitere 3.758,63 DM aufgewendet, mit diesem Vorbringen sei sie nicht präkludiert, denn die Kammer hätte auf die vermeintlich fehlende Substantiierung hinweisen müssen.

Der Beklagte zu 2. vertieft sein Vorbringen zur Verwendung der empfangenen Geldbeträge, bietet hierfür Beweis an und meint, hiermit nicht präkludiert zu sein, da das Gericht seiner Hinweispflicht nicht genügt habe. Des weiteren vertritt er die Auffassung, der Kläger habe entgegen der Auffassung der Kammer die Baugeldeigenschaft nicht schlüssig vorgetragen.

Die Beklagte zu 1. beantragt,

das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass er zur Zahlung von 6.653,76 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 1 % über dem Spitzenrefinanzierungsfazilitäts-Satz der Europäischen Zentralbank seit dem 27. Juli 2000, davon 300,00 € Zug um Zug gegen eine Bescheinigung der Verwendung von VSG-Glas hinsichtlich des Lichtbandes im Treppenhaus verurteilt wird.

Der Beklagte zu 2. beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegen ihn abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn 39.858,03 € nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Spitzenrefinanzierungsfazilitäts-Satz der Europäischen Zentralbank seit dem 25 Juli 2000 zu zahlen, und

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, es seien weder die Vertragsstrafe verwirkt noch die Kosten für den Einbau der Kellerfenster anzusetzen, denn die Kündigung der Beklagten zu 1. sei schon deshalb keine berechtigte Verzugskündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gewesen, weil er - der Kläger - sich nach dem vorangegangenen Schriftwechsel darauf habe verlassen können, dass der Werkvertrag nicht wegen der am 20. April 2000 ablaufenden Nachfrist gekündigt werde. Die Kammer sei zudem unter Verstoß gegen allgemeine Auslegungsregeln zu der Annahme gelangt, er - der Kläger - habe auch den Einbau von Kellerfenstern geschuldet; der Umfang seiner vertraglichen Leistungspflicht sei in § 2 des Bauvertrages eindeutig bestimmt. Die Annahme, spätester Liefer- und Einbautermin für die Fenster sei der 31. März 2000 gewesen, gehe fehl, denn diesen Termin habe die Beklagte zu 1. einseitig in seinem Schreiben vom 6. April 2000 bestimmt. Ein Gewährleistungseinbehalt stünde dieser wegen ihrer endgültigen und ernsthaften Ablehnung von Nachbesserungsarbeiten nicht zu; hilfsweise setzt der Kläger eine Nachfrist zur Einzahlung der Gewährleistungssicherheit auf ein Sperrkonto bis zum 31. Januar 2004. Ein Abzug von 1.770,96 DM als pauschaliertes Entgelt für die Nutzung von Strom und Wasser sei nicht vorzunehmen, denn die entsprechende Vertragsbestimmung sei unwirksam. Schließlich sei in Anbetracht des Umstandes, dass das Landgericht selbst die Behauptung der Beklagten zu 1., der Kläger habe vertragswidrig kein Sicherheitsglas verwendet, für unsubstantiiert angesehen habe, für eine Zug-um-Zug-Verurteilung kein Raum.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

II.

Die wechselseitig eingelegten Berufungen sind zulässig; in der Sache hat lediglich die Berufung des Klägers - teilweise - Erfolg.

1.

Die Klage ist entgegen den von den Beklagten in erster Instanz geäußerten Bedenken zulässig; insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Seite 10 der UA) verwiesen.

2.

Die Klage ist auch in Höhe von 38.952,55 € nebst Zinsen in zuerkannter Höhe - insoweit wurde das Urteil nicht angegriffen - begründet.

a) Der Kläger kann den Beklagten zu 1. in dieser Höhe auf Zahlung von Werklohn in Anspruch nehmen.

aa) Ihm steht ein Anspruch auf Werklohn für die geleisteten Arbeiten gemäß § 631 BGB i.V.m. § 2 VOB/B zu, den die Kammer - insoweit unangefochten - auf insgesamt 66.395,06 DM angesetzt hat.

Der Werklohnanspruch ist auch fällig, wobei es hier nicht darauf ankommt, ob die Abnahme auch bei einem gekündigten Bauvertrag Fälligkeitsvoraussetzung ist (vgl. hierzu Kniffka ZfBR 1998, 113, 116) oder - so die bisher herrschende Auffassung (siehe nur BGH BauR 1987, 95; OLG Brandenburg BauR 1998, 793) - nicht. Die Beklagte zu 1. macht in zweiter Instanz lediglich die Kosten für die bereits erfolgte Beseitigung von Mängeln an den Hoffenstern, der nicht fachgerecht eingebauten Gaubenfenster und für Reparaturarbeiten an den Fenstern durch die Firma K.. geltend, ein Zurückbehaltungsrecht wird - auch hilfsweise - nicht mehr geltend gemacht. Mit Beseitigung der behaupteten Mängel durch die Beklagte zu 1. selbst bzw. ein Drittunternehmen wurde das Vertragsverhältnis in ein bloßes Abrechnungsverhältnis umgewandelt, in dem es für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs auf eine Abnahme der erbrachten Teilleistungen nicht mehr ankommt.

Die vom Kläger unter dem 23. Mai 2000 gelegte Schlußrechnung genügte zudem - insgesamt - den Anforderungen des Bundesgerichtshofes zur Schlußrechnung bei einem vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag.

bb) Der Kläger kann darüber hinaus gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen in Höhe von 11.560,47 DM geltend machen; die Beklagte zu 1. war zu einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Satz 1 VOB/B nicht berechtigt.

Nach dieser Vorschrift kann der Auftraggeber den Vertrag unter anderem dann kündigen, wenn der Auftragnehmer mit der Mängelbeseitigung oder Vollendung des Gewerkes in Verzug gerät, ihm eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt sowie erklärt wurde, dass ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist der Auftrag entzogen werde. Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor.

(1) Soweit es den unstreitig nicht bis zum 31. März 2000 erfolgten Einbau der Kellerfenster betrifft, kann darauf die außerordentliche Kündigung vom 26. April 2000 nicht gestützt werden.

(a) Entgegen der Auffassung der Kammer war der Einbau der Kellerfenster vom Kläger nicht geschuldet.

Das Landgericht zieht aus der Beschreibung der vertraglich geschuldeten Leistung in § 1 des Bauvertrages, "komplette Lieferung und Einbau der Fenster (...)", den Schluß, dass der Kläger auch die Kellerfenster hätte einbauen müssen. Diese Auslegung ist indes nicht frei von Rechtsfehlern; der Senat ist schon aus diesem Grund an diese Auslegung nicht gebunden, so dass die umstrittene Frage, ob wegen § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO eine Überprüfung nur bei Auslegungsfehlern zulässig ist (so OLG Celle OLGR 2002, 238) oder nicht (BGH Urteil vom 14.07.2004 - VIII ZR 164/03) hier keiner Entscheidung bedarf.

Zwar deutet zunächst der Wortlaut sowohl der Überschrift dieser vertraglichen Bestimmung - "Vertragsgegenstand" - als auch der Regelung selbst - "komplette Lieferung" - darauf hin, dass es sich um die Beschreibung des von dem Kläger geschuldeten Leistungsumfangs handelt. Eine solche isolierte Betrachtung lediglich einer Regelung des Vertrages wird den Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB indes nicht gerecht. Danach sind Verträge und die darin enthaltenen Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte, wobei die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind.

Hier lassen die Gesamtumstände, insbesondere die weiteren vertraglichen Bestimmungen, zweifelsfrei erkennen, dass in § 1 des VOB-Vertrages der Vertragsgegenstand lediglich grob umrissen wird und erst § 2 des Vertrages vom 4. Februar 2000 den Leistungsinhalt und -umfang individualisiert. Wenngleich die letztgenannte Bestimmung die konkreten Vertragsgrundlagen als "ergänzend" heranzuziehende aufführt - darunter die Angebote des Klägers vom 19. Januar 2000 und 1. Februar 2000, die ersichtlich und unstreitig keine Kellerfenster enthielten - wird erst hiermit der Vertragsgegenstand konkret beschrieben, und zwar nicht nur im Hinblick auf die Art der Arbeiten, sondern auch hinsichtlich des Leistungsumfangs. In den genannten Angeboten, die aufgrund der Einbeziehung in § 2 Vertragsbestandteil wurden, werden die genaue Größe und Ausführung der einzubauenden Fenster, Türen, Rolläden und Massivholztreppen bestimmt und wird durch Abrundung der errechneten Summe der Einheitspreise - siehe den handschriftlichen Zusatz auf Seite 4 des Angebots vom 1. Februar 2000 - der Pauschalpreis gebildet. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Vertragsparteien den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Einbeziehung der in § 2 des Vertrages aufgeführten Leistungsangebote des Klägers im Einzelnen festgelegt haben.

Dieser Auslegung des Vertrages kann die Beklagte zu 1. nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Kläger habe auf ausdrückliches Befragen des Beklagten zu 2. bei Vertragsschluß, ob sämtliche Fenster im Angebot enthalten seien, dies bejaht. Der Beklagte zu 2. konnte diese Antwort nach dem allein maßgeblichen Empfängerhorizont eines redlichen Vertragspartners nicht in dem Sinne auffassen, dass auch die Kellerfenster erfasst seien, denn von den Kellerfenstern war zuvor nicht die Rede gewesen. Die Leistungsangebote des Klägers vom 19. Januar und 1. Februar 2000, die Vertragsinhalt wurden, enthielten - auch für den Beklagten zu 2. erkennbar - keine Kellerfenster, die völlig andere Maße als die aufgeführten Außenfenster und Fenstertüren hatten.

Soweit die Beklagte zu 1. in erster Instanz darauf verwiesen hat, dem Kläger seien sämtliche Unterlagen und Zeichnungen überreicht worden, kommt diesem Vorbringen auch im Hinblick auf die in § 5 des Vertrages getroffene Regelung ohne Mitteilung des Inhalts der vermeintlich überreichten Unterlagen keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu.

(b) Es fehlte überdies an den formellen Anforderungen für die außerordentliche Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Satz 1 VOB/B. Nachfristsetzung und Androhung der Auftragsentziehung im Schreiben vom 14. April 2000 (Bl. 124) bezogen sich ausdrücklich auf die unter dem 5. April 2000 gerügten Mängel; die Mängelrüge vom 5. April 2000 enthielt die Kellerfenster nicht. Deren Fehlen wurde zwar mit der Mängelrüge vom 14. April 2000 (Bl. 36) gerügt; insoweit fehlt aber die Androhung der Auftragsentziehung für den Fall des nicht fristgerechten Einbaus.

Das Schreiben vom 6. April 2000 hingegen enthielt zwar eine Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung, bietet gleichwohl ebenfalls keine hinreichende Grundlage für eine spätere Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Satz 1 VOB/B, denn darin ist ein Mangel, den der Auftragnehmer zu beseitigen hätte, nicht hinreichend konkret bezeichnet. Die bloß pauschale Aufforderung, die Fenstermontage fertigzustellen, genügt hierzu nicht, denn der Auftragnehmer muß genau wissen, bei welchem Verhalten ihm die außerordentliche Kündigung droht.

(2) Auf einen nicht rechtzeitigen Einbau der Rolläden, der als Nachtrag vereinbart, aber nicht ausgeführt wurde, kann eine außerordentliche Kündigung nicht gestützt werden. Abgesehen davon, dass der nachträgliche Einbau von Rolläden in vorhandene Rollädenkästen sich weder unter den Begriff "Einbau der Fenster" fassen läßt, noch zur "Fertigung des Dachstuhls" gehört, für die nach dem Vorbringen der Beklagten eine Fertigstellungsfrist bis 31. März 2000 vereinbart gewesen sein soll, fehlt es auch hier an den formalen Voraussetzungen für eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B. Die Beklagte zu 1. setzte dem Kläger wegen der vermeintlich nicht fristgerecht eingebauten Rolläden weder eine Nachfrist noch kündigte sie für deren fruchtloses Verstreichenlassen die Kündigung an.

(3) Da es an den formalen Kündigungsvoraussetzungen fehlt, scheidet auch eine berechtigte außerordentliche Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B wegen nicht fristgerecht erfolgter Beseitigung der in der Mängelanzeige vom 14. April 2000 gerügten Mängel an den Gaubendreiecken, den nicht maßig hergestellten Außentüren und den nicht entsprechend den Rohbau- und Zeichnungsmaßen maßig hergestellten und eingebauten hofseitigen Fenster aus. In der Mängelanzeige vom 14. April 2000 setzte die Beklagte zu 1. dem Kläger zwar eine Frist für die Beseitigung der darin gerügten Mängel (§ 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B), sie enthält aber nicht die für die außerordentliche Kündigung unentbehrliche Androhung, im Falle des fruchtlosen Fristablaufs den Auftrag zu entziehen.

Auf das Ergebnis der erstinstanzlich zu der Frage vernommenen Zeugen, ob der Kläger - wie er behauptet hat - die gerügten Mängel am 18. April 2000 beseitigt hat, kommt es daher nicht an.

(4) Demgegenüber liegen die formalen Voraussetzungen - Fristsetzung mit Kündigungsandrohung - hinsichtlich der unter dem 5. April 2000 gerügten Mängel - Fenstergrößen hofseitig EG, Balkontüren und Hauseingangstür entsprächen nicht den Zeichnungsunterlagen - vor, denn die Beklagte zu 1. forderte den Kläger mit Schreiben vom 14. April 2000 (Bl. 124) auf, diese Mängel bis zum 20. April 2000 zu beseitigen und kündigte an, im Falle des fruchtlosen Verstreichenlassens der Frist den Auftrag zu entziehen.

Gleichwohl war die außerordentliche Kündigung vom 26. April 2000 nicht berechtigt, weil es an einem Kündigungsgrund fehlt.

(a) Nach den von der Kammer aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen hat der Kläger Mängel an Balkontüren und Hauseingangstür beseitigt und dies der Beklagten zu 1. am 19. April 2000 auch angezeigt. Es hätte dann den Beklagten oblegen, näher darzulegen, welche konkreten Mängel an den Balkontüren und der Hauseingangstür nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten zum Zeitpunkt der Kündigung noch vorhanden gewesen sein sollen. Hierzu erfolgte trotz Hinweises des Senats im Rahmen der Erörterung am 7. April 2004 kein Vortrag.

(b) Unstreitig entsprachen die 6 hofseitigen Fenster nicht den vertraglichen Vorgaben. Eine Berechtigung der Beklagten zu 1., den Bauvertrag gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B zu kündigen, bestand - ohne dass es auf eine (erneute) Einvernahme der Zeugen C... und B... zu einer Einigung der Parteien über das Verbleiben der nicht vertragsgerechten Fenster und den Einsatz von Unterlichtern ankommt - dennoch nicht. Der Einwand der Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, die Aussage des Zeugen B..., eine Einigung über den Einbau von Unterlichtern sei nicht getroffen worden, sei nicht gewürdigt worden, ist zwar berechtigt. Einer Wiederholung der Beweisaufnahme bedarf es aber nicht, weil der Kläger bereits aufgrund der mit der Beklagten zu 1. geführten Verhandlungen darauf vertrauen konnte, diese werde den Bauvertrag nicht wegen der vertragswidrigen hofseitigen Fenster kündigen.

Nachdem die Beklagte zu 1. unter dem 14. April 2000 gerügt hatte, dass die 6 hofseitigen Fenster nicht vertragsgerecht seien, teilte der Kläger mit Schreiben vom 15. April 2000 mit, dass nach Mitteilung des Bauleiters die Fenster verbleiben sollen, und bat um "Klärung, wie hier weiter verfahren wird". Die erbetene Klärung erfolgte in dem Antwortschreiben der Beklagten zu 1. vom 17. April 2000 indes nicht. Die Beklagte zu 1. verwies darin zunächst auf die dem Kläger obliegende Pflicht, vor Bestellung der Baumaterialien die Rohbaumaße zu überprüfen, teilte mit, die Stellungnahme des Klägers zu den Mängelanzeigen nicht nachvollziehen zu können, und schlug schließlich einen Vororttermin am 26. April 2000 vor. Der Kläger konnte diese Ausführungen dahin verstehen, dass die Frage, ob die nicht den vertraglichen Vorgaben entsprechenden hofseitigen Fenster verbleiben können oder entfernt und ersetzt werden müssen, noch nicht abschließend geklärt ist. Die Beklagte zu 1. dementierte in dem Antwortschreiben vom 17. April 2000 weder die ihr vom Kläger mitgeteilten Erklärungen des Bauleiters zum Verbleiben der Fenster, noch gab sie auf andere Weise zu verstehen, dass die unter dem 14. April bis zum 20. April 2000 gesetzte Frist strikt einzuhalten sei. Insbesondere wegen des Vorschlags, zur Klärung der Angelegenheit einen Vororttermin nach Ablauf der gesetzten Frist durchzuführen, mußte für den Empfänger des Schreibens der Eindruck entstehen - und ein solcher ist ausweislich des Schreibens des Klägers vom 19. April 2000 auch entstanden -, die Beklagte zu 1. sei bereit, über diesen Punkt mit ihrem Vertragspartner zu verhandeln.

Bei dieser Sachlage verhält sich ein Auftraggeber, der dennoch eine auf die §§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 VOB/B gestützte außerordentliche Kündigung erklärt, treuwidrig (§ 242 BGB).

cc) Von dem Werklohn ist entgegen der Auffassung der Beklagten der Sicherheitseinbehalt in Höhe von 3.219,92 DM nicht in Abzug zu bringen.

Dies beruht allerdings nicht darauf, dass der Bauvertrag infolge Kündigung vorzeitig aufgelöst wird, denn dadurch wird der Sicherheitseinbehalt nicht vorzeitig fällig. Da Gewährleistungsansprüche grundsätzlich von der Kündigung nicht berührt werden, bleibt auch das Recht zum Sicherheitseinbehalt hinsichtlich der erbrachten Teilleistungen bestehen. Der Kläger kann die sofortige Auszahlung des Sicherheitseinbehalts hier aber deshalb verlangen, weil die Beklagte zu 1. die ihr mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2003 gemäß § 17 Nr. 6 VOB/B gesetzte Frist zur Einzahlung des Einbehalts auf ein Sperrkonto hat ungenutzt verstreichen lassen.

dd) Der Einwand, den der Kläger gegen den Abzug der pauschalisierten Entgelte für Baustrom, Bauwasser und Bauwesenversicherung in Höhe von 1.770,96 DM nach § 11 des Bauvertrages erhebt, greift nicht durch. Das von ihm zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart, das eine derartige Klausel für unwirksam hielt, ist durch Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (NJW 1999, 3260; ZIP 2000, 1730) überholt. Danach unterliegen die beiden angegriffenen Klauseln als Preisvereinbarungen nicht der richterlichen Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG (i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB).

Nach § 8 AGBG gelten diese Vorschriften nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Der Inhaltskontrolle entzogen sind hingegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen. Aus dem Anwendungsbereich der §§ 9 bis 11 AGBG scheiden daher Abreden aus, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungspflichten unmittelbar regeln. Dies ist die Konsequenz aus dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz zur Vertragsfreiheit. Er umfaßt auch das Recht der Parteien, den Preis für eine Ware oder eine Dienstleistung frei bestimmen zu können. Preisvereinbarungen für Haupt- und Nebenleistungen stellen deshalb im nicht preisregulierten Markt weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen daher grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle.

Der Inhaltskontrolle unterliegen Preisnebenabreden, die mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle dispositives Gesetzesrecht tritt, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt. Eine solche Preisnebenabrede liegt weder in der pauschalisierten Entgeltfestsetzung für Baustrom und Wasser, noch für die Bauwesenversicherung. Vielmehr enthalten diese Klauseln eine von dem vereinbarten Werklohn unabhängige Entgeltabrede für eine selbständige Leistung des Bestellers.

So regelt die Klausel in § 11 des Bauvertrages das selbständige Angebot des Bestellers, den Unternehmer bei der Herstellung seines Werkes auf der Baustelle mit Baustrom und -wasser zu beliefern (BGH NJW 1999, a.a.O.). Als Gegenleistung dafür ist ein der Höhe nach pauschaliertes Entgelt festgesetzt. Dass der Kläger von diesem Angebot keinen Gebrauch gemacht hat, trägt er nicht vor.

Die Klausel enthält zudem eine vom vereinbarten Werklohn unabhängige Entgeltabrede für das selbständige Angebot des Auftraggebers, die Bauleistung des Auftragnehmers zu versichern. Die Vereinbarung, die vertragsrechtlich als entgeltliche Geschäftsbesorgung einzuordnen ist, unterliegt nicht der Regelung durch das Gesetz oder durch andere Rechtsvorschriften. Mit der Entgeltabrede wird ausschließlich eine pauschale Vergütung für die Geschäftsbesorgung festgelegt. Fehlte eine wirksame vertragliche Vereinbarung über das Entgelt, könnte an die Stelle der fehlenden Vereinbarung kein dispositives Gesetzesrecht treten (BGH ZIP a.a.O.).

ee) Die Kammer hat dem Kläger zu Recht einen Betrag von 300,00 € lediglich Zug um Zug gegen den Nachweis der Verwendung von Sicherheitsglas im Lichtband des Treppenhauses zuerkannt.

Die Beklagte zu 1. hat einen vertraglichen Anspruch darauf, dass die Verwendung von Sicherheitsglas nachgewiesen wird. Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 des Bauvertrages hat der Auftragnehmer auf Verlangen den Nachweis zu erbringen, dass Baustoffe und Bauteile, die einer Güteüberwachung unterliegen, diesen Anforderungen entsprechen. Der unstreitig mit Telefax der Beklagten zu 1. vom 31. März 2000 und Schreiben vom 4. August 2000 erfolgten Aufforderung, den Nachweis über die Verwendung von Sicherheitsglas zu erbringen, ist der Kläger nicht nachgekommen. Er hat zwar vorgetragen, diesen Nachweis dem neuen Bauleiter der Beklagten zu 1., Herrn Sch..., per Fax zugesandt zu haben. Dies genügt jedoch nicht, denn die Beklagte zu 1. hat nicht nur den Erhalt dieses Nachweises über die Verwendung von Sicherheitsglas, sondern auch bestritten, dass Herr Sch... ihr Bauleiter sei.

ff) Die Beklagte zu 1. kann eine Vertragsstrafe - die ohnehin nur wegen der nach Ablauf des 31. März 2000 vorhandenen Mängel an den hofseitigen Fenstern in Betracht kommt - nicht verlangen, weil es ihr wegen der Mitte April 2000 bis zur Kündigung geführten Verhandlungen (siehe oben 2. a) bb) (4) (a)) nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, eine Vertragsstrafe geltend zu machen.

gg) Die Beklagte zu 1. hat schließlich weder Anspruch auf Erstattung von Fremdnachbesserungskosten noch derjenigen Mehrkosten, die infolge der Vollendung der Leistung durch ein Drittunternehmen entstanden sind.

(1) Die in zweiter Instanz noch geltend gemachten Fremdnachbesserungskosten betreffend die Beseitigung von Mängeln an den Hoffenstern von 11.090,24 DM, an Fenstern und Türen in Höhe von 3.758,63 DM, an den Gaubenfenster in Höhe von 2.500,00 DM sowie die Nachputzarbeiten Haustür und Hoffenstern, die sie - ohne Berücksichtigung der Pauschalisierung - auf etwa 880,00 DM bzw. 2.527,50 DM beziffert, kann die Beklagte zu 1. mangels berechtigter außerordentlicher Kündigung (§ 8 Nr. 3 VOB/B) nicht vom Kläger ersetzt verlangen.

(2 a) Mehrkosten in Höhe von 2.320,00 DM für den nachträglichen Einbau der Kellerfenster kann die Beklagte zu 1. schon deshalb nicht verlangen, weil die Kellerfenster nicht zum geschuldeten Vertragsumfang gehörten. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 2. a) bb) (1) (a) verwiesen.

(b) Soweit die Beklagte zu 1. die ihr durch die Beauftragung der Firma K... entstandenen Kosten für den Einbau von Innentüren (10.437,68 DM) und Rolläden (5.104,00 DM) sowie Nachputzkosten als Mehrkosten (Nachrüsten der Rolläden: etwa 1.1250,00 DM) geltend macht, steht ihr auch insoweit kein Anspruch gegen den Kläger zu. Anspruchsgrundlage für die Erstattung von Mehrkosten ist ausschließlich § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B, mithin bedurfte es einer berechtigten außerordentlichen Kündigung, die hier - wie dargelegt - nicht vorliegt.

(c) Im übrigen fehlte es aber hinsichtlich der Mehrkosten wegen des Einbaus der Innentüren und der Rolläden auch an der erforderlichen prüfbaren Abrechnung der durch Beauftragung eines Drittunternehmens entstandenen Mehrkosten. Dabei kann offen bleiben, ob die Aufstellung der Mehrkosten im vorliegenden Fall den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B entsprechen muß, denn die Aufstellung der Beklagten im Schreiben vom 24. Juli 2001 enthält auch in Zusammenschau mit dem Anlagenkonvolut B 22 nicht die für eine prüfbare Abrechnung der Mehrkosten erforderlichen Angaben.

Welche Darlegungen im Einzelfall für den Mehrkostenanspruch zu fordern sind, bestimmt sich einerseits danach, welche Angaben dem Auftraggeber möglich und zumutbar sind, und andererseits nach dem Kontroll- und Informationsinteresse des Auftragnehmers. In der Regel muß der Auftraggeber die anderweitig als Ersatzvornahme erbrachte Leistung, die hierdurch entstandenen Kosten und die infolge der Kündigung nicht mehr an den Auftragnehmer zu zahlende Vergütung sowie die Berechnung der sich daraus ergebenden Differenz in einer Weise dartun, die es dem Auftragnehmer ermöglicht, Art und Umfang der durch Ersatzvornahme erbrachten Leistungen darauf zu überprüfen, ob sie vom ursprünglichen Leistungsumfang gedeckt sind.

Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Beklagten, die auf den Hinweis des Senats vom 7. April 2004 zu den infolge des nachträglichen Einbaus der Innentüren und Rolläden entstandenen Mehrkosten auch im Fax vom 31. August 2004 nicht weiter vortrugen, nicht.

Die Aufstellung der Beklagten zu 1. im Schreiben vom 24. Juli 2000 enthielt lediglich eine Gegenüberstellung der Endpreise der verschiedenen Gewerke und ließ die Überprüfung darauf, ob das Drittunternehmen tatsächlich ausschließlich die vom Kläger nicht fertiggestellten Arbeiten vollendete, nicht zu.

Auch mit der Vorlage des Anlagenkonvoluts B 22 genügte die Beklagte zu 1. nicht den Anforderungen an eine prüfbare Mehrkostenabrechnung. Es ist weder Aufgabe des Auftragnehmers noch des Gerichts, sich aus einem ungeordneten Konvolut von Schriftstücken diejenigen herauszusuchen, die für einen schlüssigen Vortrag erforderlich sind, und selbst die erforderliche Gegenüberstellung der Ersatzvornahmekosten mit den mit dem Kläger vereinbarten Leistungen und Preisen zu erstellen. Dieser Verpflichtung kann sich der Auftraggeber insbesondere dann nicht durch Vorlage eines Anlagenkonvolutes entziehen, wenn, wie es hier der Fall war, mit dem Drittunternehmen - der Firma K... - nicht nach Einheitspreisen abgerechnet, sondern ein Pauschalpreis vereinbart war, und sich weder die angegebenen Mengen noch die Maße den vom Kläger nicht erbrachten Leistungen zuordnen lassen.

Auch die Berufungsbegründung läßt eine Gegenüberstellung der Leistungen und Preise für die Ersatzvornahme mit den infolge Kündigung entfallenen Leistungen und Preisen aus dem Vertrag mit dem Kläger vermissen. Das Vorbringen der Beklagten ist darauf beschränkt, den vermeintlichen Verfahrensfehler des Landgerichts zu rügen; die für eine prüfbare Abrechnung der Mehrkosten erforderlichen Angaben fehlen.

(d) Ein Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten für den Rollädeneinbau steht der Beklagten zu 1. auch deshalb nicht zu, weil sie für das vom Kläger bestrittene Vorbringen, die Firma K... habe diese Arbeiten durchgeführt und hierfür 8.584,00 DM erhalten, keinen geeigneten Beweis angeboten hat. Mittels Sachverständigengutachten läßt sich die Ausführung der Arbeiten durch die Firma K... nicht feststellen und Beweis für die Höhe der Kosten, die nicht einmal durch Vorlage einer Rechnung belegt wurden, ist überhaupt nicht angeboten worden. Auf beide Punkte hatte der Senat im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage am 7. April 2004 hingewiesen.

hh) Der Werklohnanspruch des Klägers berechnet sich danach wie folgt:

Werklohn für erbrachte Leistungen: 66.395,06 DM Werklohn für nicht erbrachte Leistungen: 11.560,47 DM Zwischensumme: 77.955,53 DM abzügl. Baustrom, -wasser, -wesenversicherung: 1.770,96 DM 76.184,57 DM, das sind 38.952,55 €.

3.

In dieser Höhe kann der Kläger auch den Beklagten zu 2. in Anspruch nehmen; dieser ist gemäß den §§ 823 Abs. 2 BGB, 1, 5 GSB, 14 StGB zum Schadensersatz in Höhe der begründeten Werklohnforderung verpflichtet.

a) Zu Recht hat die Kammer die Baugeldeigenschaft bejaht.

Baugeld sind nach § 1 Abs. 3 GSB alle zum Zwecke der Bestreitung der Kosten eines Baues bestimmten Geldbeträge, wenn sie "in der Weise gewährt werden, dass zur Erfüllung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstückes dient". Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Gewährung des Darlehens von der Sicherung durch Grundpfandrechte abhängig gemacht wird.

Nach den - insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen der Kammer steht aufgrund der Aussage des Zeugen C... fest, dass das Bauvorhaben, zu dem der Kläger den Einbau von Fenstern und Türen beitragen sollte, kreditfinanziert war. Einer Vorlage des Darlehensvertrages zum Nachweis der Abhängigkeit des Baukredits von einer grundbuchlichen Sicherung bedurfte es nicht, denn dem Kläger kommt insoweit die tatsächliche Vermutung für die Baugeldeigenschaft von Geldleistungen zugute, zu deren Sicherheit kurz vor oder während der Bauausführung Grundschulden oder Hypotheken in das Grundbuch eingetragen wurden (BGH BauR 1987, 229, 231). Ausweislich des vom Kläger eingereichten Grundbuchauszuges vom 5. März 2001 wurde zugunsten der Landesbank Berlin am 20. Januar 2000, mithin kurz vor Abschluß des Bauvertrages mit dem Kläger, auf dem Grundbuchblatt für das Grundstück ... eine Grundschuld in Höhe von 1.350.000,00 DM eingetragen.

b) Der Beklagte zu 2. hat den ihm obliegenden Nachweis (BGH BauR 2002, 620, 621; BauR 1988, 107 ff.), dass er das zur Verfügung gestellte Baugeld ordnungsgemäß, d.h. durch Auszahlung an andere Baugläubiger, verwendet hat, in erster Instanz nicht angetreten; die im Berufungsverfahren erfolgten Beweisantritte sind gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

(1) Wird ein Geschäftsführer auf Schadensersatz nach den §§ 823 Abs. 2 BGB, 1, 5 GSB in Anspruch genommen, ist der Baugläubiger nach ständiger Rechtsprechung (s. nur BGH BauR 1984, 658) zunächst nur darlegungspflichtig für die Höhe des vom Empfänger erhaltenen Baugeldes, während der Baugeldempfänger den Verwendungsnachweis zu führen hat. Im allgemeinen ist der Tatrichter nicht verpflichtet, auf diese Regelung der Darlegungs- und Beweislast besonders hinzuweisen, besonders dann nicht, wenn der Kläger - wie hier - die höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Darlegungslast ausdrücklich erwähnt und dem Gegner anheimstellt, im einzelnen auszuführen, welche Rechnungen er mit dem ihm zur Verfügung stehenden Baugeld bezahlt hat (BGH BauR 1988, 107 ff.).

Ob es hier wegen des Hinweises der Kammer vom 28. März 2003, der "diesbezügliche Vortrag des Beklagten zu 2. (sei) ausreichend substantiiert", ausnahmsweise geboten war, die Änderung der Rechtsauffassung mitzuteilen und dem Beklagten zu 3. Gelegenheit zur Substantiierung seines Vorbringens zu geben - wozu der Senat neigt -, kann letztlich offen bleiben. Selbst wenn insoweit ein Verfahrensfehler zu bejahen wäre, wirkte dieser sich lediglich auf die Zulassung neuen Vortrages zur Verwendung des Baugeldes aus, begründete aber nicht eine Zulassung neuer Beweismittel gemäß § 531 Abs. 2 ZPO.

(2) Der Kläger hatte nicht nur die Unschlüssigkeit des Beklagtenvorbringens gerügt, sondern auch mit Nichtwissen bestritten, dass die vom Beklagten zu 2. im Schriftsatz vom 22. Januar 2002 benannten Personen und Gesellschaften die behaupteten Leistungen für das Bauvorhaben ... durchführten und die aufgeführten Beträge von insgesamt 1.333.346,80 DM an diese bezahlt wurden. Geeignete Beweisangebote des Beklagten zu 2. hierzu fehlten in erster Instanz. Für seine - vom Kläger bestrittene - Behauptung, die in der als Anlage A 1 zum Schriftsatz vom 22. Januar 2002 eingereichten Tabelle aufgeführten Firmen hätten Leistungen für das Bauvorhaben ... erbracht und hierfür von der Beklagten zu 1. insgesamt über 880.000,00 DM erhalten, hat der Beklagte zu 2. lediglich Beweis durch Vorlage eines Rechnungskonvolutes sowie Buchungsunterlagen angeboten; damit kann der ihm obliegende Beweis aber nicht geführt werden. Die behaupteten "Eigenleistungen" wurden lediglich insoweit unter Beweis - durch Sachverständigengutachten - gestellt, als es deren Wert von angeblich 200.000,00 DM betrifft, nicht aber die Erbringung der Arbeiten als solche. Soweit es schließlich den Einsatz eigener Mitarbeiter - in der Anlage A 2 zum Schriftsatz vom 22. Januar 2002 aufgelistet - betrifft, hat er für die behauptete Zahlung von Bruttolohn in Höhe von insgesamt 352.694,46 DM unzureichend, nämlich durch Vorlage der Lohnbuchhaltungsunterlagen, Beweis angeboten.

Eines Hinweises auf diese konkreten Mängel bedurfte es entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2. auch nicht im Hinblick auf die sprachlich mißlungenen "Hinweise und Auflagen" der Kammer vom 28. März 2003 und deren Korrektur am 20. Juni 2003.

Die Kammer hatte zunächst mit terminsvorbereitender Verfügung vom 28. März 2003 u.a. darauf hingewiesen, "dem Beklagten zu 2. obliegt überdies der Nachweis der ordnungsgemäßen Verwendung Durchschrift des Schriftsatzes vom Baugeld. Das Gericht hält den diesbezüglichen Vortrag des Beklagten zu 2. im Schriftsatz vom 22.01.2002 für ausreichend substantiiert". Nachdem beide Parteien auf die offensichtliche Fehlerhaftigkeit dieses Hinweises aufmerksam gemacht hatten, korrigierte die Kammer diesen wie folgt: "Der Hinweis vom 28.02.2003 ist Ihnen versehentlich falsch übermittelt worden. Die beiden letzten Sätze lauten wie folgt: Dem Beklagten zu 2. obliegt überdies der Nachweis der ordnungsgemäßen Verwendung des Baugeldes" .

Es ist zuzugeben, dass diese Korrektur insoweit wenig zufriedenstellend war, als sie den Eindruck von Unvollständigkeit erweckt. Dieser Mangel bezieht sich indes nur auf das nach seinerzeitiger Auffassung der Kammer ausreichend substantiierte Vorbringen des Beklagten zu 2. zur Verwendung des erhaltenen Baugeldes; soweit es die Beweislast und Beweisführungslast hierfür betrifft, war der Hinweis des Landgerichts, "dem Beklagten zu 2. obliegt überdies der Nachweis der ordnungsgemäßen Verwendung des Baugeldes", eindeutig.

Diese Eindeutigkeit des Hinweises darauf, dass er den Verwendungsnachweis führen muß, wird nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass - wie der Beklagte zu 2. meint - eine Partei unter dem Begriff "Vortrag" sowohl die Behauptungen als auch die Beweisantritte verstünde. Ob eine Naturalpartei dieses Begriffsverständnis hat und haben kann, steht hier nicht zur Entscheidung an. Es liegt kein Parteiprozeß vor, in dem für die Formulierung von rechtlichen Hinweisen gegenüber einer nicht anwaltlich vertretenen Partei ggf. ein anderer Maßstab anzusetzen ist als bei einer anwaltlich vertretenen. Im vorliegenden Rechtsstreit waren alle Parteien anwaltlich vertreten, und jedem Rechtsanwalt muß klar sein, dass sich die Formulierung "ausreichend substantiierter Vortrag" nicht auf Beweisfragen beziehen kann. Die Differenzierung zwischen Vortrag und Darlegungslast einerseits, Beweisantritt und Beweislast andererseits gehört zu den elementaren Grundprinzipien des Zivilprozesses.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Gegenstandswert wird auf 39.858,03 € (Berufung des Klägers: 12.307,49 €, Berufung der Beklagten zu 1.: 20.696,78 €, Berufung des Beklagten zu 2.: 27.550,54 €) festgesetzt.

Ende der Entscheidung