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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 16.05.2007
Aktenzeichen: 4 U 162/06
Rechtsgebiete: BGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 648 Abs. 3 Satz 1
BGB § 648 a
BGB § 648 a Abs. 2
ZPO § 533
ZPO § 597 Abs. 1
ZPO § 597 Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

4 U 162/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 16.05.2007

Verkündet am 16.05.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25.04.2007 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik - Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und die Richterin am Amtsgericht Dr. Lammer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Cottbus vom 06.09.2006 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht einen Zahlungsanspruch aus einer "unwiderruflichen Finanzierungsbestätigung" der Beklagten für ein Bauvorhaben geltend. Die M... Verwaltungs GmbH (nachfolgend M... GmbH genannt) als Auftraggeberin und die Rechtsvorgängerin der Klägerin als Auftragnehmerin schlossen unter dem 20.06.2002 einen Bauvertrag über die Errichtung des Neubaus Messegelände H.... Nach Ziffer 6 des Bauvertrages hatte die Auftraggeberin die Finanzierung des Projektes und des Bauvorhabens durch Vorlage einer unwiderruflichen Finanzierungsbestätigung oder einer gleichwertigen Erklärung nachzuweisen. Die Beklagte erteilte mit Urkunden vom 21.06.2002 und 28.06.2002 zwei unwiderrufliche Finanzierungsbestätigungen.

In einer dreiseitigen Vereinbarung vom 25.10.2002 regelten die Parteien des Bauvertrages den Übergang desselben auf Auftragnehmerseite auf die Klägerin unter ihrer damaligen Firma V... GmbH & Co. Die Bestimmungen des Bauvertrages vom 20.6.2002 sollten auch zwischen den neuen Vertragspartnern Geltung haben. Unter dem 25.10.2002 gab die Beklagte unter Bezugnahme auf die Vertragsübernahme gegenüber der Klägerin eine unwiderrufliche Finanzierungsbestätigung ab, die der vom 21.06.2002 entsprach.

Die Klägerin forderte von der M... GmbH mit Schreiben vom 19.03.2003 die Stellung einer Sicherheit nach § 648 a BGB. Die Klägerin hat nach Ablauf der hierfür gesetzten Frist durch eine einstweilige Verfügung die Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek erwirkt.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte die Zahlung der 7. Abschlagsrechnung in Höhe von 938.240, 50 € sowie einen Restbetrag in Höhe von 114.673, 37 € aus der Schlussrate geltend.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht Cottbus hat mit Urteil vom 06.09.2006 die Klage abgewiesen. Das Landgericht führte hierzu aus, die Klage sei hinsichtlich des Zinsantrages unzulässig, soweit die Klägerin Zinsen in Höhe von mehr als 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz begehre, da der Zulässigkeit der Klage insoweit die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 23.9.2003 (vorangegangener Urkundsprozess) als negative Prozessvoraussetzung entgegenstehe.

Im Übrigen sei die zulässige Klage unbegründet.

Das Landgericht hat in seiner Entscheidung die Frage, ob die Urkunde vom 25.10.2002 als abstraktes Schuldversprechen auszulegen ist, offen gelassen. Es hat dies damit begründet, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, weil die in der Finanzierungsbestätigung vorgegebenen Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorlägen. Es fehle nämlich die für die Schlusszahlung erforderliche Abnahme und die Vorlage des vom Bauleiter bzw. Architekten sowie vom Auftraggeber (M... GmbH) und von dessen Baubetreuer gegengezeichneten Abnahmeprotokolls.

Die Auszahlungsvoraussetzungen für die 7. Teilzahlung in Höhe von 938.240,50 € lägen ebenfalls nicht vor. Es fehle an der Vorlage entsprechender Bautenstandsberichte, die wiederum vom Bauleiter bzw. Architekten sowie dem Auftraggeber und dessen Baubetreuer gegengezeichnet sein müssten. Die seitens der Klägerin vorgelegten Bautenstandsberichte entsprächen diesen Anforderungen nicht.

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr erstinstanzliches Klagebegehren vollumfänglich weiter. Hilfsweise begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Beträge zu bezahlen, die die M... Verwaltungs GmbH anerkannt hat und/oder zu deren Zahlung sie rechtskräftig verurteilt wurde, maximal jedoch ein Betrag in Höhe von 1.203.032,35 €.

Die Klägerin begründet ihre Berufung wie folgt: Sie könne den Zinsanspruch in voller Höhe weiter verfolgen, da das Brandenburgische Oberlandesgericht in seiner rechtskräftigen Entscheidung vom 25.01.2005 (6 U 151/03) im Vorprozess den gesamten Anspruch nur "als im Urkundenprozess unstatthaft" abgewiesen habe.

Das Urteil des Landgerichts Cottbus setze sich in Widerspruch zur Entscheidung des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 25.01.05 sowie des Landgerichts Cottbus vom 23.09.03 (11 O 48/03). In beiden Entscheidungen sei ein Direktanspruch der Klägerin gegen die Beklagte bejaht worden.

Zwischen den Parteien sei eine über eine bloße Auskunft hinausgehende Absicherung der Klägerin gewollt gewesen. Alle Parteien seien davon ausgegangen, die streitgegenständliche Finanzierungsbestätigung stelle eine eigenständige Verbindlichkeit der Beklagten dar. Die Frage, ob an die Beklagte eine Provision gezahlt worden sei, sei lediglich ein Indiz. Im Übrigen sei der Klägerin nach wie vor nicht bekannt, ob und in welchem Umfang die M... GmbH an die Beklagte eine Provision für die Finanzierungsbestätigung gezahlt habe.

Der Wortlaut der Finanzierungsbestätigung sei für den Erklärungsempfänger so zu verstehen gewesen, dass ihm eine Sicherheit zur Verfügung gestellt werde, die seine erheblichen Vorleistungen absichere. Das Landgericht treibe mit seiner Auffassung, die Klage sei unbegründet, weil die Bestätigung des Baubetreuers R... fehle, formale Voraussetzungen auf die Spitze. Selbst wenn die M... GmbH zur Zahlung an die Klägerin verurteilt würde, stünde bei Zugrundelegung der Auffassung des Landgerichts einer erfolgreichen Zahlungsklage der Klägerin gegen die Beklagte die weiterhin fehlende Unterschrift des Baubetreuers R... entgegen. Es könne nicht angehen, dass der Baubetreuer R... seine Erklärung über den Bautenstand rechtsmissbräuchlich zurückhalte und damit letztendlich darüber entscheide, ob die Beklagte zur Zahlung verpflichtet sei.

Es fehle auch nicht an der Voraussetzung einer Gesamtabnahme, da die beiden Teilabnahmen einer Gesamtabnahme gleich stünden.

Die Beklagte sei schon nach dem Wortlaut der Finanzierungsbestätigung verpflichtet, von der M... GmbH anerkannte Vergütungsansprüche der Klägerin auch zu bezahlen.

Der Baubetreuer R... habe im Bautenstandbericht vom 16.3.2003 ein erbrachtes Volumen von 8.227.599 € anerkannt.

Der Hilfsantrag, gerichtet auf Feststellung der Zahlungspflicht der Beklagten für von der M... GmbH anerkannte Zahlungen oder solche, zu denen die GmbH rechtskräftig verurteilt worden ist, der in dem nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 23.08.2006 angekündigt worden war, sei zulässig. Die Entscheidung des Landgerichts sei überraschend gewesen. Das Landgericht hätte der Klägerin zwingend noch eine Schriftsatzfrist einräumen bzw. nochmals in die mündliche Verhandlung eintreten müssen.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 06.09.2006, Az: 72 O 48/05 aufzuheben;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.203.032, 35 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 1.088.358, 98 € seit dem 02.02.2003 sowie aus weiteren 114.673, 37 € seit 26.02.03, 20 € vorgerichtliche Mahnauslagen und 30,00 € für die Einholung von Handelsregister und Gewerberegisterauszügen zu bezahlen;

3. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin jeden Betrag aus dem Bauvorhaben "Neue Messe H..." gem. Bauvertrag vom 20.0.2002 und Vereinbarung vom 25.10.2002 zwischen der Klägerin und der Fa. M... Verwaltungs GmbH, GF: R... Z..., ..., zu bezahlen, den die Fa. M... Verwaltungs GmbH anerkannt hat und/oder zu welchem sie rechtskräftig verurteilt wurde, maximal jedoch einen Betrag in Höhe von 1.203.032, 35 €.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.

Sie hält die im Berufungsrechtszug vorgenommene Klageerweiterung für nicht zulässig und widerspricht ihr vorsorglich. Dessen ungeachtet sei der Hilfsantrag auch nicht begründet, da selbst dann, wenn ein Werklohnanspruch der Klägerin gegen die M... GmbH tituliert oder von dieser anerkannt worden wäre, kein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte bestünde.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

A. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Zahlungsanspruch aus der verbindlichen Finanzierungsbestätigung.

1.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen, soweit von der Klägerin der Höhe nach ein über 5% über den Basiszinssatz hinausgehender Zinsanspruch geltend gemacht worden ist. Über diesen Teil der Klageforderung ist nämlich bereits durch das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Cottbus vom 23.09.2003 (Az.: 11 O 48/03) rechtskräftig entschieden worden.

Das Landgericht hatte der Klage hinsichtlich des Hauptantrages stattgegeben, den Zinsanspruch jedoch abgewiesen, soweit über 5% über den Basiszinssatz hinausgehend Zinsen der Höhe nach geltend gemacht worden waren.

Das Urteil vom 23.09.2003 ist im Umfang der Klageabweisung durch Sachurteil rechtskräftig geworden. Zwar wurde gegen dieses Urteil erfolgreich Berufung eingelegt, jedoch nicht von der Klägerin, sondern von der Beklagten. Eine Anschlussberufung ist seitens der Klägerin nicht erfolgt.

Gemäß § 597 Abs. 1 ZPO ist im Urkundsverfahren die Klage abzuweisen, soweit sich der geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet darstellt. Die Klageabweisung erfolgt durch Sachurteil. Sie ist - anders als im Fall einer Abweisung der Klage als im Urkundenprozess unstatthaft (§ 597 Abs. 2 ZPO) - endgültig. Der Anspruch kann nach Rechtskraft des abweisenden Urteils auch nicht mehr im ordentlichen Verfahren geltend gemacht werden (Zöller-Greger, ZPO, 26 A., § 597 ZPO, Rn. 3).

Entgegen der Ansicht der Klägerin hat ihr die Entscheidung des 6. Zivilsenates des Brandenburgischen OLG nicht die Möglichkeit eröffnet, den Zinsanspruch nunmehr im ordentlichen Verfahren geltend zu machen. Zwar hat der 6. Zivilsenat mit Urteil vom 25.01.2005 (Bl. 692 ff. BA) die Klage als unstatthaft gem. § 597 Abs. 2 ZPO abgewiesen. Bei einer Abweisung gem. § 597 Abs. 2 ZPO ist es der klagenden Partei grundsätzlich unbenommen, den Anspruch erneut im Wege des ordentlichen Verfahrens einzuklagen (Zöller a.a.O., Rn. 7). Hier erfolgte die Abweisung durch das OLG jedoch lediglich in dem "in der Berufung angefallenen Umfang".

2.

Das Landgericht hat den Klageantrag auch zu Recht im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Aus der Finanzierungsbestätigung vom 25.10.2002 ergibt sich kein unmittelbarer Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte. Die Beklagte haftet gegenüber der Klägerin nicht für die Zahlung des von der M... GmbH geschuldeten Werklohnes.

Ein Direktanspruch der Klägerin gegen die Beklagte setzt voraus, dass die Finanzierungsbestätigung ein abstraktes Schuldversprechen der Beklagten enthält. Eine solche Verpflichtungserklärung der Beklagten ist in der Finanzierungsbestätigung jedoch nicht zu sehen.

Ob die Finanzierungsbestätigung ein abstraktes Schuldversprechen der Beklagten enthält, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Hierbei ist sowohl auf den Wortlaut der Erklärung, als auch auf das Gesamtverhalten der Beteiligten und die Nebenumstände abzustellen (Lauer, WM 1985, S. 705 ff (705)).

a) Aus dem Wortlaut der Bestätigung ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine garantieähnliche Verpflichtung der Beklagten.

Hierin wird zunächst bestätigt, dass für den Auftraggeber Mittel in Höhe von 4.197.901, 00 € bereit stehen (BA Bl. 175 oben). Dadurch wird lediglich eine Auskunft über die Liquidität der M... GmbH erteilt.

aa) Im anschließenden Text werden zwar einzelne Raten der Höhe nach mit dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt aufgeführt. Hinzu kommt die Erklärung der Beklagten, dass die einzelnen Raten nach deren Fälligkeit unabhängig von einer Zahlungsanweisung der M... GmbH direkt auf das Konto der Klägerin überwiesen werden, sobald die Klägerin diese anfordert und entsprechende Bautenstandsberichte und Abnahmeprotokolle vorlegt, die vom Bauleiter bzw. Architekten sowie dem Auftraggeber und dessen Baubetreuer gegengezeichnet sind.

Dieser Wortlaut der Erklärung lässt jedoch nicht zwingend darauf schließen, dass die Beklagte sich abstrakt, d.h. unabhängig vom Bestand des Darlehensvertrages mit der M... GmbH, verpflichten wollte, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, die nicht mit dem Kreditverhältnis in Zusammenhang stehen, die fälligen Raten direkt an die Klägerin auszuzahlen. Ziel dieser Vereinbarung kann es auch gewesen sein, den Zahlungsweg zu verkürzen, um so der Klägerin die Sicherheit zu geben, dass die M... GmbH die Zahlungen der Beklagten nicht für andere Zwecke verwendet bzw. um zu vermeiden, dass Gläubiger der Auftraggeberin auf die Zahlungen Zugriff nehmen können.

bb) Gegen eine Auslegung als abstraktes Schuldanerkenntnis spricht zudem, dass der Text lediglich mit "Finanzierungsbestätigung" überschrieben ist. Dieser Begriff deutet für sich betrachtet nicht auf einen Primäranspruch des Auftragnehmers gegen den Kreditgeber hin. Der Überschrift einer solchen Erklärung kommt eine erhebliche Bedeutung zu. Sie bringt regelmäßig den wesentlichen Inhalt der Vereinbarung zum Ausdruck, während dem übrigen Text demgegenüber eher eine untergeordnete Bedeutung zukommt (jeweils zur Überschrift "Abtretungserklärung": BGH, v. 23.03.2004, IX ZR 14/03, juris Rn. 18, Brandenburgisches Oberlandesgericht, v. 05.12.2002, 12 U 67/02, juris Rn. 23; ).

Soweit das OLG Köln in seiner Entscheidung vom 13.11.2002 (13 U 157/01, juris Rn. 4) meint, ein Kreditinstitut habe mit einer Erklärung, die mit "unwiderrufliche Finanzierungsbestätigung" überschrieben war, in deutlicher Weise zu erkennen gegeben, dass es gleichsam selbstständig für eine Auszahlung des Darlehens an die Klägerin eintreten, eine eigene Verpflichtung übernehmen und diese unbedingt erfüllen wolle, kann dem nicht gefolgt werden. Das OLG Köln hat sich in dieser Entscheidung mit dem Erklärungswert der Überschrift und deren besonderer Bedeutung für die Vertragsauslegung nicht auseinandergesetzt.

cc) Hinzu kommt, dass Kreditinstitute eine derartig weitgehende Verpflichtung gegenüber einem Dritten, der nicht Vertragspartner des Kreditinstitutes ist, ausdrücklich als Garantie oder Bürgschaft zu bezeichnen pflegen (BGH, a.a.O.; OLG Bamberg, v. 10.11.2003, 4 U 98/03, juris Rn. 22). Eine hinreichende Eindeutigkeit der Erklärung ist auch angesichts der weitreichenden Folgen zu fordern (OLG Dresden, v. 14.06.2001, 19 U 514/00, juris Rn. 23).

b) Die sonstigen im Rahmen der Auslegung heranzuziehenden Umstände lassen ebenfalls darauf schließen, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin kein abstraktes Schuldversprechen abgegeben hat.

aa) Gegen eine Auslegung der Finanzierungsbestätigung als abstraktes Schuldversprechen spricht, dass die Beklagte keine Provision für ihre Erklärung verlangt hat. Derartige Sicherheiten werden von Banken grundsätzlich nur gegen Provision erteilt (BGH, a.a.O.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, a.a.O., Rn. 23). Dies liegt darin begründet, dass die Bank bei einem abstrakten Schuldversprechen dass Insolvenzrisiko für den Auftraggeber übernimmt, da sie mit Einwendungen aus dem Kreditverhältnis ausgeschlossen ist. Sie könnte daher nicht geltend machen, dass sich nach Erteilung der Finanzierungsbestätigung die finanziellen Verhältnisse des Kreditnehmers verschlechtert hätten und daher der Kreditvertrag gekündigt worden sei (§ 490 BGB). Hat die Bank keine Provision vereinbart, wäre eine selbstständige Übernahme der Werklohnschuld durch die Bank nicht nur völlig untypisch, sondern widerspräche auch den Regeln der Vernunft (OLG Dresden, a.a.O., Rn. 23).

Dies ergibt sich auch aus dem eigenen Vortrag der Klägerin. Mit Schriftsatz vom 23.08.2006 hat sie die Finanzierungsbestätigungen der D... M... vom 10.04.2003 (Anlage K 42) und der Sparkasse D... vom 16.12.2001 (Anlage K 43) eingereicht. Beide sollen von den ausstellenden Banken als echte Zahlungsverpflichtungen angesehen worden sein. Die D... M... hat jedoch unstreitig die Erklärung von der Zahlung einer Provision für die gesamte Auftragssumme abhängig gemacht, die Sparkasse D... hat ebenfalls eine Avalprovision erhalten.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei nicht bekannt, ob die M... GmbH an die Beklagte eine Provision geleistet habe. Die Klägerin, die sich auf ein abstraktes Schuldversprechen berufen will, hat die Umstände darzulegen, die für das Vorliegen einer entsprechenden Erklärung der Beklagten sprechen. Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht auf das Eingreifen der Grundsätze zur sekundären Behauptungslast berufen. Diese greifen nur ein, wenn es der beweisbelasteten Partei unzumutbar ist, zur Aufklärung beizutragen (Zöller-Greger, a.a.O., § v. 284 ZPO, Rn. 34 d). Hier ist es der Klägerin jedoch möglich, ihre Vertragspartnerin danach zu befragen, ob eine Provisionszahlung von der Beklagten verlangt worden ist.

Hinzu kommt, dass die Klägerin der M... GmbH die Avalprovision als Kosten der Sicherheitsleistung gem. § 648 Abs. 3 Satz 1 BGB zu erstatten gehabt hätte. Dass die M... GmbH mit einer solchen Forderung an die Klägerin herangetreten wäre, wird von dieser nicht behauptet.

bb) Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin von der M... GmbH eine Garantie in Form einer eigenständigen Verpflichtung seitens der Beklagten nicht verlangt hat.

Gem. § 6 der Vereinbarung zum Bauvorhaben wurde von der Klägerin lediglich die Vorlage eines Nachweises der Finanzierung des Projektes durch eine unwiderrufliche Finanzierungsbestätigung gefordert. Eine Garantie oder Bürgschaft eines Kreditinstitutes wurde nicht verlangt. Die Klägerin konnte daher von ihrem Empfängerhorizont aus die Finanzierungsbestätigung nicht als Garantieerklärung der Beklagten verstehen. Die streitgegenständliche Finanzierungsbestätigung vom 25.10.2002 stimmt mit dem Wortlaut derjenigen vom 21.06.2002 überein. Da die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin unstreitig vor dem 21.06.2002 keine Verhandlungen unmittelbar mit der Beklagten geführt haben, war für die Klägerin erkennbar, dass es sich bei der Finanzierungsbestätigung nur um die Umsetzung der unter § 6 des einen Tag vorher zwischen der Klägerin und der M... GmbH abgeschlossenen Bauvertrages getroffenen Regelung handeln konnte.

cc) Schließlich hat die Klägerin selbst die Finanzierungsbestätigung nicht als Garantie bzw. sonstiges Zahlungsversprechen i.S.d. § 648 a Abs. 2 BGB verstanden. Ausweislich des Tatbestandes des Urteils des LG Halle vom 10. Juli 2003 hat die Klägerin von der M... GmbH mit Schreiben vom 19.03.2003 - und damit nach Erhalt der Finanzierungsbestätigung vom 25.10.2002 - die Stellung einer Sicherheit nach § 648 a BGB gefordert. Nach Fristablauf hat die Klägerin durch eine einstweilige Verfügung die Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek erwirkt.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe diesen Titel nur erwirkt, weil die Beklagte sich auf den Standpunkt gestellt habe, ihr gegenüber nicht aus der Finanzierungsbestätigung zu haften. Denn die Klageschrift im Urkundsprozess gegen die Beklagte wurde erst am 09.04.2003 abgesetzt. Eine Berufung der Beklagten darauf, dass die Finanzierungsbestätigung lediglich die Qualität einer Auskunft habe, wird hierin nicht erwähnt. Entsprechend führt die Beklagte in der Klageerwiderung vom 21. 05. 2003 aus, dass sie vorprozessual keinen Kontakt mit der Klägerin gehabt habe und beruft sich auf das Vorliegen einer bloßen Auskunft. Dass die M... GmbH im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem LG Halle schriftsätzlich vorgetragen hat, dass die Finanzierungsbestätigung der Klägerin eine Sicherheit gem. § 648 a BGB biete, kann hingegen nicht als Auslegungskriterium herangezogen werden. Hierbei kann offen bleiben, ob das Verständnis der Kreditnehmerin über die Reichweite einer Erklärung der Bank gegenüber einem Dritten bei der Ermittlung des Erklärungsinhaltes zu berücksichtigen ist. Maßgeblich ist jedoch, wenn überhaupt, das Verständnis der M... GmbH zum Zeitpunkt der Abgabe der Finanzierungsbestätigung. Was die M... GmbH, die ein Jahr später auf Bewilligung der Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek in Anspruch genommen wird, zu ihrer Rechtsverteidigung vorträgt, kann hingegen keine Berücksichtigung finden.

dd) Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsbegründung vorträgt, sie hätte in keinem Fall Leistungen ausgeführt, wenn sie nicht eine Absicherung vor Beginn der Arbeiten erhalten hätte, ist dies nicht erheblich. Dieser innere Vorgang bei den Vertretern der Klägerin kann nur dann zur Auslegung der Erklärung der Beklagten herangezogen werden, wenn dies wiederum deren Vertretern bekannt gewesen wäre. Die Klägerin trägt jedoch nicht vor, in welcher Form und zu welchem Zeitpunkt die Vertreter der Beklagten über diese Erwartung der Klägerin informiert worden sind.

Ob, wie die Klägerin vorträgt, der Geschäftsführer der Klägerin den Vertretern der M... GmbH unmissverständlich klargemacht hat, dass eine Sicherheit, die mit einer Bürgschaft vergleichbar sein müsse, verlangt werde, ist aus diesen Gründen ebenfalls nicht erheblich. Dem Beweisangebot der Klägerin auf Parteivernahme des Geschäftsführers v. K... ist daher nicht nachzugehen.

Auch kann die Klägerin das Argument, die Finanzierungsbestätigung sei später als zusätzliche Sicherheit nachverhandelt worden, nicht für sich fruchtbar machen. Wie oben ausgeführt, stimmt die streitgegenständliche Finanzierungsbestätigung vom 25.10.2002 mit dem Wortlaut derjenigen vom 21.06.2002 überein. Diese wiederum wurde nur einen Tag nach Abschluss des Bauvertrages gefertigt, ohne dass zwischenzeitlich Verhandlungen unmittelbar mit der Beklagten geführt worden wären.

c) Der durch den Senat vorgenommenen Auslegung der Finanzierungsbestätigung steht nicht entgegen, dass der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts in seinem Urteil vom 25.01.2005 das Vorliegen eines Primäranspruches aus einem abstrakten Schuldversprechen bejaht hat. Dort wurde, da ein Sachurteil gem. § 597 Abs. 1 ZPO vorrangig vor einer Abweisung der Klage als unstatthaft gem. § 597 Abs. 2 ZPO geprüft werden muss (vgl. Zöller-Greger, a.a.O. § 597 ZPO, Rn. 6), lediglich inzidenter davon ausgegangen, dass die Klage nicht bereits aus anderen, sich nicht aus den Vorgaben des Urkundsverfahrens ergebenden Gründen, von vornherein unbegründet ist. Das Ergebnis dieser Zwischenprüfung ist nicht in Rechtkraft erwachsen.

3. Die Klage ist darüber hinaus auch deshalb unbegründet, weil - wie das Landgericht zutreffend ausführt - die in der Finanzierungsbestätigung festgelegten Auszahlungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind.

Die eingeforderten Zahlungen sind zwar fällig. Die vereinbarten Fälligkeitstermine für die einzelnen Raten sind abgelaufen. Die Fälligkeitsvoraussetzung für die letzte Rate, die Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft, liegt vor.

a) Die Voraussetzungen für die Auszahlung der Schlussrate liegen nicht vor. Es fehlt ein vom Bauleiter bzw. Architekten sowie von der M... GmbH und dessen Baubetreuer gegengezeichnetes Abnahmeprotokoll.

aa) Die Abnahmeprotokolle vom 25.02.2003 (bzgl. Innenbereich (Dächer und Hülle nur Prüfung auf grobe Beschädigungen)) und vom 27.03.2003 (befestigte Flächen, Vorplatz, Parkplätze, Zuwegungen, Rigolen, Zaun, Tore) betreffen nur Teilabnahmen. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Teilabnahmen entsprächen in der Summe einer Gesamtabnahme. Zum einen enthält das Abnahmeprotokoll zum Innenbereich vom 25.02.2003 ausdrücklich die Einschränkung, dass die Dächer und die Hülle keiner eingehenden Überprüfung unterzogen worden sind, zum anderen nimmt das Abnahmeprotokoll zu den Außenanlagen vom 27.03.2003 ausdrücklich die Begrünung aus. Hinzu kommt, dass die Teilabnahme vom 27.03.2003 nicht vom Baubetreuer der Auftragnehmerin, Herrn R..., unterzeichnet wurde.

Dem Beweisangebot der Klägerin, durch einen Sachverständigen feststellen zu lassen, dass die Teilabnahmen einer Gesamtabnahme gleichzustellen seien, ist nicht nachzugehen. Die Frage, wie weit Abnahmeerklärungen reichen, bezieht sich nicht auf durch Sachverständige festzustellende Tatsachen, sondern unterliegt der Bewertung durch den Senat.

Die Klägerin kann auch nicht für sich fruchtbar machen, dass die Abnahme der Gesamtanlage durch Inbetriebnahme der Messehallen konkludent erfolgt sei. Dies mag eine Abnahme der M... GmbH im Verhältnis zur Klägerin begründen. Hier wird jedoch eine schriftliche Abnahmeerklärung durch den Baubetreuer der Auftragnehmerin als Auszahlungsbedingung vorausgesetzt. Für einschränkende Auslegungen dahingehend, dass auch eine konkludente Abnahme genüge, ist hier kein Raum. Angesichts der - bei Unterstellung eines abstrakten Schuldanerkenntnisses - weitreichenden Haftung besteht ein anerkennenswertes Bedürfnis der Beklagten daran, dass den Zahlungen entsprechende Wertsteigerungen des Baugrundstückes vorausgegangen sind. Die Sicherung dieses Interesses sollte - wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - durch Vorlage exakt vorgegebener Unterlagen erfolgen.

b) Für die Auszahlung der 7. Rate in Höhe von 938.240, 50 € fehlt es an dem erforderlichen Bautenstandsbericht, der vom Bauleiter bzw. Architekten, dem Auftraggeber und dessen Baubetreuer unterzeichnet sein muss.

aa) Der als Anlage K 28 eingereichte Bautenstandsbericht wurde zwar ausweislich des handschriftlichen Vermerks an die Herren R... und Z... versandt, er wurde indes nicht gegengezeichnet. Entsprechendes gilt hinsichtlich der als Anlagen K 29 und K 30 eingereichten Bautenstandsberichte.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Baubetreuer R... habe den Bautenstandbericht vom 16.03.2003 (Anlage K 30) per e-mail an die Klägerin übermittelt und hierin ein Volumen von 8.277. 599,00 € netto anerkannt; denn dieses Dokument wurde von niemandem unterzeichnet. Die Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen Se... zu diesem Vorgang ist daher nicht geboten.

Auch wenn es - wie von der Klägerin vorgetragen wird - zwischen den am Bauprojekt Beteiligten üblich gewesen sein sollte, die Bautenstandberichte jeweils in Tabellenform per e-mail auszutauschen und wechselseitig zu kommentieren, können durch diese Übung die Voraussetzungen der Finanzierungsbestätigung nicht modifiziert werden, zumal die Beklagte selbst an diesem Prozedere nicht beteiligt war. Es hätte der Klägerin daher oblegen, nachdem per e-mail die Bautenstandsberichte erarbeitet worden waren, die Endfassung von den in der Finanzierungsbestätigung bezeichneten Personen unterschreiben zu lassen.

Die Klägerin hat mit ihrem Einwand, dass es nicht anginge, dass die M... GmbH bzw. die durch diese Beauftragten es durch Zurückhalten der Unterzeichnung von Bautenstandberichten und Abnahmeprotokollen in der Hand hätten, die Auszahlung der Darlehensvaluta hinauszuzögern, keinen Erfolg. Denn es wäre der Klägerin möglich und zumutbar gewesen, die Unterschriften bzw. Abnahmeerklärungen von der M... GmbH einzufordern.

bb) Selbst wenn aufgrund der Formulierung der Finanzierungsbestätigung bei der 7. Rate ein Abnahmeprotokoll einem Bautenstandsbericht gleichzusetzen wäre, da sowohl die 7. Rate wie auch die Schlussrate eine vollständige Leistungserbringung durch die Klägerin voraussetzen, wäre dies für die Klägerin unbehelflich. Wie oben ausgeführt wurde, liegt nämlich ein Abnahmeprotokoll, das die vertragsgemäße Leistung insgesamt bestätigt, nicht vor.

cc) Auch das Schreiben der M... GmbH (Herr Z...) vom 02.04.2003 (Bl. 385 d.A.), in dem eine Zahlung von 222.794, 00 € in Aussicht gestellt wird, begründet nicht, selbst nicht in dieser Höhe, einen Direktanspruch der Klägerin gegen die Beklagte. Die Finanzierungsbestätigung setzt nämlich nicht eine Erklärung der Kreditnehmerin voraus, dass Beträge anerkannt werden, sondern einen für die Beklagte hinsichtlich der Werthaltigkeit der Bauleistungen nachvollziehbaren Bautenstandsbericht, für dessen inhaltliche Richtigkeit die vier Unterzeichner gerade stehen.

B. Der hilfsweise geltend gemachte Feststellungsantrag ist ebenfalls unbegründet.

1. Bei dem Feststellungsantrag handelt es sich um eine Klageänderung gem. § 533 ZPO. Dieser ist, auch wenn die Beklagte der Klageänderung nicht zugestimmt hat, zulässig, da der Senat ihn für sachdienlich hält. Er ist grundsätzlich geeignet, den Rechtsstreit zwischen den Parteien endgültig zu klären.

Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet, da es hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte nicht darauf ankommt, ob die M... Verwaltungs GmbH die Ansprüche der Klägerin anerkannt hat oder zu deren Zahlung rechtkräftig verurteilt wurde. Dies gilt bereits deshalb, weil mangels abstrakten Schuldversprechens der Beklagten gegen diese kein Direktanspruch der Klägerin besteht.

Darüber hinaus kann ein Anerkenntnis der M... GmbH aus den oben ausgeführten Gründen nicht genügen, um einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auszulösen, da sich aus dem Anerkenntnis für die Beklagte nicht mit hinreichender Sicherheit darauf schließen lässt, dass in entsprechender Werthaltigkeit Leistungen der Klägerin dem Grundstück zugute gekommen sind.

Hinzu kommt, dass nicht jede rechtskräftige Verurteilung der M... GmbH zur Zahlung des Werklohnes als Zahlungsvoraussetzung genügen kann. Ein Titel gegen die M.. GmbH kann von der Klägerin auch durch ein Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil erwirkt werden. Diesen Titeln läge dann aber keine oder nur eine auf dem Vortrag einer Partei beruhende sachliche Prüfung des Wertes der Leistung der Klägerin zu Grunde.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere ist die Zulassung der Revision nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Senat ist in seiner Entscheidung zwar von der des OLG Köln vom 13.11.2002 (a.a.O.) abgewichen, doch liegt mit dem Urteil des BGH vom 23.03.2004 (a.a.O.). eine jüngere höchstrichterliche Entscheidung vor. Diese beschäftigt sich zwar nicht mit einem Vertrag, der ebenfalls mit "Finanzierungsbestätigung" überschrieben ist, stellt jedoch allgemeine Kriterien auf, anhand derer zu prüfen ist, ob eine eigenständige Zahlungsverpflichtung durch eine Bank übernommen wurde.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.203.032, 35 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung

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