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4 U 164/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 18.07.2007

Verkündet am 18.07.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2007 durch

die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer als Vorsitzende, den Richter am Oberlandesgericht Werth und die Richterin am Amtsgericht Dr. Lammer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 27. September 2006 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf die Zahlung restlichen Werklohns für die Herstellung einer Beschilderung in Anspruch.

Die Klägerin hat ihre Ansprüche zunächst im Mahnverfahren verfolgt. Der Mahnbescheid ist der Beklagten am 03.06.2005 zugestellt worden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.893,37 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 30.07.2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 27.09.2006 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Ansprüche der Klägerin verjährt seien. Die Ansprüche hätten der vierjährigen Verjährung nach § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB a. F. unterlegen, die mit dem Ablauf des 31.12.2000 begonnen habe. Mit der Rechnungslegung vom 04.11.1999, die zu der Zahlung der Beklagten vom 14.12.1999 geführt habe, sei die Werklohnforderung der Klägerin fällig geworden; die vorbehaltlose Zahlung sei als konkludente Abnahme der Werkleistung anzusehen. Dem stünden die für November 2000 vorgetragenen Mängelanzeigen der Beklagten nicht entgegen, da ein Abnahmevorbehalt nicht erklärt worden sei. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit § 195 BGB sei die Verjährung mit dem Ablauf des 31.12.2004 eingetreten. Der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids vom 03.05.2002 habe nicht zu ihrer Hemmung geführt, da die Zustellung des Mahnbescheids nicht demnächst nach § 167 ZPO erfolgt sei. Zwar sei das Monierungsschreiben des Mahngerichts entgegen § 172 Abs. 1 ZPO der Klägerin und nicht ihrem Verfahrensbevollmächtigten übersandt worden. Jedoch sei der anwaltlichen Wiederholung der Antragstellung vom 21.06.2002 zu entnehmen, dass die Klägerin das Monierungsschreiben an jenen weitergeleitet habe. Ungeachtet dessen habe es dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin oblegen, sich spätestens zwei Monate nach der Antragstellung durch eine Nachfrage beim Mahngericht über den Fortgang des Verfahrens zu vergewissern.

Gegen dieses Urteil, das ihr am 06.11.2006 zugestellt worden ist, hat die Klägerin am 13.11.2006 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 06.02.2007 am 02.02.2007 begründet.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 27.09.2006 die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.893,31 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 30.07.2000 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht die Verjährung etwaiger Werklohnansprüche der Klägerin aus § 631 Abs. 1 BGB festgestellt.

1.

Die Ansprüche auf Bezahlung der 1999 durchgeführten Arbeiten hat zunächst der vierjährigen Verjährung nach § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB a.F. unterlegen, da ihnen die Ausführung von Arbeiten durch einen Kaufmann für den Gewerbebetrieb des Schuldners zugrunde liegen. Die Verjährung hat nach § 201 BGB a. F. mit dem Ablauf - spätestens - des 31.12.2000 begonnen. Dem steht nicht entgegen, dass eine förmliche oder ausdrückliche Abnahme des Gewerks nach § 640 BGB nicht stattgefunden hat. Denn es ergibt sich aus den Umständen des Falles, dass die Beklagte durch schlüssiges Verhalten die Abnahme der Werkleistung zum Ausdruck gebracht und damit die Fälligkeit der Ansprüche der Klägerin nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB herbeigeführt hat.

Eine stillschweigende Abnahme ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Besteller den Werklohn an den Unternehmer ohne die Erklärung eines Vorbehalts zahlt (BGH NJW 1970, 421, 422; Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 640, Rn. 6; MünchKomm./Busche, BGB, 4. Aufl., § 640, Rn. 17; Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb. 2003, § 640, Rn. 17; Bamberger/Roth/Voit, BGB, § 640, Rn. 7; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1354). Dabei kommt die Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß bereits darin zum Ausdruck, dass der Besteller erhebliche Teile der Vergütung bei gleichzeitiger Ingebrauchnahme der erbrachten Leistung zahlt (Korbion/Frank, Baurecht, Teil 19, Rn. 178). So liegt der Fall hier. Es ist unstreitig, dass auf den in der Schlussrechnung vom 12.07.2000 (Bl. 47 d. A.) ausgewiesenen Gesamtforderungsbetrag in Höhe von 98.311,70 DM die Beklagte - bereits zuvor - Zahlungen in Höhe von 69.600,00 DM, 10.745,00 DM und 4.284,55 DM, insgesamt mithin 84.629,55 DM, erbracht hat. Damit hat sie einen Anteil in Höhe von rund 86 % und damit den weit überwiegenden Teil der Werklohnforderung der Klägerin ausgeglichen. Damit ist auch die Ingebrauchnahme ihrer Leistungen durch die Beklagte einhergegangen; diese trägt die Klägerin ausdrücklich vor (Bl. 88 d. A.).

Etwas anderes folgt nicht aus den von der Beklagten vorgetragenen (Bl. 35, 60, 62 d. A.) Mängelrügen vom 12.01.1999 und 16.11.1999. Diese können der Klägerin nicht zugute gehalten werden, nachdem sie deren Zugang ausdrücklich bestritten (Bl. 78, 158 f. d. A.) und in der mündlichen Verhandlung (Bl. 158 f. d. A.) dazu ergänzend ausgeführt hat, dass sie niemals zur Nachbesserung aufgefordert worden sei und erst durch den Rechtsstreit nachträglich von der Durchführung einer Ersatzvornahme erfahren habe. Ist danach die Beklagte nicht wegen Mängeln des Werks an die Klägerin herangetreten, so hat ihr - der Beklagten - Verhalten spätestens mit der letzten Zahlung in Höhe von 4.284,55 DM am 13.03.2000 aus der Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers in der damaligen Lage der Klägerin nach §§ 133, 157 BGB zum Ausdruck gebracht, dass sie die Werkleistung der Klägerin als im wesentlichen ordnungsgemäße Vertragserfüllung annehme. Im übrigen lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen, dass sie sich die von der Beklagten vorgetragenen Mängelrügen etwa hilfsweise zu eigen mache; das gilt insbesondere für das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, dass sich in deren Negierung erschöpft.

Anderseits kann der Beklagten nicht entgegengehalten werden, dass sie die Einrede der Verjährung erhebe, obwohl sie eine zur Fälligkeit der Zahlungsansprüche der Klägerin führende Abnahme verneine. Denn die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vom 24.11.2005 (Bl. 32 ff., 36 f. d. A.) hinreichend klargestellt, dass sie eine Verjährung lediglich für den Fall annehme, dass die Fälligkeit der Forderung bereits 2000 eingetreten ist. Nachdem das - wie dargestellt - der Fall ist, stellt sich ihre Rechtsverteidigung nicht als widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich nach § 242 BGB dar.

2.

Seit 01.01.2002 gilt gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB, die dazu führt, dass die Verjährung mit dem Ablauf des 31.12.2004 eingetreten ist.

Die Zustellung des Mahnbescheids am 03.06.2005 ist erst nach diesem Zeitpunkt erfolgt und hat daher nicht zu einer rechtzeitigen Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB geführt. Sie wirkt nicht gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Antrags auf den Erlass eines Mahnbescheids im Jahr 2002 zurück. Denn die Zustellung des Mahnbescheids hat nicht demnächst im Sinne dieser Vorschrift stattgefunden.

Eine Zustellung ist als "demnächst" anzusehen, wenn die Partei und ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles alles Zumutbare für ihre alsbaldige Durchführung unternommen haben (BGH NJW 2004, 3775, 3776; 1999, 3125; Zöller/ Greger, ZPO, 26. Aufl., § 167, Rn. 10). Der Partei sind lediglich solche Verzögerungen anzulasten, die sie bei gewissenhafter Prozessführung hätte vermeiden können, nicht aber solche, die sie nicht zu vertreten hat, wozu insbesondere Störungen im Geschäftsbereich des Gerichts zählen (BGH NJW 2006, 3206; 2003, 2830, 2831; 2001, 885, 887; 2000, 2282; 1999, 3125; Zöller/Greger a.a. O.). Dabei geht indes ein jedes nachlässige, auch nur leicht fahrlässige Verhalten der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten, das zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung führt, zu ihren Lasten (BGH NJW NJW 2006, 3206; 2004, 3775, 3776; NJW-RR 2006, 1436, 1437; 1995, 254). Als geringfügig ist in der Regel ein Zeitraum von bis zu 14 Tagen anzusehen (BGH GrundE 2005, 1420; NJW 2004, 3775, 3776; 2000, 2282; NJW-RR 1995, 254), wobei im Mahnverfahren - und nur dort - die Frist unter Berücksichtigung der in § 691 Abs. 2 ZPO bestimmten Monatsfrist zu bestimmen ist (BGH GrundE 2005, 1420; NJW 2002, 2794 f.). Die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses durch das Gericht darf die Partei abwarten (BGH NJW 1993, 2811, 2812; 1986, 1347, 1348; Zöller/ Greger, aaO, § 167, Rn. 15); auf die Anforderung hin hat sie den Vorschuss jedoch unverzüglich einzuzahlen (BGH NJW 1986, 1347, 1348; Zöller/Greger aaO). Ungeachtet dessen hat auch die Partei, die zunächst alles Erforderliche getan hat, nach dem Ablauf einer angemessenen Zeit beim Gericht nachzufragen, wenn eine Verzögerung der Zustellung aus nicht erklärlichen Gründen droht, wobei allerdings ein Abwarten von wenigen Wochen und Monaten noch unschädlich sein kann (BGH NJW-RR 2006, 1436, 1437; 2004, 1575, 1576; NJW 2005, 1194, 1195; 2003, 2380, 2381). Bei alledem ist maßgebend der Zeitraum zwischen dem Eintritt der Verjährung und der - verspäteten - Zustellung (BGH NJW 1995, 3380, 3381; 1993, 2320; Thomas/Putzo/ Hüßtege, ZPO, 28. Aufl., § 167, Rn. 10).

Nach diesen Grundsätzen hat die Zustellung im vorliegenden Fall nicht demnächst stattgefunden hat. Zwischen dem Zeitpunkt des Eintritts der Verjährung mit dem Ablauf des 31.12.2004 und der Zustellung des Mahnbescheids am 03.06.2005 liegt ein Zeitraum von rund fünf Monaten, der nicht mehr nur geringfügig ist. Die Verzögerung beruht auf einer nicht hinreichend sorgfältigen Durchführung des Mahnverfahrens durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin. Zwar ist ausweislich der Akten (Bl. I vor Bl. 1 d. A.) auf die Anforderung des Mahngerichts im Mai 2002 der Kostenvorschuss für das Mahnverfahren bereits am 21.06.2002 bei der Gerichtskasse eingezahlt worden. Aus der Verfügung des Mahngerichts über die Anforderung des Kostenvorschusses (Bl. 6 d. A.) ist indes auch zu ersehen, dass in demselben Schreiben die Klägerin, die zunächst den Erlass eines Mahnbescheids im maschinellen Verfahren beantragt hatte (Bl. 4 d. A.), darauf hingewiesen worden ist, dass bei dem angerufenen Mahngericht das maschinelle Mahnverfahren nicht stattfinde, und um die Herreichung eines ausgefüllten, herkömmlichen Vordrucksatzes gebeten worden ist. Auf diese Monierung des Mahngerichts hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin bis zur seiner telefonischen Anfrage vom 10.05.2005 (Bl. 1 R d. A.) nicht reagiert und erst daraufhin am 19.05.2005 einen erneuten Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt (Bl. 2 d. A.); auch auf diesen Antrag konnte der Mahnbescheids erst nach Behebung einer weiteren Monierung (Bl. 9, 10 d. A.) erlassen werden. Durch das Unterlassen der Einreichung des angeforderten herkömmlichen Vordrucksatzes haben die Klägerin bzw. ihr Prozessbevollmächtigter das Verfahren nicht mit der gebotenen Sorgfalt betrieben und damit zurechenbar die Verzögerung bis Mai 2005 herbeigeführt.

Dabei entlastet es die Klägerin und ihren Prozessbevollmächtigten nicht, dass das Monierungsschreiben des Mahngerichts im Mai 2002 entgegen § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO, der auch für das Mahnverfahren gilt (Zöller/Stöber, aaO, § 172, Rn. 3), an die Klägerin selbst versandt worden ist. Denn die Einzahlung des Kostenvorschusses am 21.06.2006 ist ausweislich der bei den Akten befindlichen Zahlungsanzeige vom 27.06.2002 (Bl. I vor Bl. 1 d. A.) durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorgenommen worden. Das lässt vermuten, dass die Kostenanforderung durch das Mahngericht - und damit auch die in demselben Schreiben enthaltene Monierung des Fehlens eines ausgefüllten, herkömmlichen Vordrucksatzes - bereits vor diesem Zeitpunkt von der Klägerin an ihren Prozessbevollmächtigten weitergereicht worden ist; anders lässt es sich nicht erklären, dass am 21.06.2002 der Prozessbevollmächtigte in - teilweiser - Erfüllung der vom Mahngericht erteilten Auflagen tätig geworden ist. Zur Erschütterung dieses Anscheins trägt die Klägerin nichts vor. Hat aber ihr Prozessbevollmächtigter das Schreiben des Mahngerichts erhalten, so ist damit der in der Übersendung an die Klägerin liegende Zustellungsmangel nach § 189 ZPO geheilt mit der Folge, dass der Prozessbevollmächtigte zur Beachtung des Schreibens und Behebung der genannten Antragsmängel gehalten gewesen ist. Indem er diese - wie dargestellt - bis Mai 2005 nicht vorgenommen hat, hat er durch eine nicht hinreichend gewissenhafte Prozessführung die Verzögerung der Zustellung herbeigeführt mit der Folge, dass trotz der Beantragung des Mahnbescheids und der Einzahlung des Kostenvorschusses im Jahr 2002 die Verjährung eingetreten ist.

Ebenso ist der Prozessbevollmächtigte der Klägerin der ihn treffenden Erkundigungspflicht nicht hinreichend zeitnah nachgekommen, da er sich erst im Mai 2005 beim Mahngericht nach dem Fortgang des Mahnverfahrens erkundigt hat. Nach der Einzahlung des Kostenvorschusses am 21.06.2002 hätte ihm schon nach einigen Monate auffallen können und müssen, dass gleichwohl ein Erlass des Mahnbescheids und dessen Zustellung an die Beklagte nicht stattgefunden haben; vor diesem Hintergrund hätte er mit der Nachfrage beim Mahngericht nicht bis zum 10.05.2005 zuwarten dürfen, sondern - spätestens - im Januar oder Februar 2005 eine Klärung der Angelegenheit herbeiführen müssen (vgl. BGH NJW 2005, 1194, 1195). Auch unter diesem Gesichtspunkt liegt mithin ein der Klägerin zuzurechnendes Versäumnis ihres Prozessbevollmächtigten vor, das zu einer relevanten Verzögerung der Zustellung des Mahnbescheids und damit zum Eintritt der Verjährung geführt hat.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.893,37 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung