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4 U 167/99 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 14. Dezember 2005

verkündet am 14. Dezember 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2005 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 14. Oktober 1999 wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.932,55 € nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 16. September 1998 zu zahlen.

Im übrigen werden die Klage sowie die Widerklage insgesamt abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreit erster Instanz fallen dem Kläger zu 11 % und der Beklagten zu 89 % zur Last.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben zu tragen:

Die Gerichtskosten, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und des Klägers dieser selbst 11 % und die Beklagte 89 %, die außergerichtlichen Kosten des Widerbeklagten zu 2. die Beklagte allein.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Der Kläger, Mitglied einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: A...-GbR), der neben ihm der Widerbeklagte zu 2. angehört, nimmt die Beklagte auf Zahlung von Architektenhonorar für die nicht ausgeführten Arbeiten der Bauabschnitte II und III des Bauvorhabens ... in G... in Höhe von 57.500,00 DM aus abgetretenem Recht in Anspruch.

Die Beklagte beauftragte die A...-GbR mit Architektenverträgen vom 16. Mai 1994 und Nachtrag vom 18. November 1994 mit den Leistungsphasen 5 bis 9 für die Modernisierung und Instandsetzung von 36 Wohneinheiten und Dachaufstockung von 18 Wohneinheiten sowie mit den Leistungsphasen 6 bis 9 für den Neubau von 5 Mietwohnhäusern und einem Gebäude für behindertengerechtes Wohnen (...-Heim).

Mit der Errichtung der Neubauten (Haus 1 = .... 16 A, Haus 2 = 44, Haus 3 = 42, Haus 4 = 36, 38, 46 und 48, Haus 5 = 40, Haus 6 = 34) beauftragte die Beklagte mit VOB-Bauverträgen vom 23. September 1994 die Firma R... G... Bauunternehmung GmbH (später: G... Hoch- und Tiefbau 3 GmbH, im Folgenden: G... GmbH) zu einem Pauschalpreis von insgesamt 10.450.000,00 DM.

Zuzüglich unstreitig vereinbarter Nachträge belief sich das Auftragsvolumen auf insgesamt 10.644.214,00 DM - der Kläger beziffert die Nachtragssumme auf insgesamt 404.491,59 DM. Die G... GmbH erbrachte die Leistungen, geriet allerdings gegen Ende der Bauausführung unter Zeitdruck, der dazu führte, dass sie die Dämmungsarbeiten im Dach nur unzureichend ausführte und deshalb mehrfach seitens der Architekten gerügt wurde. Sie baute entgegen der Leistungsbeschreibung im Bauvertrag, hinsichtlich deren Einzelheiten auf Bl. 477 x d.A. verwiesen wird, keine diffusionsfähige Unterspannbahn zur Dachabdichtung ein. Ferner wurden die Stahlträger der Dachgeschoßwohnungen nicht zusätzlich gedämmt und die Kelleraußenwandisolierung und die Regenentwässerung waren mangelhaft ausgeführt.

Nachdem Teilabnahmen betreffend jedes der Häuser bis Ende 1995 stattgefunden hatten, stellte die G... GmbH ihre Arbeiten im August 1996 gänzlich ein; mit Beschluss vom 1. Mai 1998 wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Noch vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens hatte die G... GmbH ihren ausstehenden Restwerklohn vor dem Landgericht Berlin - Az.: 100 O 228/97 - gegen die Beklagte eingeklagt; diese hatte Widerklage erhoben und dabei u.a. die Kosten für die Beseitigung der Mängel an der Kelleraußenwandisolierung geltend gemacht; dem Kläger war der Streit verkündet worden. Nach Übernahme des Rechtsstreits durch den Gesamtvollstreckungsverwalter schlossen die Parteien am 12. Mai 1999 einen Vergleich des Inhalts, dass Klage und Widerklage zurückgenommen werden. Die Beklagte, die auf die Werklohnforderung der G... GmbH 9.448.567,10 DM bezahlte, obwohl die Widerbeklagten lediglich 8.111.987,32 DM freigegeben hatten, ließ die Mängel an der Kelleraußenwandisolierung durch die I... für 159.484,88 DM beseitigen, für die Beseitigung der Mängel der Regenentwässerung wandte sie 103.927,90 DM auf.

Ein im Jahre 2002 vom Gesamtvollstreckungsverwalter gegen die Beklagte vor dem LG Berlin angestrengter Rechtsstreit auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehaltes (Az.: 100 O 137/02) endete durch Abschluss eines Vergleiches am 14. Januar 2004, durch den sich die Beklagte zur Zahlung von 80.000,00 € verpflichtete.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 57.500,00 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 16. September 1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und widerklagend,

den Kläger zu verurteilen, an sie 280.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Zustellung des Schriftsatzes vom 25. August 1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat im Wege der Aufrechnung eine Überzahlung der mit Rechnung vom 19. August 1998 abgerechneten Leistungen der A...-GbR für den Bauabschnitt I mit der Behauptung geltend gemacht, das Honorar, basierend auf den tatsächlichen anrechenbaren Baukosten von 2.262.993,61 DM, betrüge lediglich 386.693,30 DM. Ferner hat die Beklagte die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erklärt, der ihr dadurch entstanden sei, dass die Planung der Balkone entgegen § 16 der Brandenburgischen Bauordnung und den anerkannten Regeln der Technik einen Schutz gegen das Herabfallen von Gegenständen durch die 10-12 mm breiten Fugenzwischenräumen des Holzplattenbelages nicht vorgesehen habe, sie die Balkone der unstreitig seit 1995 veräußerten Wohnungen nachträglich mit Stahlwannen habe versehen und hierzu 18.235,20 DM aufwenden müssen. Die Widerklage hat sie darauf gestützt, dass der Kläger wegen mangelhafter Bauleitung für die infolge einer nicht aus wasserundurchlässigem Beton hergestellten Bodenplatte entstandenen Feuchtigkeitsschäden hafte.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (§ 543 ZPO a.F.).

Das Landgericht Potsdam hat der Klage voll umfänglich stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei aktivlegitimiert, denn er sei jedenfalls auf Grundlage der Abtretungsvereinbarung vom 18. November 1998 alleiniger Inhaber der streitgegenständlichen Forderungen geworden. Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der Abtretungserklärung lägen nicht vor.

Der Vergütungsanspruch sei nicht durch Aufrechnung in Höhe von 41.470,60 DM erloschen, denn der Beklagten stünde ein Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Überzahlung der Rechnung vom 19. August 1997 nicht zu. Die Beklagte habe ihr Vorbringen, dieser Teilschlussrechnung seien zu hohe Nettobaukosten zugrundegelegt worden, weder substanziiert dargetan noch unter Beweis gestellt. Auch sei die Forderung nicht durch Aufrechnung mit den Kosten für die nachträgliche Anbringung eines Tropf- bzw. Rieselschutzes an 12 Balkonen erloschen. Ob die Ausführung der Balkonfußböden gegen § 16 der Brandenburgischen Bauordnung verstoße und ob insoweit ein Planungsfehler seitens des Architekten vorliege, sei streitig; die insoweit beweispflichtige Beklagte habe ihr Vorbringen, es liege ein Planungsfehler vor, nicht unter Beweis gestellt.

Die Widerklage sei unbegründet, denn die Beklagte habe eine Pflichtverletzung des Architekten weder hinreichend substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt. Sie habe zwar Feuchtigkeitsund Schimmelschäden an verschiedenen Häusern behauptet, für die nach dem Privatgutachten des Sachverständigen S... eine mangelhafte, nicht durchgehend wasserundurchlässige Betonplatte ursächlich gewesen sei. Dies lasse indes nicht ohne Weiteres darauf schließen, dass der die Bauaufsicht führende Architekt den Fehler hätte erkennen bzw. zur Vermeidung dieses Fehlers Betonproben hätte entnehmen müssen. Für eine Pflicht zum Tätigwerden des Bauleiters genüge auch der Hinweis nicht, dass Betonierungsarbeiten als schwierig gelten.

Gegen dieses ihr am 27. Oktober 1999 zugestellte Urteil richtet sich die am 29. November 1999 eingelegte und - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zu 31. Januar 2000 - am selben Tag begründete Berufung der Beklagten.

Sie bestreitet die Aktivlegitimation des Klägers mit der Begründung, dass der Honoraranspruch der Gesamthand zugestanden habe.

Sie hält an ihrer Auffassung fest, in der Honorarrechnung vom 19. August 1997 seien die anrechenbaren Kosten zu hoch angesetzt worden, diese hätten lediglich pro Bauabschnitt 2.262.993,61 DM betragen, so dass der Honoraranspruch sich insgesamt auf lediglich 386.693,30 DM belaufe. Die Fassadenkosten seien falsch berechnet worden und enthielten neben Mängelbeseitigungskosten weitere nicht anrechenbare Kosten, nämlich Baunebenkosten und die Kosten der Bauwesenversicherung. Hinsichtlich der Einzelheiten der Honorarberechnung wird auf Bl. 222-229 d.A. verwiesen.

Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, der Klageanspruch sei in Höhe i.H.v. 18.235,20 DM aufgrund der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Planung der 12 Balkone in den 1. und 2. OG der sanierten Häuser erloschen. Die Nachrüstkosten seien erstattungsfähig, denn die klägerseits vorgetragene Mängelbeseitigung zum Schließen der Fugen durch Versetzen der vorhandenen und Anbringen weiterer Bohlen sei nicht möglich gewesen.

Von der Geltendmachung des teils zur Aufrechnung gestellten, teils im Wege der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Bauleitung im Hinblick auf die aus ungeeignetem Beton hergestellte Bodenplatte hat die Beklagte nach dem Einwand des Klägers, es sei WU-Beton verwandt worden und Ursache der Schäden seien die mangelhafte Außenwandisolierung und die unzureichende Drainage gewesen, mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2000 ausdrücklich Abstand genommen.

Sie hält die Widerklage hinsichtlich der Mängel der Wärmedämmung in den Dachgeschoßwohnungen der Neubauten aufrecht und wiederholt, vertieft und ergänzt ihr Vorbringen:

Die mangelhafte Wärmedämmung - Fehlen einer atmungsaktiven Unterspannbahn - habe zu Schimmelbildungen in den Gauben der Dachwohnungen geführt. Eine Wärmedämmung fehle in den Drempeln vollständig und sei auf den Dachböden nur unzureichend ausgelegt. Die Behauptung des Klägers, sie habe auf die Dämmung der Stahlträger in den Dachgeschoßwohnungen verzichtet, sei nicht richtig, die Schreiben vom 12. und 20. September 1995 seien ihrem seinerzeitigen Vertreter, Rechtsanwalt ..., nicht zugegangen.

Diese Mängel hätten vom bauleitenden Architekten bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung erkannt werden müssen. Dieser sei ohnehin wegen des erfahrungsgemäß hohen Mängelrisikos bei der Einbringung der Wärmedämmung zu erhöhter Aufmerksamkeit und intensiver Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet, die Überwachung hätte hier aufgrund der offenkundigen Überforderung der G... GmbH noch gründlicher sein müssen. Dieser Verpflichtung seien der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. nicht nachgekommen; zu ihren Lasten spreche der Beweis des ersten Anscheins, den sie nicht mit der bloßen Behauptung, die Bauarbeiten überwacht zu haben, entkräften könnten. Bei den Teilabnahmen der jeweiligen Häuser seien die Dächer wegen Fehlens der Einhangleiter nicht betreten worden - dies ergebe sich aus den Abnahmeprotokollen -, gleichwohl seien die Dachdämmarbeiten abgenommen worden.

Ein Schaden liege trotz des Vergleichschlusses vom 12. Mai 1999 vor. Die ihr entstandenen Kosten, zu denen sie wie folgt vorträgt, überschritten nämlich die noch offene Werklohnforderung der G... GmbH von 663.435,70 DM zuzüglich des Sicherheitseinbehalts von 532.210,70 DM:

Da die G... GmbH ihre Subunternehmer nicht mehr habe bezahlen können und hierdurch die Fertigstellung gefährdet gewesen sei, habe die Beklagte deren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Fa. F... i.H.v. 100.000,00 DM, der Fa. E... i.H.v. 50.000,00 DM und der Fa. St... i.H.v. 20.000,00 DM übernommen. Zu berücksichtigen seien ferner die 40.000,00 DM, die die G... GmbH als Ersatzvornahme anerkannt habe, und der ebenfalls anerkannte Minderungsbetrag von 25.216,63 DM wegen Mängeln bei den Putzarbeiten. Abzugsfähig seien zudem die Kosten für die Sockeldämmung durch die M... GmbH von 104.978,74 DM, die Kosten für die Erneuerung der Terrassenbeläge i.H.v. 7.294,81 DM und den Abriß der Terrassen i.H.v. 30.467,64 DM, die Kosten der Bauwerkstrockenlegung und Erneuerung der Außenwandisolierung durch die Fa. I... i.H.v. 159.484,88 DM, die Kosten für die erneute Ausschachtung und anschließende Verfüllung und Wiederherstellung der Außenanlagen durch die K.. P... Garten, Landschafts- und Sportplatzbau i.H.v. 138.792,89 DM, die Kosten für die Beseitigung der von der G... GmbH verursachten Mängel an der Drainage (119.904,75 DM). Ferner seien die Kosten von 30.006,08 DM, die sie selbst an die Schlosserei Sp... gezahlt habe, weil diese ihre Arbeiten wegen Nichtzahlung durch die G... GmbH eingestellt habe, und die aufgrund der Nichteinhaltung der Fertigstellungstermine durch die G... GmbH erfolgten Zusatzzahlungen an die A...-GbR i.H.v. 99.302,24 DM zu berücksichtigen.

Schließlich macht sie Mietausfälle in Höhe von 152.571,08 DM geltend, mit denen die G... GmbH im Rechtsstreit gegen deren Subunternehmerin, der ST... GmbH, aufgerechnet habe, und die Kosten für die Feuchtediagnostik durch den Ingenieur L... i.H.v. 8.280,00 DM.

Nach Erweiterung der Widerklage auf Verurteilung auch des Widerbeklagten zu 2. und Zahlung weiterer 5.500,00 € beantragt die Beklagte nunmehr,

1. das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,

2. den Kläger und den Widerbeklagten zu 2. zu verurteilen, an sie 5.500,00 € nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. den Kläger zu verurteilen, an sie 136.130,02 € nebst 4 % Zinsen aus 141.630,02 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 25. August 1999 und 4 % aus 136.130,02 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27. Juni 2005 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, ferner beantragen er und der Widerbeklagte zu 2., die Widerklage abzuweisen.

Der Kläger hält Einwendungen im Hinblick auf eine vermeintliche Überzahlung auf die Rechnung vom 19. August 1997 für ausgeschlossen, weil die Beklagte mit der Anfrage nach Ratenzahlung vom 4. September 1998 die Schuld anerkannt habe. Jedenfalls liege in der Zahlung nach Prüfung der Honorarrechnung ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis.

Die anrechenbaren Kosten, in die sowohl die Baunebenkosten als auch Ersatzvornahmekosten einzustellen seien, betrügen insgesamt 2.302.993,49 DM; hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 279 ff. d.A. verwiesen. Der Kläger hält seine Abrechnung für günstig, weil er den Betreuungsaufwand bei den Mängelbeseitigungsarbeiten auch gesondert hätte in Rechnung stellen können. Eine Überzahlung liege jedenfalls deshalb nicht vor, weil er - der Kläger - sich den von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung unter Ziffer 13.1 zuerkannten Betrag von 212.220,52 DM als Kosten für den Stahlbau zu eigen mache.

Die Kosten für die Nachrüstung der Balkone mit Stahlwannen, deren Erforderlichkeit bestritten bleibe, seien als sogenannte Sowieso-Kosten nicht erstattungsfähig. Es hätte zudem ausgereicht, die Bohlen zu versetzen und zu ergänzen. Die insoweit vom Sachverständigen Fl... ermittelten Kosten würden - mit Ausnahme der Mehrwertsteuer, die herauszurechnen sei - akzeptiert.

Die Widerbeklagten meinen, die Erweiterung der Widerklage auf den Widerbeklagten zu 2. sei nicht sachdienlich, Ersatzansprüche gegen letzteren seien verjährt und im übrigen sei die Widerklage insgesamt unbegründet:

Die Anbringung einer atmungsaktiven Unterspannbahn sei seinerzeit nicht Stand der Technik und aufgrund der 4 cm starken Hinterlüftungsebene nicht notwendig gewesen. Die Widerbeklagten hätten die Beklagte mit Schreiben vom 16. Juni 1994 vor der Beauftragung der G... GmbH gewarnt. Darüber hinaus seien sie für die Mängel der Wärmedämmung deshalb nicht verantwortlich, weil die Beklagte bewußt auf eine weitergehende Kontrolle verzichtet und Qualitätsmängel in Kauf genommen habe, um die mit den Mietern vereinbarten Einzugstermine halten zu können. Auf der Baubesprechung vom 22. August 1995 habe die Beklagte dem Widerbeklagten zu 2. zudem ausdrücklich die Anweisung erteilt, die Stahlträger nicht zusätzlich zu dämmen, obgleich auf die hierdurch entstehenden Wärmebrücken hingewiesen worden sei. Die fehlerhafte Planung sei ihnen ohnehin nicht anzulasten, weil sie das Objekt nicht geplant hätten.

Der Beklagten sei ein Schaden nicht entstanden. Sie habe die aufgrund des Vergleichs vom 12. Mai 1999 freiwerdenden Mittel zur Beseitigung der Mängel an der Kelleraußenwandisolierung und der Regenentwässerung und der übrigen vermeintlichen Schäden verwenden müssen. Vorsorglich bestreiten die Widerbeklagten die Mietausfallkosten, die ohnehin nach Grund und Höhe nicht hinreichend substantiiert dargetan seien. Der in dem Rechtsstreit 100 O 137/02 vor dem LG Berlin geschlossene Vergleich dürfe nicht zu ihren Lasten berücksichtigt werden. Im Hinblick auf das Bestehen eines Sicherheitseinbehalts liege ein gerichtliches Geständnis vor. Soweit der Sachverständige für die Fensterabdichtung Kosten angesetzt habe, bestehe keine Erstattungspflicht, weil der vorhandene Zustand der seinerzeit geltenden Wärmeschutzverordnung 1982 genüge.

Nachdem der Kläger zunächst den Vortrag zu behaupteten Ersatzvornahmekosten bestritten hat, soweit die Belege nicht durch ihn oder den Widerbeklagten zu 2. abgezeichnet worden seien, halten die Widerbeklagten nunmehr die Direktzahlungen an Subunternehmer der G... GmbH, die Kosten für die Sockeldämmung, die Terrassenarbeiten, die Kellerisolierung und das Architektenhonorar -sämtlich ohne Mehrwertsteuer - für abzugsfähig. Die Kosten für die Herstellung der Drainage, die Wiederherstellung der Außenanlagen und die Planungskosten seien als Sowiesokosten nicht erstattungsfähig. Die Kosten für die Herstellung einer funktionsfähigen Entwässerung resultierten daraus, dass die Beklagte die ursprüngliche Planung erheblich reduziert habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 6. April 2001 (Bl. 611 ff. d.A.) und 9. September 2004 (Bl. 779 d.A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. M... Fl... vom 27. Februar 2004 und vom 23. Dezember 2004 sowie auf dessen mündliche Ergänzungen im Verhandlungstermin vom 21. Oktober 2005 (Bl. 1235-1239 d.A.) und die dort überreichte schriftliche Ergänzung vom 20. Oktober 2005 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur teilweise hinsichtlich der Klageforderung, in Bezug auf die Widerklage keinen Erfolg.

A.

Dem Kläger steht der nach Grund und Höhe unstreitige Honoraranspruch von umgerechnet 29.143,64 € (57.500,00 DM) aus der Vereinbarung vom 11. September 1997 i.V.m. § 398 BGB zu.

Der ursprünglich der A...-GbR zustehende Anspruch ist wirksam durch Abtretungs- und Annahmeerklärungen im Termin des Senats vom 21. Juni 2000 (Bl. 416 d.A.) an den Kläger abgetreten worden.

Der Honoraranspruch ist in Höhe von insgesamt 20.256,06 € (10.932,55 € + 9.323,51 €) durch Aufrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten erloschen (§ 389 BGB), so dass eine offene Honorarforderung von 8.887,58 € verbleibt.

1.

Die Beklagte kann gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB Rückzahlung des auf die Teilschlußrechnung der A...-GbR vom 19. August 1997 zuviel gezahlten Honorars in Höhe von 10.932,55 € (21.382,21 DM) verlangen.

a) Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung sind der Beklagten Einwendungen gegen die Richtigkeit der angesetzten anrechenbaren Kosten nicht deshalb verwehrt, weil sie die Honorarforderung mit der auf ihre Bitte hin zustandegekommenen Ratenzahlungsvereinbarung anerkannt habe. Dieser Schluß ist schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil sich die Ratenzahlungsvereinbarung vom 14. September 1998 nicht auf die Forderungen aus der Rechnung vom 19. August 1997 bezog, deren Höhe die Beklagte in Zweifel zieht, sondern auf die mit der Klage geltend gemachte Honorarforderung von 57.500,00 DM aus der Rechnung vom 3. Dezember 1997.

b) Einwände gegen die Richtigkeit der Honorarberechnung sind der Beklagten auch nicht deshalb abgeschnitten, weil sie die Rechnung vom 19. August 1997 - vorbehaltlos - beglichen hat.

Diese vorbehaltlose Bezahlung der zwar als "Teilschlußrechnung" bezeichneten Rechnung durften der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. nicht als deklaratorisches Schuldanerkenntnis werten. Es war offenkundig, dass sie das darin errechnete Honorar nicht, wie vertraglich vereinbart, auf Grundlage der tatsächlichen Baukosten errechnet hatten, sondern ihre Berechnung auf einer nur vorläufigen Schätzung der Kosten beruhte. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass als "Nettobaukosten" eindeutig gerundete Beträge - 7.500.000,00 DM bzw. 2.500.000,00 DM - angegeben sind. Es kommt hinzu, dass den Architekten noch nicht sämtliche Rechnungen der bauausführenden Unternehmen vorgelegen haben können. So datiert die Rechnung der Firma M..., die die Fassadenarbeiten durchführte, auf den 17. März 1998, und die Ak... GmbH stellte ihre Trockenbauarbeiten erst unter dem 14. Oktober 1997 in Rechnung, mithin mehrere Monate nach Rechnungslegung durch die A....-GbR am 19. August 1997. Unter diesen Umständen konnten der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. der Begleichung ihrer Rechnung nicht - über eine vorläufige Zahlung hinaus - eine schuldanerkennende Bedeutung beimessen.

c) Ein Honoraranspruch bestand lediglich in Höhe von 401.620,84 DM mit der Folge, dass die Klageforderung in Höhe der Differenz zu den unstreitig gezahlten 423.003,05 DM, mithin in Höhe von 21.382,21 DM, wegen Aufrechnung erloschen ist.

aa) Gemäß § 103 Abs. 6 HOAI bleibt für Verträge wie dem vorliegenden, die vor Inkrafttreten der HOAI-Novelle am 1. Januar 1996 abgeschlossen worden, die Zweistufigkeit für die Kostenermittlung gemäß § 10 Abs. 2 HOAI a.F. bestehen mit der Folge, dass anrechenbare Kosten für die Leistungsphasen 5-9 des § 15 Abs. 1 HOAI die Kosten nach der Kostenfeststellung sind. Darüber hinaus haben die Vertragsparteien in § 12 des Architektenvertrages vereinbart, dass "nach tatsächlichen Baukosten" abgerechnet wird. Mithin sind als anrechenbare Kosten diejenigen Nettokosten (§ 9 Abs. 2 HOAI) zugrunde zu legen, die sich aus den vom Kläger und dem Widerbeklagten zu 2. geprüften Schlußrechnungen und Kostenbelegen der ausführenden Unternehmen ergeben. Soweit es die Leistungsphasen 5-7 betrifft, besteht zudem Einigkeit unter den Parteien - und ist es im Hinblick darauf, dass die geplanten Bauabschnitte I, II und III unstreitig identisch waren, auch sachgerecht - dass die für den Bauabschnitt I anrechenbaren Kosten in gleicher Höhe je für die Bauabschnitte II und III anrechenbar sind.

bb) Die Pauschalen für die Bauwesenversicherung und Baunebenkosten, die von den ausführenden Unternehmen in ihren Rechnungen teilweise in Abzug gebracht wurden, sind nicht bei den anrechenbaren Kosten zu berücksichtigen. Soweit der Senat mit Beschluß vom 16. August 2000 (Bl. 484 d.A.) die gegenteilige Rechtsauffassung vertreten hat, ist er im Termin vom 21. Oktober 2005 ausdrücklich hiervon abgerückt, denn gemäß § 10 Abs. 5 Ziffer 12 HOAI, DIN 276 Anhang A Kostengruppe 7 Spalte 3 und 5 sind Kosten für Versicherungen und sonstige allgemeine Baunebenkosten - hierzu zählen etwa die Wasser- und Energieverbrauchskosten -, die der Beklagten als Bauherrin entstanden sind, keine anrechenbaren Kosten (siehe auch Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen HOAI 5. Aufl. 1996 S. 1594).

cc) Von den vom Kläger in Ansatz gebrachten Kosten sind zudem die vom Senat im Hinweis- und Auflagenbeschluß vom 16. August 2000 (Bl. 484 d.A.) mitgeteilten Beträge für Malerarbeiten -472,50 DM (Rechnung Nr. 12596), 525,00 DM (Rechnung Nr. 08296), 157,00 DM und 315,00 DM (Rechnung Nr. 08696) und 105,00 DM (Rechnung Nr. 08196) - in Abzug zu bringen. Die Kosten von Mängelbeseitigungsmaßnahmen zählen nicht zu den anrechenbaren Kosten, weil sich durch Mängelbeseitigungsmaßnahmen der Bauwert selbst, der dem Bauherrn zugeflossen ist, nicht erhöht.

Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, er könne seinen Betreuungsaufwand bei den Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu dem vereinbarten Stundensatz von 100,00 DM für besondere Leistungen (§ 3 Ziffer 3.2 des Architektenvertrages) auch gesondert in Rechnung stellen. Tatsächlich macht er ein Honorar hierfür nicht geltend; die Voraussetzungen für einen Honoraranspruch sind aber ohnehin nicht dargetan. Es ist nicht vorgetragen, dass nach Vertragsschluß die Erbringung zusätzlicher besonderer Leistungen vereinbart wurde, und nicht ersichtlich, weshalb die Betreuung der Mängelbeseitigungsarbeiten nicht - wie es naheliegt - bereits von der Verpflichtung zur Objektbetreuung und Dokumentation (Leistungsphase 9) erfasst sein soll.

dd) Unter Berücksichtigung der unter aa) bis cc) dargestellten Maßgaben ermitteln sich die anrechenbaren Kosten pro Bauabschnitt auf insgesamt 2.270.282,40 DM; der Senat hat im Termin vom 21. Oktober 2005 die nachfolgend aufgeführten Beträge und deren Ermittlungsgrundlagen im Einzelnen dargestellt:

1.1 Bauhauptgewerbearbeiten:

Gemäß der von dem Kläger und dem Widerbeklagten zu 2. korrigierten Rechnung der O... mbH vom 9. Dezember 1996 (Bl. 241 d.A.) betrugen die Kosten abzüglich des Nachlasses von 2 %, 4.127,75 DM Baunebenkosten, 2.063,88 DM Versicherung und des unstreitig erfolgten Abzugs in Höhe von 4.500,00 DM für den nicht geleisteten Abtransport von Bauschutt 348.242,76 DM (358.934,39 DM - 4.127,75 DM - 2.063,88 DM - 4.500,00 DM).

2.1 Fassadenarbeiten:

Von den Nettokosten von 159.991,74 DM sind die Pauschalen für Baunebenkosten von 1.839,91 DM und die Bauwesenversicherung i.H.v. 919,95 DM, um die der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. die Rechnung der Firma M.... vom 17. März 1998 (Bl. 242 d.A.) gekürzt haben, abzuziehen, so dass anrechenbare Kosten von 157.231,88 DM verbleiben.

3.1 Zimmerarbeiten

Die anrechenbaren Kosten betragen nach dem unstreitigen Parteivorbringen insgesamt 264.184,23 DM (210,00 DM + 11.021, 57 DM + 19.090,50 DM + 233.862,16 DM)

4.1 Dachdeckerarbeiten

Die Nettokosten i.H.v. 218.352,99 DM gemäß Rechnung der Firma Sch... vom 24. Februar 1997 (Bl. 243 d.A.) sind um die Pauschalen für Baunebenkosten (2.511,06 DM) und die Versicherung (1.225,53 DM) zu reduzieren, so dass sich 214.586,40 DM ergeben.

5.1 Trockenbauarbeiten

Nach Abzug der Baunebenkosten und Bauwesenversicherung i.H.v. 3.088,66 DM und des Nachlasses i.H.v. 7.460,84 DM von den Nettokosten i.H.v. 186.513,40 DM aus der geprüften Rechnung der Ak... GmbH vom 14. Oktober 1997 (Bl. 244 d.A.) errechnen sich anrechenbaren Kosten von 175.964,20 DM.

6.1 Fliesenarbeiten

Die angesetzten Kosten i.H.v. 51.530,46 DM wurden seitens der Beklagten anerkannt.

7.1 Kelleraußenwandisolierung:

Als - zwischen den Parteien unstreitig - Kosten für die Mängelbeseitigung bleiben die von der Str... Baugesellschaft mbH unter dem 12. März 1997 i.H.v. 3.126,58 DM außer Betracht, so dass - nach Abzug der Beträge für Baunebenkosten und Bauwesenversicherung von 3.001.88 DM - lediglich 171.019,42 DM anrechenbar sind.

8.1 Fußbodenarbeiten

Die angesetzten Kosten i.H.v. 22.921,98 DM wurden seitens der Beklagten anerkannt.

9.1 Bodenbeläge

Den angesetzten Betrag von 63.930,26 DM erkannte die Beklagte - obgleich sie selbst einen berechtigten Anspruch der H... Malermeister GmbH & Co. von lediglich 62.971,30 DM errechnete - ausdrücklich an und berücksichtigte ihn in ihrer Gegenrechnung.

10.1 Malerarbeiten

Der Kläger ist dem Einwand der Beklagten, mit den Rechnungen Nr. 12596, 08296, 08696 und 08196 seien Mängelbeseitigungsarbeiten abrechnet worden, auch nachdem der Senat mit Beschluß vom 16. August 2000 auf die fehlende Berücksichtigungsfähigkeit hingewiesen hatte, nicht entgegengetreten; anrechenbar sind mithin lediglich 117.888,09 DM (117.625,59 DM + 262,50 DM).

11.1 Fensterarbeiten

Die Beklagte hat die Höhe des vom Kläger angesetzten Betrages (80.329,16 DM) nur unzureichend bestritten - auch dies hat der Senat hat im Termin vom 21. Oktober 2005 dargelegt. Sie wandte ein, eine Rechnung der Ma... GmbH sei ihr nicht zugegangen und sie habe "einschließlich Sicherheitseinbehalt 77.727,19 DM" bezahlt. Dieses Vorbringen genügt jedoch, nachdem der Kläger die Abschlußrechnung der Ma... GmbH vom 30. Oktober 1996 (Bl. 300 d.A.) vorgelegt hat, nicht den Anforderungen an substantiierten Parteivortrag. Bereits die darin ausgewiesene Überweisungssumme von 81.477,89 DM, in der zudem Skonti enthalten sind, überschreitet den Betrag, den die Beklagte insgesamt an das Unternehmen gezahlt haben will. Einwände gegen die Berechnung als solche bringt die Beklagte nicht vor.

Allerdings sind von den Nettobaukosten für die Fensterarbeiten von 80.329,16 DM die ausgewiesenen Pauschalen für Baunebenkosten (923,79 DM) und Bauwesenversicherung (461,89 DM) herauszurechnen, so dass ein berücksichtigungsfähiger Betrag von 78.943,48 DM verbleibt.

12.1 Gerüstbau

Die angesetzten Kosten i.H.v. 32.828,83 DM (309,15 DM + 32.519,68 DM) wurden seitens der Beklagten anerkannt.

13.1 Stahlbau

Der Kläger hat sich die von der Beklagten auf 212.220,52 DM bezifferten anrechenbaren Kosten zu eigen gemacht.

14.1,16.1 Sanitär, Elektro

Die angesetzten Kosten i.H.v. 129.211,52 DM (Sanitär) und insgesamt 85.359,41 DM (Elektro) wurden seitens der Beklagten anerkannt.

15.1 Heizung

Die Beklagte hat insoweit als anrechenbar Kosten 101.311,80 DM anerkannt. Anrechenbar sind indes Kosten i.H.v. 105.139,30 DM, denn in dieser Höhe hat die bauausführende Haustechnik B... GmbH vom 30. September 1999 - insoweit unbestritten - ihre Leistungen abgerechnet. Die Beklagte wendet gegen diese Rechnung lediglich pauschal und damit nicht berücksichtigungsfähig ein, sie erkenne diese der Höhe nach nicht an.

17.1 Einbauküchen

Soweit die Beklagte eingewandt hatte, der vereinbarte Nachlaß i.H.v. 5 % sei nicht berücksichtigt worden, ist dies durch Vorlage der Rechnung der K... GmbH Berlin vom 30. September 1996 (Bl. 303 d.A.) widerlegt. Unter Abzug von 5 % des Bruttorechnungsbetrages i.H.v. 41.136,48 DM errechnen sich anrechenbare Kosten von 39.079,66 DM.

ee) Das Architektenhonorar beträgt mithin 401.620,84 DM:

Leistungsphasen 5-7: Honorarsatz 39 %

Die anrechenbaren Kosten für 3 Bauabschnitte betragen 6.810.847,20 DM. Bei linearer Interpolation beträgt der Gebührensatz nach § 16 HOAI, Zone III Mittelsatz, 513.891,23 DM [459.305 DM + (6.810.847,20 DM - 6.000.000,00 DM) x (526.625,00 DM - 459.305,00 DM) : 7.000.000,00 DM - 6.000.000,00 DM)]

hiervon 39 %: 200.417,58 DM zuzüglich 25 % Umbauzuschlag: 50.104,40 DM Honorar: 250.521,89 DM

Leistungsphasen 8 + 9: Honorarsatz 34 %

Bei anrechenbaren Kosten je Bauabschnitt von 2.270.282,40 DM beträgt der Gebührensatz nach § 16 HOAI, Zone III Mittelsatz,188.442,80 DM.

hiervon 34 %: 73.492,69 DM zuzüglich 25 % Umbauzuschlag: 18.373,17 DM Honorar: 91.865,86 DM

Gesamthonorar netto: 342.387,75 DM zuzüglich 2 % Nebenkosten: 6.847,76 DM Zwischensumme: 349.235,51 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer: 52.385,33 DM Gesamthonorar: 401.620,84 DM

ff) Der Einwand der Beklagten mit Schriftsatz vom 22. Juli 2005, die Honorarforderung sei wegen Nichterbringung der Leistungen der Leistungsphase 9 zu kürzen, kann - wie der Senat im Termin vom 21. Oktober 2005 ebenfalls ausgeführt hat - schon deshalb nicht durchgreifen, weil der Bauherr nicht wegen derselben Mängel Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB a.F. und Minderung des Architektenhonorars gemäß § 634 BGB a.F. verlangen kann.

Es kommt hinzu, dass eine unvollständige Erbringung von Teilleistungen nur dann zu einer Kürzung des Honoraranspruchs führen kann, wenn die Voraussetzungen für eine Minderung vorliegen; hierfür sind jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen.

2.

Die Beklagte kann darüber hinaus mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB wegen fehlerhafter Planung der Balkone in Höhe von 9.323,51 € (18.235,20 DM) aufrechnen.

a) Die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen eines Planungsfehlers des Architekten liegen vor.

aa) Das Werk der Architekten - die Planung der mit Holzbohlenbelag zu versehenen Balkone - ist mangelhaft, weil nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. Fl... in seinem Gutachten vom 27. Februar 2004 (01 A 134/ - 82-84 -) durch die offenen Fugen zwischen den Holzlatten Feuchte, Schmutz und Gegenstände auf die darunter liegenden Balkone gelangen konnten. Dies stellt einen Verstoß gegen § 16 Satz 1 der Brandenburgischen Bauordnung dar, denn danach müssen bauliche Anlagen so beschaffen sein, dass durch Wasser, Feuchtigkeit, pflanzliche oder tierische Schädlinge sowie andere chemische, physikalische oder biologische Einwirkungen keine Gefahren oder unzumutbare Belästigungen entstehen.

Da die Beklagte aus den weiteren behaupteten Mängeln der Balkone keine Ansprüche gegen den Kläger und den Widerbeklagten zu 2. herleitet, kann die unter den Parteien streitige Frage, ob etwa die Statik fehlerhaft und die Imprägnierung mangelhaft waren, offen bleiben.

bb) Einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634 BGB a.F. bedurfte es nicht, denn der Planungsfehler hatte sich bereits im Bauwerk verkörpert und konnte durch Nachbesserung der Planung nicht mehr beseitigt werden. Der entsprechend § 282 BGB a.F. beweisbelastete Kläger hat auch keine Umstände dargetan, aufgrund derer er vom Vorwurf einer schuldhaft fehlerhaften Planung entlastet werden könnte.

cc) (1) Der Schadensersatzanspruch ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03), der sich der Senat anschließt, auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte sämtliche Wohnungen, die mit den fehlerhaft geplanten Balkonen versehen waren, veräußert hat. Die Beklagte ist weiterhin aktivlegitimiert, denn der Kläger ist ihrem Vorbringen, dass die Gewährleistungsansprüche gegen die bauausführenden Unternehmen nicht an die Erwerber abgetreten wurden, nicht entgegengetreten.

(2) Darauf, ob die Beklagte mit der Planung und Ausführung einverstanden war oder - etwa aus Gründen der Kostenminimierung - eine Ausführung mit Holzbohlenbelag und offenen Fugen ausdrücklich gewünscht hat, kommt es nicht an. Schadensersatzansprüche gegen einen Architekten wegen fehlerhafter Planung können zwar zu verneinen sein, wenn der Bauherr sich mit der -fehlerhaften - Planung und Ausführung einverstanden zeigte. Das setzt allerdings voraus, dass der Bauherr Bedeutung und Tragweite der Fehlerhaftigkeit der Planung erkannte. Das kann in der Regel nur angenommen werden, wenn der Architekt den Bauherrn aufgeklärt und belehrt hatte (BGH NJW 1996, 2370, 2371). Wie die Beklagte eine Fehlerhaftigkeit der Planung der Balkone hätte erkennen sollen, ist nicht ersichtlich. Dass die Beklagte als Wohnungsbaugesellschaft selbst über eine gewisse Sachkunde am Bau verfügen dürfte, reicht allein nicht aus, die an sich erforderliche Aufklärung durch die Architekten als entbehrlich anzusehen.

(3) Der Erstattungspflicht steht nicht entgegen, dass die Beklagte, wie der Kläger im Schriftsatz vom 12. Oktober 2005 unbestritten vorträgt, den Holzbelag der Balkone nicht bezahlt hat. Nur wenn endgültig feststeht, dass der bauausführende Unternehmer wegen des konkreten Mangels keinen (weiteren) Werklohn mehr erhält, fehlt es an einem Schaden des Bauherrn und dieser kann den Architekten, der fehlerhaft geplant hat, nicht auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (BGH 18 NJW 1996, 2370, 2371). Davon kann hier jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar ist nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten der gegen sie vom Zessionar des bauausführenden Unternehmens, der Al... GmbH, vor dem Landgericht Potsdam geführte Rechtsstreit (Az.: 12 O 274/03) durch Klagerücknahme inzwischen beendet. Damit steht jedoch keineswegs fest, dass die Beklagte dem bauausführenden Unternehmen bzw. dessen Zessionar endgültig keinen Werklohn mehr zahlen muß, zumal die Beklagte sich unter anderem damit gegen ihre Inanspruchnahme verteidigte, dass die Vergütung mangels Abnahme und Schlußrechnung nicht fällig sei. Darüber hinaus wandte die Beklagte in jenem Rechtsstreit andere Mängel als die hier streitgegenständlichen ein; sie machte nämlich einen Schadensersatzanspruch wegen Verunreinigung der Fassaden durch eine fehlerhafte Imprägnierung der Lattenroste und die Kosten für die nachträgliche Anbringung von Querverstrebungen als Mängelbeseitigungskosten geltend.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 9. November 2005 erstmals behauptet, die "Fa. Al...-..bau" sei nach Abschluß des Bauvorhabens in Insolvenz gegangen, die Beklagte habe lediglich drei Abschlagsrechnungen beglichen und zumindest einen Betrag von 25.869,86 DM wegen der Mängel einbehalten, erfolgte dieses Vorbringen nach Schluß der mündlichen Verhandlung und ist deshalb gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen. Eine Wiedereröffnung der ohne Verfahrensfehler geschlossenen mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO ist nicht veranlasst.

dd) Anhaltspunkte für die Anrechnung eines eventuellen Mitverschuldens der Beklagten (§ 254 BGB) liegen nicht vor.

(1) Lediglich in besonderen Fällen kann der planende Architekt berechtigt sein, selbst dafür zu sorgen, dass der Baumangel beseitigt wird, und der Bauherr, der ihm hierzu keine Gelegenheit gibt, verstößt gegen die Schadensminderungspflicht (vgl. BGH NJW 1978, 1853); zu den Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall ist nichts dargetan. Der Kläger ist vielmehr dem Beklagtenvortrag im Schriftsatz vom 5. Juni 2000, er habe das im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Potsdam 10 OH 56/97 eingeholte und ihm vorgelegte Gutachtens vom 12. Juni 1997 für falsch erklärt und eine Nachbesserung abgelehnt, nicht entgegengetreten.

(2) Die Beklagte muß sich auch nicht gemäß den §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen, dass es das von ihr mit der Errichtung der Balkone beauftragte (Fach-)Unternehmen, die Al... GmbH, gegebenenfalls unterlassen hat, die mangelhafte Planung zu beanstanden. Der Unternehmer ist grundsätzlich nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn im Verhältnis zum Architekten (Werner/Pastor

Der Bauprozeß 11. Aufl. 2005, Rdnr. 2466).

Der Architekt, dem eine fehlerhafte Planung vorgeworfen werden kann, und das bauausführende Unternehmen, das die Beanstandung dieser mangelhaften Planung unterlassen hat, haften dem Bauherrn gegenüber vielmehr als Gesamtschuldner, dem es mithin freisteht, wen er in Anspruch nimmt. Aus diesem Grund ist es auch für die Entscheidung nicht von Bedeutung, ob sich die Beklagte in dem vom Zessionar der Al... GmbH vor dem Landgericht Potsdam 12 O 274/03 gegen sie angestrengten Rechtsstreit auf Zahlung des Restwerklohns auch damit verteidigt hat, ihr stünden Schadensersatzansprüche wegen einer schuldhaft unterlassenen Beanstandung der mangelhaften Planung zu.

b) Die Höhe des der Beklagten entstandenen und erstattungsfähigen Schadens beträgt 9.323,51 € (18.235,20 DM).

Der Schadensersatzanspruch bemißt sich nach den zur nachträglichen Herstellung des vertragsgerechten Zustandes erforderlichen (Mehr-)Kosten. Der erstattungsfähige Mehraufwand besteht in der Differenz zwischen den infolge des Planungsfehlers tatsächlich erforderlichen und den Kosten, die bei fehlerfreier Planung entstanden wären. Mithin hat der Geschädigte zunächst anzugeben, wie hoch sich die Kosten des ursprünglich vorgesehenen Bauvorhabens beliefen. Diesem Betrag sind die tatsächlichen Aufwendungen insoweit gegenüber zu stellen, als sie durch Planungsfehler des Architekten verursacht sind. Ergibt sich nach dieser Berechnung zu Gunsten des Geschädigten eine Differenz, ist der Schadensersatzanspruch um etwaige Sowieso-Kosten zu vermindern. Dabei handelt es sich um solche Kosten, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre.

Der Sachverständige Dr. Fl... hat in seinem Gutachten vom 27. Februar 2004 zwar überzeugend ausgeführt, dass es zur Herstellung eines den Anforderungen des § 16 der Brandenburgischen Bauordnung genügenden Balkonbodens nicht erforderlich war, Stahlwannen unter den Holzbohlenbelag anzubringen, vielmehr nachträglich ein nahezu fugenloser Holzbohlenbelag hergestellt werden könne, dessen Kosten der Sachverständige für die zwölf Balkone - ebenfalls unbeanstandet von den Parteien - auf insgesamt 14.616,40 DM angesetzt hat. Gleichwohl sind die Kosten für die nachträgliche Anbringung der Stahlwannen, die die Beklagte mit 18.235,20 DM angegeben hat, aus den nachfolgenden Erwägungen, die der Senat im Termin vom 21. Oktober 2005 dargelegt hat, in vollem Umfang erstattungsfähig.

aa) Zu den nach § 635 BGB zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gehören nämlich auch diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte. Das mit dieser Beurteilung verbundene Risiko trägt der Unternehmer (BGH NJW-RR 2003, 1021, 1022; BauR 1991, 329).

Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 31. Januar 2000 unbestritten vorgetragen, sie habe die Fa. Ma... - gemeint ist wohl die Ma... Bauelemente und Holzhandel GmbH - um ein Angebot zur Verringerung des Fugenabstandes gebeten, diese habe ihr jedoch von dieser Art der Mangelbeseitigung - Entfernen der Holzbohlen und deren Versetzung in der Weise, dass ein weitgehend fugenloser Belag entsteht - aus Kostengründen abgeraten. Die Beklagte durfte sich auf diese Empfehlung eines Fachunternehmens verlassen; dass sich dieser Rat des Fachunternehmens im Nachhinein als falsch herausstellt, weil die Herstellung eines nahezu fugenlosen Holzbohlenbelages nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Fl... billiger gewesen wäre als die Anbringung von Stahlwannen, geht zu Lasten des Klägers.

Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der im selbständigen Beweisverfahren W... u.a. ./. W... GmbH G... - Az.: 10 OH 56/97 - beauftragte Sachverständige H... in seinem Gutachten vom 12. Juni 1997 nicht die Anbringung von Stahlwannen, sondern von Auffangbrettern unter den Holzbohlen als geeignete Mangelbeseitigungsmaßnahme angesehen hatte. Diese Art der "Mängelbeseitigung" konnte die Beklagte ablehnen, denn sie wäre zwar generell geeignet, den Mangel - Durchlässigkeit der Fugen für Schmutz und Gegenstände - zu beheben, begründete aber ihrerseits einen neuen - optischen - Mangel. Es entstünde ein solches, deutlich sichtbares "Flickwerk" aus Holzbohlen an den Balkonunterseiten, dass die Grenze des Hinnehmbaren überschritten wäre.

bb) Der Betrag von 18.235,20 DM ist nicht um sogenannte Sowieso-Kosten zu reduzieren.

Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat zu denjenigen Kosten, um die das Bauwerk bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung durch ihn von vornherein teurer geworden wäre (Sowieso-Kosten), nichts Konkretes vorgetragen. Zwar liegt angesichts des mit der Al... GmbH auf Grundlage des auszugsweise eingereichten Einheitspreisangebotes geschlossenen Vertrages nahe, dass das Bauvorhaben bei ordnungsgemäßer Planung um die Materialkosten und die Arbeitskosten, die bei einer Montage der Stahlwannen im Zuge der Anbringung der Holzunterkonstruktion und den Laufbohlen entstanden wären, teurer geworden wäre. Es fehlt indes schon jeglicher Vortrag zur Höhe derartiger Mehrkosten.

Die Beklagte hat zudem unbestritten vorgetragen, sie hätte die bei ordnungsgemäßer Planung entstandenen Mehrkosten auf den Kaufpreis "umgelegt". Kann der Besteller aber die Mehrkosten, die auch bei vertragsgemäßer Herstellung des Werkes entstanden wären, auf einen Dritten abwälzen, muß eine Anrechnung unterbleiben (BGH BauR 1990, 84, 85).

cc) Von den Kosten der Anbringung der Stahlwannen ist die Mehrwertsteuer nicht abzuziehen.

§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Erstattungspflicht hinsichtlich der Mehrwertsteuer ohnehin nicht entgegen. Abgesehen davon, dass diese Norm nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur für Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung einer Sache Anwendung findet, ist die Mehrwertsteuer hier aber auch angefallen i.S.d § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die Beklagte hat die Balkone unbestritten nachrüsten lassen und hierbei Mehrwertsteuer gezahlt.

Soweit der Kläger pauschal in Abrede stellt, dass die Beklagte gemäß § 4 Nr. 12 a UStG von der Umsatzsteuer befreit und nicht vorsteuerabzugsberechtigt sei, kann er damit nicht durchdringen. Die tatsächlichen Voraussetzungen hierfür hat die Beklagte im Schriftsatz vom 17. Oktober 2005 dargelegt, ohne dass der Kläger dem entgegengetreten ist. Im übrigen verhält sich der Kläger mit dem Bestreiten der Mehrwertsteuerpflicht hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruches widersprüchlich, denn er selbst hat bei sämtlichen von ihm und seinem Mitgesellschafter geprüften Rechnungen - und den Abrechnungen der eigenen Architektenleistungen - die Mehrwertsteuer in Ansatz gebracht.

3.

Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 8. November 2005 die Aufrechnung mit einem von der Widerklage nicht erfassten Schadensersatzanspruch wegen der durch die mangelhafte Bauüberwachung verursachten Mängel der Wärmedämmung in den Dachwohnungen der Neubauten erklärt, kann dies gemäß § 296 a ZPO keine Berücksichtigung finden; eine Wiedereröffnung gemäß § 156 ZPO ist nicht veranlasst. Wie nachfolgend ausgeführt, steht der Beklagten aber ohnehin ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch insoweit nicht zu.

B.

Die auf Zahlung von insgesamt 141.630,02 € gerichtete Widerklage hat keinen Erfolg.

1.

Die Erweiterung der Widerklage auf Verurteilung des Mitgesellschafters der A....-GbR auf Zahlung von 5.500,00 € im Wege der Teilklage in zweiter Instanz ist zulässig.

a) Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Widerklage im Berufungsrechtzug gemäß § 530 Abs. 1 ZPO a.F. liegen vor. Die Widerklage ist sachdienlich.

Maßgeblich für die nach objektiven Kriterien zu beurteilende Sachdienlichkeit ist der Gedanke der Prozeßwirtschaftlichkeit, für den es entscheidend darauf ankommt, ob und inwieweit die Zulassung der Widerklage zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streits zwischen den Parteien führt, der den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (BGH Urteil vom 6. April 2004 - X ZR 132/02). Gemessen an diesen Erfordernissen bestehen an der Sachdienlichkeit der gegen den weiteren Mitgesellschafter der A...-GbR gerichteten Widerklage keine Zweifel.

b) Neben den in § 530 Abs. 1 ZPO a.F. normierten Zulässigkeitsvoraussetzungen sind hier an die Widerklage insofern besondere Anforderungen zu stellen, als sie gegen einen bisher am Verfahren nicht Beteiligten erhoben wurde. In der Regel ist eine in zweiter Instanz erhobene Widerklage, die sich nicht gegen die klagende Partei richtet, nicht zuzulassen (OLG Celle OLGR 1997, 189, 190; NJW-RR 1990, 1267). Die Zulässigkeit ist nur dann zu bejahen, wenn die Verweigerung der

Zustimmung zur Widerklage durch den (Dritt-)Widerbeklagten rechtsmißbräuchlich wäre. Ein solcher Mißbrauch ist im allgemeinen dann anzunehmen, wenn ein schutzwürdiges Interesse des neuen Beklagten an der Weigerung nicht anzuerkennen und ihm nach der ganzen Sachlage zuzumuten ist, in den Rechtsstreit einzutreten, obgleich dieser bereits in der Berufungsinstanz schwebt. Es kommt mithin nicht darauf an, ob die Parteiänderung objektiv sachdienlich ist, sondern es ist entscheidend darauf abzustellen, ob die Belange des neuen Beklagten dadurch beeinträchtigt werden, daß er erst in der Berufungsinstanz in einen Rechtsstreit hineingezogen wird, an dem er bisher nicht beteiligt gewesen ist. Dabei sind alle Umstände des Falls zu berücksichtigen und insbesondere in Betracht zu ziehen, daß der erst in der Berufungsinstanz eintretende Widerbeklagte eine Tatsacheninstanz verliert.

Hier liegt eine rechtsmißbräuchliche Versagung der Zustimmung zur Erhebung der Widerklage gegen den Mitgesellschafter des Klägers in der A...-GbR vor. Der Senat erkennt wohl, dass der Widerbeklagte zu 2. dadurch, dass die Widerklage gegen ihn nicht bereits im ersten Rechtszug erhoben wurde, eine Tatsacheninstanz verliert, und es handelt sich auch um einen in sachlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall. Darüber hinaus läßt sich jedoch eine Beeinträchtigung der Belange des Widerbeklagten zu 2. nicht feststellen. Der Widerbeklagte zu 2. war offenkundig hinreichend in das Bauvorhaben involviert, um die zur Rechtsverteidigung erforderlichen Informationen zur Verfügung zu haben oder sie sich beschaffen zu können. Dies ergibt sich daraus, dass er ausweislich diverser Baubesprechungsprotokolle an den Baubesprechungen vor Ort teilgenommen, mit seiner Unterschrift auf diversen (Schluß-)Rechnungen der bauausführenden Unternehmen die Prüfung auf sachliche und rechnerische Richtigkeit bestätigt sowie schriftliche Mängelrügen und Schreiben an bauausführende Unternehmen unterzeichnet hatte. Nicht zuletzt läßt das Beweiserbieten des Klägers auf Vernehmung des (zu diesem Zeitpunkt noch nicht) Widerbeklagten zu 2. im Hinblick auf der Beklagten erteilte Bedenken und Hinweise erkennen, dass jener das Bauvorhaben maßgeblich begleitet hatte.

2.

Die Widerklage gegen den Kläger auf Zahlung von insgesamt 141.630,02 € und gegen den Widerbeklagten zu 2. auf Zahlung von 5.500,00 € ist unbegründet.

a) Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB wegen mangelhafter Bauüberwachung im Hinblick auf die Wärmedämmarbeiten der G... GmbH liegen allerdings dem Grunde nach vor.

aa) Der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. - denen, weil hinreichender Sachvortrag für eine Abnahme der Architektenleistungen fehlt, die Darlegungslast für die Mängelfreiheit ihrer Leistungen obliegt - haben nicht dargetan, dass sie ihrer Verpflichtung zur Bauüberwachung genügt haben.

(1) Bei der Objektüberwachung handelt es sich um eine besonders wichtige Aufgabe des Architekten. Der Architekt übernimmt die Verpflichtung, das Bauwerk frei von Mängeln entstehen zu lassen, und dazu das ihm Zumutbare beizutragen (BGH NJW 1960, 1198 ). Die Bedeutung dieser Aufgabe ergibt sich nicht zuletzt aus dem höchsten Honorarsatz für diese Teilleistung in Höhe von 31 % des Gesamthonorars (§ 15 HOAI). Demzufolge sind an den Architekten bei der Erfüllung dieses Leistungsbildes erhebliche Anforderungen zu stellen. Der Architekt muss auf die Übereinstimmung der Ausführung des Objekts mit den jeweiligen Ausführungsplänen, Leistungsbeschreibungen und mit den anerkannten Regeln der Technik achten. Dazu bedarf es eines ständigen Vergleichs der Unterlagen mit der praktischen Verwirklichung des Bauvorhabens.

Andererseits ist die ständige Anwesenheit des Architekten auf der Baustelle nicht unbedingt nötig.

Vielmehr kann er sich bei einfachen und gängigen Arbeiten regelmäßig auf die Zuverlässigkeit der Bauausführung verlassen, wenn er nicht Anlass zur besonderen Kontrolle hat (BGH VersR 1969, 473). Die Aufsicht durch den Architekten selbst oder zuverlässiger Mitarbeiter ist hingegen stets erforderlich, wenn es sich um wichtige Bauvorgänge handelt, welche für die Erreichung der Bauaufgabe von wesentlicher Bedeutung sind.

Dies ist etwa bei Abdichtungs- und Isolierarbeiten der Fall wie auch bei Arbeiten an der Dachkonstruktion und deren Verankerung. Gleiches hat bei Arbeiten an der Wärmedämmung des Daches zu gelten (KG Berlin NJW-RR 2000, 756). Eine unzureichende Wärmedämmung führt regelmäßig zu erheblichen Energieverlusten - wie gerade der vorliegende Fall angesichts der vom Sachverständigen Dr. Fl... getroffenen Feststellungen zeigt - und nicht selten zum Einfrieren von Rohrleitungen. Eine ordnungsgemäß funktionierende Wärmedämmung ist für den Ausbau eines Dachgeschosses zu Wohnraum von ausschlaggebender Bedeutung. Damit mussten der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. gerade auf diese Arbeiten der G... GmbH ihr besonderes Augenmerk richten.

Eine gesteigerte Überwachungspflicht der bauüberwachenden Architekten war hier ferner deshalb anzunehmen, weil der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. selbst die G... GmbH für nicht hinreichend sachkundig hielten, weil dieses Unternehmen bislang nur im Tiefbau tätig gewesen war. Der Architekt, der die Bauleitung und Bauüberwachung übernommen hat, kann sich dann nicht dadurch seiner Aufsichtspflicht entziehen, dass er dem Bauherrn seine Bedenken gegen eine Beauftragung des Bauunternehmens mitteilt oder gar erklärt, er werde keine Verantwortung für dessen Arbeiten übernehmen. Er ist vielmehr gehalten, darauf hinzuwirken, dass auch von diesem Unternehmen eine mangelfreie Arbeit erbracht wird. Es ist daher für die Entscheidung ohne Bedeutung, ob die Beklagte das Schreiben der Architekten vom 16. Juni 1994, mit dem diese ihre Bedenken gegen die Beauftragung der G... GmbH mitgeteilt haben, tatsächlich erhalten hat.

(2) Den - gesteigerten - Überwachungspflichten haben der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. -bzw. der von ihnen eingesetzte Architekt Hö..., für dessen Fehler sie gemäß § 278 BGB einzustehen haben - nicht genügt.

Nach den überzeugenden und insbesondere anhand der gefertigten Lichtbilder (Anlage I zum Gutachten) nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen Dr. Fl... in seinem schriftlichen Gutachten vom 27. Februar 2004, denen der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. nicht entgegengetreten sind, wies die Dämmung in den Dächern der Neubauten im Wesentlichen die folgenden Mängel auf: In sämtlichen Häusern fehlte die Wärmedämmung im Bereich der Gaubenabseiten, die Mineralwolldämmung war z.T. nicht stoßdicht verlegt worden, hatte Fehlstellen, Lücken und offene Fugen, teilweise fehlte die Mineralfaserdämmung der Dachdecke oder war nicht stoßdicht verlegt. Ferner fehlte in sämtlichen Häusern zum Teil die Dampfsperre im Bereich der Dachdecke - auf Bild Nr. 9 zu sehen - und die Hinterlüftung zwischen der Wärmedämmung und der nicht diffusionsoffenen Unterspannbahn (Bild Nr. 20), zudem war in sämtlichen Häusern teilweise die Dampfbremse nicht luftdicht angeschlossen. Im Haus ... 16 A befanden sich erhebliche Bauschuttrückstände auf der Wärmedämmung der Dachdecke - diese sind auf den Lichtbildern Nr. 17 und 19 des Sachverständigengutachtens gut zu sehen. Die thermografisch festgestellten Oberflächentemperaturen lassen zudem nach den Ausführungen des Sachverständigen - die durch die Infrarot-Thermografien in der Anlage III zum Gutachten anschaulich belegt sind - erwarten, dass die Wärmedämmung auch im Bereich der Drempel Mängel aufweist, deren konkrete Untersuchung freilich wegen des Kostenaufwandes zur Freilegung der Drempel einvernehmlich unterblieben ist.

Anhaltspunkte dafür, dass die vom Sachverständigen bei der Besichtigung der Dachräume zweier Häuser - ... 40 und 16 A - und Untersuchung der Öffnungsstellen im Bereich der Dachschrägen und Gauben in vier von den Parteien ausgewählten Wohnungen vorgefundenen Mängel der Wärmedämmung nicht gleichermaßen in den übrigen Häusern vorhanden sind, sind weder dargetan noch ersichtlich. Der Senat folgt dem Sachverständigen auch darin, dass es sich um gravierende Mängel handelt, die im Winter erhebliche unplanmäßige Wärmeverluste vor allem im Bereich der Dachschräge - und damit ein unbehagliches Raumklima sowie einen erhöhten Heizenergieverbrauch - zur Folge haben und Ursache der Schimmelpilz- und Tauwasserbildung auf den raumseitigen Bauteiloberflächen waren.

Die - unstreitig - fehlende Wärmedämmung im Bereich der Stahlträger - auf den Lichtbildern Nr. 13 und 14 zu erkennen - führt nach den ohne weiteres nachvollziehbaren mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen im Termin vom 21. Oktober 2005 dazu, dass die Wärmebrückenwirkung des Stahlträgers nicht auf das bauphysikalisch Mögliche gemindert wird. Der Bereich zwischen dem oberen und dem unteren Flansch bildet eine Wärmebrücke, deren Wirkung sich allerdings durch Anbringung einer Wärmedämmung in dem etwa 3-4 cm breiten Spalt zwischen dem unteren Flansch und der Gipskartonverkleidung nicht vollständig aufheben, aber doch soweit reduzieren läßt, dass die Tauwasserbildung vermieden und eine Wärmedämmwirkung wie etwa bei gedämmten Dachsparren erreicht werden kann.

Es handelt sich um derart gravierende Baumängel in einem - wie dargelegt - schwierigen und sensiblen Baubereich, dass der Schluß darauf gerechtfertigt ist, dass eine ordnungsgemäße Bauüberwachung nicht stattgefunden hat. Die zur Akte gereichten Unterlagen - etwa die als Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 5. April 2004 übersandten Faxschreiben vom 16. August 1995 und 28. August 1995 - belegen, dass dem Widerbeklagten zu 2. darüber hinaus nicht nur bekannt war, dass die Arbeiten der G... GmbH an der Wärmedämmung nur mangelhaft - "nicht vertrauenerweckend" - ausgeführt wurden, auch die Beseitigung der festgestellten Mängel gab Anlaß zur Rüge. Danach konnten nämlich Nachbesserungsarbeiten - etwa das Ausbessern der Fehlstellen und Herstellen dampfdichter Anschlüsse - von den bauleitenden Architekten nicht überprüft werden, weil die Leistungen bereits aufgrund von Folgearbeiten - Anbringen von Verkleidung - nicht mehr sichtbar waren. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass und wie die Widerbeklagten ihrer Verpflichtung, die Wärmedämmarbeiten und -nachbesserungsarbeiten der G... GmbH zu prüfen - etwa durch stichprobenartiges Öffnen der aufgebrachten Verkleidung - und auf deren Mängelfreiheit hinzuwirken, nachgekommen sind.

Soweit die Beklagte auch darin, dass die bauleitenden Architekten bei den Teilabnahmen der sechs Häuser - ausweislich der Abnahmeprotokolle - den Spitzboden nicht betreten haben, einen Verstoß gegen Überwachungspflichten sieht, folgt der Senat dem nicht, denn es ist im Hinblick darauf, dass die Wärmedämmung zu diesem Zeitpunkt von den Folgeleistungen verdeckt gewesen ist, nicht nachvollziehbar, inwiefern gleichwohl Mängel hätten feststellbar sein können.

bb) Die widerbeklagten Architekten haben die Verletzung der Überwachungspflicht auch zu vertreten. Sie haben der ihnen nach den Grundsätzen der Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen (§ 282 BGB) obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht genügt und keine hinreichenden Umstände vorgetragen, die sie von ihrer Verantwortlichkeit für die dargestellten, im Bauwerk verkörperten Mängel der Bauüberwachungsleistung entbinden könnten.

Der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. können nicht mit Erfolg geltend machen, sie hätten die Mängel deshalb nicht zu vertreten, weil sie die Beklagte auf die mangelhaften Ausführung der Wärmedämmung hingewiesen hätten und jene eigenverantwortlich auf eine Überprüfung der erbrachten Leistungen und der Nachbesserungsarbeiten der G... GmbH an der Wärmedämmung verzichtet habe. Der Sachvortrag des Klägers und des Widerbeklagten zu 2. genügt auch nach deren persönlicher Anhörung gemäß § 141 ZPO durch den Senat im Termin vom 21. Oktober 2005 den hohen Anforderungen, die an einen solchen Bedenkenhinweis zu stellen sind, nicht; eine Beweiserhebung war daher - worauf der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen hat - nicht geboten.

(1) Schriftsätzlich haben die Widerbeklagten zunächst vorgetragen, ihr Schreiben vom 12. September 1995 (Bl. 744 d.A.) belege, dass die Beklagte bewußt auf eine weitere gehende Kontrolle verzichtet und Qualitätsmängel in Kauf genommen habe. Abgesehen davon, dass Konkretes dazu, welche Hinweise erteilt und auf welche Risiken hingewiesen worden sei, sich diesem Schreiben nicht entnehmen läßt, hat die Beklagte den Zugang des Schreibens bestritten. Gleiches gilt für den Zugang des Schreibens vom 20. September 1995 (Bl. 745 d.A.), auf das sich die Widerbeklagten im Schriftsatz vom 5. April 2004 stützen.

Auch der auf den Hinweis des Senats vom 26. Mai 2005 (Bl. 962 d.A.) erfolgte Vortrag im Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. Juni 2005 genügte den Anforderungen an substantiierten Parteivortrag nicht. Zwar hat der Kläger nunmehr dargetan, auf welchen Baubesprechungen er die Hinweise erteilt haben will, zum Inhalt der Bedenkenhinweise verhielt er sich indes nicht. Das ist indes erforderlich, denn ohne Kenntnis der konkret geäußerten Bedenken und Hinweise kann nicht geprüft werden, ob die Beklagte in ausreichendem Maße auf die bei fehlender Überprüfung der Wärmedämmarbeiten und Nachbesserungsarbeiten an der Wärmedämmung möglichen Risiken hingewiesen wurde.

Auch die Angaben der Widerbeklagten bei ihrer persönlichen Anhörung im Senatstermin vom 21. Oktober 2005 genügten nicht, um eine Beweiserhebung über die unter den Parteien streitige Frage der Erteilung von Bedenkenhinweisen und der Anordnung der Bauherrin zur Fertigstellung des Bauvorhabens unter Inkaufnahme von Dämmmängeln anzuordnen. Der Widerbeklagte zu 2. hat lediglich angegeben, er habe im August, September oder Oktober 1995 dem von der Beklagten eingesetzten Baubetreuer, Rechtsanwalt ..., mitgeteilt, dass die G... GmbH schlecht arbeite, die Wärmedämmung im Dachgeschoß und die Trockenbauarbeiten nicht korrekt ausgeführt seien und sie nicht nachkontrollieren könnten; daraufhin sei ihm erklärt worden, dass die Wohnungen fertig werden müßten, es existierten schon Mietverträge. Weitere "Bedenken", die er dem Baubetreuer mitgeteilt haben will, gab der Widerbeklagte zu 2. nicht an; insbesondere konnte er nicht darlegen, dass er den Vertreter der Beklagten über Art und Umfang möglicher Folgen so ausdrücklich und nachhaltig informiert hatte, dass der Beklagten die Tragweite ihrer Nichtbefolgung klar wurde. In diesem Zusammenhang ist ohnehin nicht nachvollziehbar, weshalb die behaupteten Bedenkenhinweise in keinem der eingereichten Baubesprechungsprotokolle zu den Baubesprechungen vom 15., 22. und 29. August 1995, 5., 12. und 19. September 1995, in denen die Hinweise erteilt worden sein sollen, dokumentiert sind. Die Erklärung des Widerbeklagten zu 2., er "pflege Mängel in der Regel nicht in solche Protokolle aufzunehmen", überzeugte den Senat ebensowenig wie die im Zusammenhang mit der fehlenden Dämmung der Stahlträger getätigte Erläuterung, es werde "bei Unstimmigkeiten zwischen Architekt und Bauherr (...) oft nicht gern gesehen, wenn dererlei Fragen in das sozusagen "öffentliche" Baubesprechungsprotokoll aufgenommen werden". Letzteres erklärt die fehlenden Aufnahme des vermeintlich erteilten Bedenkenhinweises schon deshalb nicht, weil von einer Unstimmigkeit - den Vortrag der Widerbeklagten als richtig unterstellt - nicht die Rede sein kann. Es hätte zudem im eigenen Interesse der Widerbeklagten gelegen, sowohl die Bedenkenhinweise als auch den vermeintlichen Verzicht der Beklagten in dem Baubesprechungsprotokoll zu dokumentieren. Dem Senat ist aufgrund seiner jahrelangen Spezialzuständigkeit in Bausachen hinlänglich bekannt, dass Baubesprechungsprotokolle gerade auch - im Interesse des Architekten - dazu dienen, während des Baufortschritts vereinbarte Änderungen, die Erteilung von Mängelrügen und den Abarbeitungsstand von Mängeln in zeitlicher Hinsicht zu dokumentieren. Der Inhalt der vorliegenden Baubesprechungsprotokolle, die diverse Mängel bei den verschiedenen Gewerken aufführen - etwa im Baubesprechungsprotokoll Nr. 41 die Kältebrücken im Bereich des Treppenhauses des Hauses 6 (Ziffer 10) -, steht im übrigen der Angabe des Widerbeklagten zu 2. entgegen, er nehme in der Regel keine Mängel in die Protokolle auf.

(2) Auch soweit es die unstreitig fehlende Wärmedämmung an den Stahlträgern betrifft, reicht der Sachvortrag für die Erhebung der angebotenen Zeugenbeweise nicht. Die Widerbeklagten machen geltend, die Beklagte habe ausdrücklich auf eine zusätzliche Dämmung der Stahlträger verzichtet, weil ansonsten die Wohnfläche verringert worden wäre.

Der vom Widerbeklagten zu 2. im Termin vom 21. Oktober 2005 behauptete Hinweis, die Träger müßten gedämmt werden, "weil es sonst zu Kältebrücken kommt", genügt den Anforderungen an einen Bedenkenhinweis inhaltlich schon deshalb nicht, weil der Widerbeklagte zu 2. die Geschäftsführerin der Beklagten nicht darüber informiert hatte, dass die vom Sachverständigen ausgeführte Möglichkeit einer Dämmung der Stahlträger besteht; nach seinen eigenen Angaben verknüpfte der Widerbeklagte zu 2. den Hinweis auf die "Wärmeleitproblematik" damit, dass "dann unschöne Ausbuchtungen in den Raum hinein" entstehen würden. Im übrigen bestehen ferner insoweit im Hinblick darauf, dass die Baubesprechungsprotokolle keinerlei Anhaltspunkte für dessen Erteilung und die Anordnung der Geschäftsführerin der Beklagten enthalten, die Dämmung solle unterbleiben, Zweifel an den Angaben des Widerbeklagten zu 2..

b) Der Beklagten ist auch ein Schaden, und zwar in Höhe von 73.139,80 € entstanden.

Der Senat hat im Termin vom 21. Oktober 2005 dargelegt, dass er seine im Beschluß vom 6. April 2001 geäußerte Rechtsauffassung dahin modifiziert, dass der Beklagten ein Schaden nicht entstanden ist, wenn und soweit sie von der G... GmbH nicht mehr auf Zahlung von (Rest-)Werklohn bzw. Auszahlung des Sicherheitseinbehalts aus den Bauverträgen zum Neubau von fünf Wohnhäusern und einem behindertengerechten Gebäude in Anspruch genommen wird und dieser Betrag nicht durch weitere berechtigte Erstattungsansprüche aufgezehrt wird. Hintergrund dieser Überlegung ist, dass der Bauherr, wenn endgültig feststeht, dass er dem Unternehmer wegen eines Mangels keinen Werklohn mehr entrichten muß, keinen Schaden hat und den Architekten, der mangelhaft geplant oder überwacht hat, nicht mehr auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann (vgl. BGH NJW 1996, 2370, 2371).

Ein Schaden ist der Beklagten danach nur in Höhe von 73.139,80 € entstanden.

aa) Ausgangspunkt der Berechnung ist der unstreitig ausstehende Restwerklohn der G... GmbH in Höhe von 1.405.923,89 DM. Dieser errechnet sich aus dem vereinbarten und erbrachten Leistungsvolumen vom 10.854.491,59 DM abzüglich der geleisteten Zahlungen in Höhe von 9.448.567,70 DM. Die Widerbeklagten haben mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2005 vorgetragen, der G... GmbH seien über die ursprünglich vereinbarte Bausumme von 10.450.000,00 DM Zusatzaufträge in einem Auftragsvolumen von insgesamt 404.491,59 DM erteilt und - dies ist zumindest konkludent behauptet - durchgeführt worden. Die Beklagte hat zwar im Termin vom 21. Oktober 2005 bestritten, dass die Berechnung der Deckenbewehrung (14.214,00 DM brutto) von der G... GmbH erstellt wurde, dies ist jedoch angesichts der "Aufstellung sämtlicher Zahlungen an G... incl. Ersatzvornahmen" (Anlage B 3 zum Schriftsatz vom 25. März 2005 (Bl. 860 ff. d.A.) nicht nachvollziehbar. In dieser Auflistung der "einzelnen Teilbeträge, die unmittelbar an die Fa. G... gezahlt wurden," werden für den 14. Juni 1995 einmal 5.646,50 DM als "Sonderl.

Deckenbewehrung" und einmal 5.663,75 DM als "Sonderleistung Deckenbew." und unter dem 30. Juni 1995 weitere 2.903,75 DM als "Sonderleistung Deckenbew." aufgeführt.

Soweit die Beklagte des weiteren behauptet hat, die Errichtung der Abwasserhebeanlage zu einem Preis von 210.227,59 DM sei bereits in dem Pauschalpreisvertrag enthalten gewesen, hat der Senat im Termin darauf hingewiesen, dass dieser Sachvortrag angesichts der nach jener Aufstellung unter dem 11. April 1996 an die G... GmbH gezahlten 100.000,00 DM als "Abschlag auf Zusatzauftrag Hebeanlage/Schr. v. 21.12.1996" nicht nachvollziehbar ist. Das Vorbringen zur Hebeanlage im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 8. November 2005 kann keine Berücksichtigung finden, da es nach Schluß der mündlichen Verhandlung erfolgte und die Beklagte zu dieser Frage weder Schriftsatznachlaß beantragt noch gewährt bekommen hat. Gründe für eine Wiedereröffnung der ohne Verfahrensfehler geschlossenen mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO sind weder dargetan noch ersichtlich.

Die weiteren von den Widerbeklagten behaupteten Zusatzaufträge - Abriss von Garagen und Urbarmachung von Gelände i.H.v. 100.050,00 DM sowie Änderungsmaterial für Warmwasserleitungen zu 80.000,00 DM - hat die Beklagte nicht bestritten.

Von dem danach ausstehenden Restwerklohn der G... GmbH sind der unstreitig gezahlte Betrag von 80.000,00 € (156.466,40 DM) sowie die mit der G... GmbH vereinbarte Minderung in Höhe von 25.216,63 DM abzuziehen, so dass ein "freier" Betrag von 1.224.240,86 DM verbleibt (1.405.923,89 DM - 156.466,40 DM - 25.216,63 DM). Hinsichtlich des Restwerklohns -einschließlich Sicherheitseinbehalts - in dieser Höhe steht endgültig fest, dass die Beklagte keine Zahlungen mehr an die G... GmbH leisten muß.

(1) Die noch von der G... GmbH vor dem Landgericht Berlin - Az.: 100 O 228/97 - erhobene Klage auf Zahlung von Restwerklohn wurde nach Übernahme des Rechtsstreits durch den Gesamtvollstreckungsverwalter im Vergleichswege zurückgenommen. Inzwischen sind Vergütungsansprüche der G... GmbH zweifellos verjährt, so dass die Beklagte nicht mehr damit rechnen muß, auf Werklohnzahlung in Anspruch genommen zu werden.

(2) Der Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin - Az.: 100 O 137/02 -, mit dem der Gesamtvollstreckungsverwalter den Sicherheitseinbehalt eingeklagt hatte, endete am 14. Januar 2004 durch Abschluß eines Vergleichs, in dem sich die Beklagte zur Zahlung von 80.000,00 € verpflichtete. Diesem Vergleichschluß kommt - auch darauf ist bereits hingewiesen worden - eine auch nur eingeschränkte Gesamtwirkung zugunsten des Klägers derart, dass dessen Verpflichtungen zum Schadensersatz wegen der in jenem Rechtsstreit beklagtenseits geltend gemachten Mängel erloschen sind, nicht zu, denn Anhaltspunkte dafür, dass die Vergleichschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten, sind weder ersichtlich noch dargetan.

(3) Abzuziehen ist von dem Vergütungsanspruch der G... GmbH der "Minderungsbetrag" von 25.216,63 DM. Nach dem unbestrittenen und durch das Baubesprechungsprotokoll vom 12. Dezember 1995 (Bl. 1016 d.A.) belegten - Beklagtenvortrag wurde in der Baubesprechung an jenem Tag eine Einigung dahin erzielt, dass der fehlerhafte Fassadenputz nicht beseitigt, sondern durch Minderung des Werklohns der G... GmbH abgegolten werden soll. Die Widerbeklagten wenden gegen die behauptete Höhe der vereinbarten Minderung nichts ein, sondern halten einen Abzug nur deshalb für nicht gerechtfertigt, weil es sich nicht um eine an die G... GmbH geleistete Zahlung gehandelt habe. Damit können sie jedoch nicht durchdringen, denn es ist im Ergebnis nicht von Bedeutung, ob der Werklohnanspruch der G... GmbH durch eine vereinbarte Minderung oder wegen Auf- oder Verrechnung mit Ansprüchen auf Schadensersatz oder Ersatzvornahmekosten reduziert wird.

bb) Der "freie" Betrag von 1.224.240,86 DM wird in Höhe von insgesamt 896.717,17 DM wegen unstreitiger oder feststehender Schadensersatzansprüche bzw. Ansprüche auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten aufgezehrt. Der Senat ist nicht - wie die Widerbeklagten meinen - wegen eines gerichtlichen Geständnisses im Hinblick auf den Sicherheitseinbehalt von 532.210,70 DM daran gehindert, die von der Beklagten in zweiter Instanz in den Rechtsstreit eingeführten Ersatzvornahmekosten, Direktzahlungen an Subunternehmer und Schadensersatzbeträge darauf zu überprüfen, inwieweit sie berechtigt sind. Eine Geständniswirkung kann allenfalls hinsichtlich der Höhe des Sicherheitseinbehalts eingetreten sein; bereits mit Schriftsatz vom 12. Juli 2000 hatte die Beklagte behauptet, die "Ersatzvornahmekosten" betrügen 1,5 Mill. DM, und hatte im Schriftsatz vom 18. Dezember 2000 diverse Forderungen, die ihr gegenüber der G... GmbH zugestanden hätten, näher bezeichnet.

Nach dem letzten Sachstand handelt es sich um folgende Kosten:

(1) Bei verständiger - im Termin unwidersprochen gebliebener - Würdigung der Ausführungen im Schriftsatz der Widerbeklagten vom 12. Oktober 2005 (Seiten 10 f.) bestreiten die Widerbeklagten die dort aufgeführten Direktzahlungen an Subunternehmer der G... GmbH bzw. das Bestehen von Erstattungsansprüchen gegenüber der G... GmbH nicht mehr. Folgende Kosten sind deshalb unstreitig zu berücksichtigen, wobei die Mehrwertsteuer aus den oben dargelegten Gründen angesetzt wurde:

Direktzahlungen an Subunternehmer:

- Fa. F...: 100.000,00 DM - Fa. E...: 50.000,00 DM - Fa. St...: 20.000,00 DM - Fa. M...: 40.000,00 DM 210.000,00 DM Sockeldämmung (M... GmbH): 105.978,74 DM Terrassenarbeiten (Str... Baugesellschaft mbH): 37.762,45 DM Kellerwandisolierung (I...): 159.484,88 DM Architektenkosten wegen Terminsverzugs: 99.302,24 DM Summe: 612.528,31 DM

(2) Abzugsfähig sind die Kosten der Wiederherstellung der Grünanlage nach Aufschachtung der Kellerwandisolierung in Höhe von 138.792,89 DM. Die Widerbeklagten sind dem Vorbringen der Beklagten, die abgerechneten Leistungen, die sich im einzelnen aus der Rechnung Fa. K... P... Garten- Landschafts- und Sportplatzbau vom 25. März 1997 (Bl. 1030 d.A.) ergeben, seien vollständig Wiederherstellungsarbeiten, nicht hinreichend entgegengetreten. Der Senat hat im Termin vom 21. Oktober 2005 darauf hingewiesen, dass es seitens der über das Baugeschehen informierten bauleitenden Architekten nicht genügte, lediglich zu behaupten, diese Kosten seien Sowiesokosten.

(3) Die Kosten für die Drainage von 119.904,75 DM gemäß der Rechnung der V... GmbH (Bl. 915 d.A.) sind ebenfalls zu berücksichtigen. Die Widerbeklagten hatten selbst eingeräumt, dass die Feuchtigkeitsschäden auch auf eine mangelhafte Drainage zurückzuführen waren, zudem blieb unbestritten, dass die Drainagemängel beseitigt wurden. Schon vor diesem Hintergrund reichte der bloße Verweis darauf, dass es sich um sogenannte Sowiesokosten handle, für die - entgegen ihrer im Rahmen der Erörterung der Rechtslage im letzten Senatstermin geäußerten Rechtsauffassung - ohnehin die Widerbeklagten darlegungs- und beweispflichtig sind, nicht aus.

Zudem läßt ihr Sachvorbringen im Schriftsatz vom 15. Januar 2001 nicht erkennen, inwieweit eine mangelhafte Planung vorgelegen hat, für die sie nicht verantwortlich wären. Selbst wenn die mangelnde Funktionsfähigkeit der Drainage - auch - darauf beruhte, dass die Beklagte eine "Sparversion" angeordnet hatte, entlastete dies die Widerbeklagten nicht. In diesem Fall hätten sie, da sie - wie der Kläger persönlich im Senatstermin vom 21. Oktober 2005 einräumte - mit der Entwässerungsplanung beauftragt worden waren, einen Bedenkenhinweis erteilen müssen. Dieser ist nicht erfolgt, weshalb die Widerbeklagten für die Kosten der Herstellung einer funktionsfähigen Drainage haften, wenn die hergestellte Drainage der beklagtenseits angeordneten "Sparversion" entsprach.

(4) Die Erstattungsfähigkeit der Kosten der Feuchtediagnostik - Rechnung des Ing. Dr. D... L... vom 15. November 1996 - in Höhe von 8.280,00 DM ist von der Beklagten hinreichend dargelegt worden, dem sind die Widerbeklagten nicht mit erheblichen Einwänden entgegengetreten. Das bloße Bestreiten der Kosten genügte erkennbar nicht und die Rüge, es fehle an prüfbaren Belegen dafür, dass die Kosten sich auf Maßnahmen an den Neubauten bezögen, greift nicht, denn in der Bezugszeile der Honorarrechnung erfolgte die Feuchtediagnostik am Haus ... 44, mithin einem der Neubauten.

(5) Bei der Ermittlung des für Schadensersatzansprüche gegen die Widerbeklagten zur Verfügung stehenden "freien" Betrages sind auch die Kosten für die Planung einer neuen Regenentwässerung gemäß der Rechnung des Projektierungsbüros Ch. Fi... & O. Hi... GbR vom 15. März 2000 (Bl. 916 f. d.A.) in Höhe von 17.211,22 DM zu berücksichtigen. Der Kläger persönlich gab im Senatstermin vom 21. Oktober 2005 an, die Widerbeklagten selbst hätten den ihnen erteilten Planungsauftrag für die Entwässerung an die Firma En... + Sa..., Büro für Garten- und Landschaftsarchitektur, weitergegeben. Für die mangelhafte Planung der Subarchitekten sind die beauftragten Architekten gegenüber ihrem Vertragspartner, der Beklagten, verantwortlich.

(6) Die Kosten für die Herstellung des Geländers (Rechnung der Schlosserei Sp... GmbH vom 14. August 1996, Bl. 918 d.A.) in Höhe von 30.006,38 DM sind indessen nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte hat zwar die Forderung der Höhe nach hinreichend durch Vorlage der Rechnung belegt. Die Widerbeklagten haben jedoch die - nachträgliche - Anbringung des Außengeländers bestritten. Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist, dass die abgerechneten Leistungen mit dem Leistungsumfang, den die G... GmbH zu erbringen hatte, identisch sind. Soweit der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 8. November 2005 hierzu neuen Sachvortrag enthält, kann dieser keine Berücksichtigung finden, weil er nach Schluß der mündlichen Verhandlung erfolgte (§ 296 a ZPO) und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO nicht veranlasst ist. Selbst wenn das Vorbringen berücksichtigt würde, resultierte hieraus im übrigen keine andere rechtliche Beurteilung. Nach dem Vorbringen der Beklagten wurden die Leistungen "aufgrund von Forderungen der bzw. des Landesamtes für Arbeitsschutz nötig", was sich aus dem Baubesprechungsprotokoll vom 13. Juni 1996 ergebe. Danach handelte es sich um Arbeiten, die nicht vom ursprünglich mit der G... GmbH vereinbarten Leistungsumfang erfasst waren mit der Folge, dass sie als sogenannte Sowiesokosten nicht in Abzug zu bringen sind.

(7) Wie der Senat im Termin vom 21. Oktober 2005 ausgeführt hat, sind die behaupteten Mietausfälle, die die Beklagte auf 152.571,08 DM beziffert hat, nicht berücksichtigungsfähig. Die Widerbeklagten haben zu Recht darauf hingewiesen, dass zu Grund und Höhe des geltend gemachten Anspruchs nicht hinreichend vorgetragen ist.

(8) Es ermittelt sich ein insgesamt abzugsfähiger Betrag von 896.717,17 DM:

Direktzahlungen an Subunternehmer: 612.528,31 DM Wiederherstellung der Grünanlage: 138.792,89 DM Kosten der Erneuerung der Drainage: 119.904,75 DM Kosten für die Feuchtediagnostik: 8.280,00 DM Planung einer neuen Regenentwässerung: 17.211,22 DM Summe: 896.717,17 DM

Damit steht fest, dass die Beklagte zwar für Leistungen der G... GmbH - bzw. deren Subunternehmern - in Höhe von 1.224.240,86 DM aus den oben dargelegten Gründen keine Zahlungen mehr erbringen muß, dieser "freie" Betrag jedoch in Höhe von insgesamt 896.717,17 DM durch Direktzahlungen an die Subunternehmer, Schadensersatzansprüche und Ersatzvornahmekosten "aufgezehrt" wird, so dass 327.523,69 DM (1.224.240,86 DM - 896.717,17 DM), das sind umgerechnet 167.460,20 €, für die hier streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche gegen die Widerbeklagten zur Verfügung stehen.

cc) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass für die Beseitigung der vom Sachverständigen Dr. Fl... festgestellten Mängel der Wärmedämmung Kosten in Höhe von 240.600,00 € (213.000,00 € + 27.600,00 €) erforderlich, aber auch ausreichend sind.

(1) Der Sachverständige hat die Kosten für die Beseitigung der Mängel der Wärmedämmung in Dachschrägen und Dachdecken auf rund 213.000,00 € beziffert. Die Parteien sind der insgesamt überzeugend dargelegten Berechnung der Mängelbeseitigungskosten nicht mit erheblichen Einwänden entgegengetreten.

Soweit die G... GmbH entgegen den vertraglichen Vorgaben in der - nur auszugsweise eingereichten - Leistungsbeschreibung (Titel VIII Ziffer 5, Bl. 477 x d.A.) keine diffusionsfähige Unterspannbahn eingebaut hat, begründet dies nach den einleuchtenden Feststellungen des Sachverständigen keinen Sanierungsbedarf.

Den Einwand des Klägers, der Sachverständige habe zu Unrecht die Wärmeschutzverordnung 1995 - anstelle der Wärmeschutzverordnung 1982 - zugrundegelegt, weshalb die Kosten für die zusätzliche Abdichtung in Höhe von insgesamt 42.149,20 € abzusetzen seien, hat der Sachverständige mit seiner schriftlichen Ausarbeitung vom 20. Oktober 2005, die allen Beteiligten im Senatstermin vom 21. Oktober 2005 überreicht wurde, ausgeräumt. Darin bestätigte er - was bereits aus dem Gutachten vom 27. Februar 2004 hervorging -, dass er die Wärmedämmung (auch) an den Anforderungen der Wärmeschutzverordnung 1982 gemessen und deren Nichteinhaltung festgestellt hat.

Soweit der Kläger eine Reduzierung der Mängelbeseitigungskosten deshalb verlangt hat, weil die Stahlträger auf Wunsch der Beklagten, um die Wohnfläche nicht zu verringern, nicht wärmegedämmt worden seien, kann er auch damit nicht durchdringen. Wie oben unter bb) (2) dargelegt, kann dieser, auch nach Anhörung der Widerbeklagten unzureichende Vortrag sie nicht von ihrer Verantwortung für die insoweit mangelhafte Wärmedämmung entlasten; im übrigen hat der Sachverständige in der schriftlichen Stellungnahme vom 20. Oktober 2005 und in seinen mündlichen Erläuterungen überzeugend ausgeführt, dass der Mangel nicht darin liegt, dass eine raumseitig herzustellende Wärmedämmung - die möglicherweise die Wohnfläche verringerte -fehlt, sondern dass der offene Raum zwischen der oberen und unteren Flansch der Stahlträger nicht wärmegedämmt wurde.

(2) Der Senat hält die vom Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 23. Dezember 2004 - insoweit unbeanstandet von den Parteien - auf weitere 27.600,00 € geschätzten Mängelbeseitigungskosten für ausreichend, um die Mängel der Wärmedämmung in den Drempeln zu beseitigen.

Der Sachverständige hat in seiner schriftlichen Ergänzung vom 20. Oktober 2005 ausgeführt, dass sich die im Ergänzungsgutachten vom 23. Dezember 2004 ermittelten Kosten von 27.600,00 € auf eine Mängelbeseitigung in einer Breite von je drei Meter rechts und links der Drempelecken in den Neubauten bezogen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen, dessen Sachkunde und Sorgfalt bei den Begutachtungen dem Senat aus seiner langjährigen Befassung mit Bausachen bekannt sind und sich auch im vorliegenden Fall gezeigt haben, wurden die Drempel bei den thermografischen Aufnahmen vollständig abgefahren, und es wurden dort, wo sie sich gezeigt haben - nämlich konzentriert auf die Drempelecken -, Wärmedämmmängel dokumentiert. Der Senat hält es angesichts dieser Ausführungen und unter Auswertung der vom Sachverständigen gefertigten 138 thermografischen Aufnahmen (Anlage III zum Gutachten vom 27. Februar 2004) für erwiesen, dass die Kosten für eine Erneuerung der Wärmedämmung in einem Bereich von je drei Metern rechts und links der Drempelecken ausreichend sind, um die vorhandenen Wärmedämmmängel in den Drempeln beseitigen zu können. Auch dort, wo großflächige dunklere Bereiche in der Infrarot-Thermografie auf niedrige Oberflächentemperaturen in diesem Bereich hinweisen - etwa die Thermogramme Nr. 64 und Nr. 108 -, läßt sich bei einem Abgleich mit den dazugehörigen Lichtbildern erkennen, dass ein Bereich über die Drempelecken +/- 3 m nicht betroffen ist. Es ist daher nicht zu erwarten, dass die Drempel über die gesamte Länge geöffnet, die vorhandene Wärmedämmung entfernt und durch eine neue ersetzt werden müssen - und Kosten von insgesamt 86.600,00 € entstehen.

dd) Der danach erstattungsfähige Schaden der Beklagten beträgt mithin 73.139,80 €:

"freier" Betrag: 167.460,20 € Wärmedämmungsmängel: 240.600,00 € Differenz: -73.139,80 €

c) Der Beklagten ist jedoch die Geltendmachung diesen Schadens gegenüber den Widerbeklagten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt. Die Ausführungen der Beklagten in ihrem insoweit nachgelassenen Schriftsatz vom 8. November 2005 sind nicht geeignet, eine andere, als die vom Senat bereits im Termin vom 21. Oktober 2005 erörterte rechtliche Beurteilung herbeizuführen.

Es war und ist unstreitig, dass der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. lediglich 8.111.987,32 DM zur Zahlung an die G... GmbH freigegeben haben, die Beklagte indes - ebenso unbestritten - an jene insgesamt 9.448.567,70 DM gezahlt hatte, mithin 1.336.580,38 DM über die von den Architekten nach Prüfung der Rechnungen freigegebenen Beträge.

Es ließe sich mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbaren, wenn die Beklagte die bauleitenden und bauüberwachenden Architekten in einem solchen Fall auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann. Denn die Beklagte hat dadurch, dass sie über die von den Architekten freigegebenen Beträge hinaus Zahlungen an das Bauunternehmen geleistet hat, den Architekten die Möglichkeit verwehrt, auf Mängeleinbehalte hinzuwirken und damit - zumindest mittelbar - auch der Entstehung eventueller Schadensersatzansprüche wegen in dem Bauwerk verkörperten Mängeln des Architektenwerks entgegenzuwirken. Aufgabe der widerbeklagten Architekten war es unter anderem, vor Freigabe von Zahlungen zu prüfen, ob im Einzelfall die abgerechneten Werkleistungen ordnungsgemäß erbracht sind und den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen. Gelangt der Architekt hierbei zu dem Ergebnis, die abgerechneten Leistungen entsprächen nicht dem erbrachten Leistungsumfang oder seien nicht ordnungsgemäß, sondern mangelhaft, kann - und muß - er dies dem Bauherrn mitteilen und zu einem entsprechenden Einbehalt vom Rechnungsbetrag raten.

Kommen die Architekten dieser Aufgabe nach, und nimmt der Bauherr dennoch weitere Zahlungen vor, ist es gerechtfertigt, dem Bauherrn insoweit die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches zu verwehren, als ein erstattungsfähiger Schaden ohne die - voreilige -Zahlung an das Bauunternehmen nicht entstanden wäre, weil der Bauherr sich in voller Höhe aus dem zurückbehaltenen Betrag hätte befriedigen können. So lag der Fall hier.

Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, dass die Widerbeklagten selbst davon ausgegangen seien, dass insgesamt 10.119.975,37 DM hätten freigegeben werden müssen. Dieser Einwand kann ohnehin nicht durchgreifen, weil es in erster Linie darauf ankommt, in welcher Höhe die Widerbeklagten tatsächlich Rechnungsbeträge zur Zahlung an die G... GmbH freigegeben haben -dies waren eben lediglich 8.111.987,32 DM. Entgegen der Auffassung der Beklagten läßt sich aber dem schriftsätzlichen Sachvorbringen der Widerbeklagten auch nicht entnehmen, dass insgesamt 10.854.491,59 DM zur Zahlung an die G... GmbH freigabefähig gewesen wären. Die Ausführungen im Schriftsatz des Widerbeklagtenvertreters vom 12. Oktober 2005 (Seite 9), "danach stand der Firma G... zumindest ein Zahlungsanspruch in Höhe von 10.854.491,59 DM zu", bezieht sich erkennbar auf den Umfang der erbrachten Leistungen. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Gesamtzusammenhang, insbesondere aus den vorangegangenen Erwägungen zur Bauauftragssumme und den vereinbarten Zusatzaufträgen. Hiervon ist aber - wie in jedem Bauprozeß - zu unterscheiden, inwieweit der vertraglich vereinbarte Werklohn wegen mangelhaft ausgeführten Leistungen gemindert ist oder um Ersatzvornahme-, Fremdnachbesserungskosten und Schadensersatzansprüche - durch Auf- oder Verrechnung - reduziert werden muß.

Die Berechnungen der Beklagten im Schriftsatz vom 8. November 2005 (Seiten 4 f.) und die Ausführungen im Schriftsatz vom 12. Dezember 2005 sind deshalb ohne rechtliche Relevanz.

d) Auf die Frage, ob Schadensersatzansprüche gegenüber dem Widerbeklagten verjährt sind - was der Senat im Hinblick darauf, dass mangels abweichender Vereinbarungen die Verjährungsfrist mit Ablauf der Frist für die Verjährung der Ansprüche gegen die G... GmbH und damit frühestens fünf Jahre nach der ersten Teilabnahme am 6. Oktober 1995 beginnt und somit zum Zeitpunkt der Zustellung der Widerklageerweiterung am 5. Juli 2005 noch nicht abgelaufen war, verneint hat -kommt es danach nicht mehr an.

Das Vorbringen des Widerbeklagten zu 2. im - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 9. November 2005 zu abweichenden vertraglichen Regelungen zwischen den Parteien zum Beginn der Gewährleistungsfrist ist ohnehin gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen, es liegen auch insoweit keine Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) vor. Im übrigen sind die Voraussetzungen für den in § 6 6.2 der "Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheits-Architektenvertrag" geregelten früheren Zeitpunkt des Laufs der Verjährungsfrist für Ansprüche gegen die widerbeklagten Architekten nicht vorgetragen; denn für eine (Teil-)Abnahme der Objektüberwachung bestehen keine Anhaltspunkte - worauf die Beklagte zu Recht verweist.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 12, 14, 19 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F. i.V.m. § 71 Abs. 1 GKG n.F. auf 171.029,30 € (Klageforderung: 29.399,28 €; Widerklage: 141.630,02 €) festgesetzt.

Ende der Entscheidung