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4 U 168/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 12.03.2008

verkündet am 12.03.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 22.02.2008 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und die Richterin am Landgericht Brune

für Recht erkannt:

Tenor:

Beide Berufungen gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 13.10.2006 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Parteien in folgendem Verhältnis zu tragen:

Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten fallen der Klägerin zu 1. zu 40 % sowie der Beklagten zu 60 % zur Last.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1. hat diese selbst zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2. hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Krankentagegeldleistungen in Anspruch. Im Berufungsverfahren sind insoweit noch folgende Ansprüche streitig:

1. in Bezug auf die Klägerin zu 1. Ansprüche für den Zeitraum vom 07.11.2003 bis 04.01.2004 (59 Tage zu je 25,00 €) in Höhe von 1.475,00 € sowie für den Zeitraum vom 01.03.2004 bis 31.03.2004 (31 Tage zu je 25,00 €) in Höhe von 775,00 € abzüglich vom Landgericht zuerkannter 175,00 € = 600,00 €,

2. in Bezug auf den Kläger zu 2. Ansprüche für den Zeitraum vom 16.10.2003 bis zum 07.11.2003 (12 Tage zu je 30,00 €) in Höhe von 360,00 € sowie für den Zeitraum vom 08.02.2004 bis zum 03.03.2004 (24 Tage zu je 30,00 €) in Höhe von 720,00 € und vom 04.03.2004 bis 13.04.2004 (41 Tage zu je 50,00 €) in Höhe von 2.050,00 €.

Für die vorgenannten Zeiträume haben die Parteien jeweils darüber gestritten, ob die Kläger tatsächlich arbeitsunfähig waren. Die Beklagte hat sich darüber hinaus gegenüber beiden Klägern auf Leistungsfreiheit berufen, weil diese ihren Auskunftsobliegenheiten im Hinblick auf ihr jeweiliges Berufsbild sowie auf ihr jeweiliges Nettoeinkommen nicht rechtzeitig bzw. nicht hinreichend nachgekommen seien. Darüber hinaus hätten die Kläger ihre Untersuchungsobliegenheiten nicht erfüllt; sie hätten vielmehr geforderte Nachuntersuchungen verweigert.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung von schriftlichen Auskünften der behandelnden Ärzte. Es hat darüber hinaus ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen Dr. H... eingeholt, das dieser zunächst am 25.12.2005 erstellt und sodann im Hinblick auf Einwendungen der Beklagten unter dem 15.05.2006 schriftlich ergänzt hat.

Mit Urteil vom 13.10.2006 hat das Landgericht die Beklagte sodann verurteilt, an die Klägerin zu 1. 175,00 € sowie an den Kläger zu 2. 3.130,00 € jeweils nebst Zinsen seit dem 27.08.2004 zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klagen abgewiesen.

Soweit das Urteil den Gegenstand des Berufungsverfahrens betrifft, hat das Landgericht Folgendes ausgeführt:

Der Klägerin zu 1. stünden Ansprüche für den Zeitraum vom 07.11.2003 bis 04.01.2004 nicht zu, da nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... für diesen Zeitraum über die bloße Bescheinigung der grundsätzlichen Arbeitsunfähigkeit durch den behandelnden Arzt Dr. S... hinaus medizinische Unterlagen nicht vorhanden seien, so dass eine Nachprüfbarkeit und damit ein medizinischer Beleg für die Arbeitsunfähigkeit nicht vorliege. Für den Zeitraum vom 23.02.2004 bis zum 31.03.2004 sei auf der Grundlage des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Dr. H... die Arbeitsunfähigkeit auf zwei Wochen zu begrenzen, da bei einer längeren Krankheitsdauer infolge eines grippalen Infektes die Durchführung von Laboruntersuchungen und darüber hinaus bei klinischen Zeichen, dass die Organgrenze der oberen Atemwege überschritten würde und auch die Lunge betroffen sei, eine Röntgendiagnostik medizinisch zwingend erforderlich seien; solche Untersuchungsergebnisse seien jedoch nicht dokumentiert. Der Klägerin zu 1. stehe daher unter Berücksichtigung der vereinbarten Karenzzeit ein Krankentagegeld nur für sieben Tage zu.

Dem Kläger zu 2. hat das Landgericht einen Krankentagegeldanspruch für den Zeitraum vom 29.10. bis zum 07.11.2003 in einem Umfang von zwölf Tagen zuerkannt und ausgeführt, nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. H... sei von einem Beginn der Arbeitsunfähigkeit ab dem 16.10.2003, d. h. ab Beginn der stationären Behandlung des Klägers zur Operation am Meniskus, auszugehen. Im Hinblick auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen und dessen Aussage, unter Einbeziehung der postoperativen Arbeitsunfähigkeit sei eine solche von drei Wochen zwar lang, aber durchaus noch üblich, wobei allerdings nach zwei Wochen eine die Arbeitsunfähigkeit begründende Dokumentation wünschenswert gewesen sei, könne jedoch nur eine Arbeitsunfähigkeit von zwei Wochen angenommen werden. In Bezug auf den Zeitraum vom 05.02.2004 bis zum 27.06.2004 stünden dem Kläger unter Berücksichtigung der Karenzzeit Ansprüche auf Krankentagegeld nur in Bezug auf den Zeitraum vom 08.02.2004 bis zum 13.04.2004 zu.

Die Ansprüche beider Kläger - so hat das Landgericht schließlich ausgeführt - seien nicht wegen Obliegenheitsverletzungen ausgeschlossen. Zwar seien Obliegenheitsverletzungen zu bejahen (bei der Klägerin zu 1. wegen nicht gerechtfertigter Verweigerung der Nachuntersuchung durch Frau Dr. L... sowie Verletzung der Verpflichtung zum Nachweis ihres Nettoeinkommens; beim Kläger zu 2. wegen Ablehnung der Nachuntersuchung bei Herrn Dr. M... mit nicht ausreichender Entschuldigung und ebenfalls wegen nicht ausreichender Darlegung des Nettoeinkommens). Im Ergebnis hätten die Obliegenheitsverletzungen aber keinen Einfluss auf die Leistungspflicht der Beklagten. Den Klägern könne keine vorsätzliche Obliegenheitsverletzung angelastet werden. Sie hätten lediglich überzogene Forderungen an die Beklagte gestellt bzw. einen unzureichenden Einkommensbescheid vorgelegt und damit Inhalt und Umfang der Verpflichtungen lediglich falsch eingeschätzt. Es könne auch offen bleiben, ob von einfacher oder grober Fahrlässigkeit auszugehen sei. Jedenfalls sei die Arbeitsunfähigkeit durch ärztliche Bescheinigungen und das nunmehr vorliegende Sachverständigengutachten klar dokumentiert. Einen Einfluss auf die Leistungspflicht der Beklagten hätten die Obliegenheitsverletzungen damit nicht. In Bezug auf den nicht ausreichenden Einkommensnachweis sei bei der Klägerin zu 1. darüber hinaus zu berücksichtigen, dass nur ein Betrag von 175,00 € zuzusprechen gewesen sei. Eine Auswirkung auf die Leistungspflicht der Beklagten hätte dabei nur bestanden, wenn die Klägerin zu 1. im fraglichen Jahr überhaupt kein Einkommen erzielt hätte. Dafür fehle jedoch jeder Anhaltspunkt.

Gegen dieses Urteil wendet sich zunächst die Klägerin zu 1. mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel in dem ihr aberkannten Umfang von 2.075,00 € weiter verfolgt. Sie rügt, das Landgericht habe die Beweislast falsch verteilt. Angesichts des Umstandes, dass die Beklagte nichts unversucht gelassen habe, um die Klägerin zu 1. bei jeder Gelegenheit zur Nachuntersuchung bei einem Vertrauensarzt aufzufordern bzw. diese zu Hause oder im Büro aufzusuchen, sei es Aufgabe der Beklagten als Versicherung, vorliegende Erkenntnisse über die Arbeitsunfähigkeiten auszuwerten und eventuellen Zweifeln nachzugehen. Deshalb treffe in einem solchen Fall auch diese und nicht die Klägerin zu 1. die Nachweispflicht für das Nichtvorliegen von Arbeitsunfähigkeit.

Darüber hinaus habe das Landgericht versäumt, die vom Gutachter offen gelassenen Fragen durch Zeugeneinvernahme zu klären. Die Klägerin habe sich erstinstanzlich wiederholt auf das sachverständige Zeugnis der behandelnden Ärzte berufen. Im Zeitraum vom 07.11.2003 bis 04.01.2004 sei die Klägerin zweimal zum Vertragsarzt der Beklagten zitiert worden. Dieser, Herr Dr. U..., habe jedoch nach eigenen Angaben weder einen Befund erstellt, noch eine Prognose an die Beklagte weiter geleitet. Dafür sei die Klägerin zu 1. nicht verantwortlich; Herr Dr. U... müsse vielmehr als Zeuge vernommen werden. Ebenso seien die behandelnden Ärzte, Herr Dr. P... und Frau Dr. C..., im Hinblick auf die Virusgrippe der Klägerin im Zeitraum vom 23.02.2004 bis zum 31.03.2004 zu hören.

Die Klägerin zu 1. beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 13.10.2006 zu verurteilen, an die Klägerin weitere 2.075,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz auf 1.475,00 € seit dem 05.01.2004 sowie auf 600,00 € seit dem 01.04.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zu 1. zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts im Verhältnis zur Klägerin zu 1. unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages, den sie auch in Bezug auf die angeführten Obliegenheitsverletzungen aufrecht erhält.

Die Beklagte hat ihrerseits gegen das Urteil des Landgerichts vom 13.10.2006 Berufung eingelegt, soweit darin dem Kläger zu 2. ein Zahlungsanspruch in Höhe von 3.130,00 € zuerkannt worden ist. Sie vertritt die Auffassung, die Ansprüche des Klägers zu 2. sei entgegen der Auffassung des Landgerichts aufgrund von Obliegenheitsverletzungen ausgeschlossen. Die Erfüllung der Auskunftsobliegenheit bezüglich des Einkommens sei im Hinblick auf § 6 Abs. 2 AVB-G und § 6 Abs. 5 AVB-G jedenfalls für die Höhe des auszuzahlenden Krankentagegeldes von Bedeutung. Da der Kläger die wiederholt geforderten Einkommensnachweise nicht vorgelegt habe, seien der Beklagten Feststellungs- und Prüfungsmöglichkeiten sowie gegebenenfalls die Herabsetzungsmöglichkeit unwiederbringlich verloren gegangen. Im Hinblick auf die Untersuchungsobliegenheit sei bereits die Annahme des Landgerichts, es habe sich nicht um eine vorsätzliche, sondern lediglich um eine fahrlässige Obliegenheitsverletzung gehandelt, fragwürdig. Der Kläger sei durch die umfangreiche Korrespondenz genauestens über seine Obliegenheiten informiert gewesen. Es sei auch nicht richtig, wenn das Landgericht im Hinblick auf die durchgeführte Beweisaufnahme annehme, die Obliegenheitsverletzung habe keinen Einfluss auf die Feststellungen des Versicherers gehabt. Die Möglichkeit einer Überprüfung nach den Regeln des § 9 Abs. 2 MB/KT sei unwiederbringlich verloren.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als sie verurteilt wurde, an den Kläger zu 2. 3.130,00 € nebst Zinsen zu zahlen.

Der Kläger zu 2. beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger zu 2. verteidigt seinerseits das Urteil des Landgerichts und tritt insbesondere der Auffassung der Beklagten zur Verletzung von Obliegenheiten entgegen.

Der Senat hat erneut Beweis erhoben durch ergänzende Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. H..., das dieser auch mündlich erläutert hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird hinsichtlich der schriftlichen Ausführungen auf das Gutachten vom 05.10.2007 (Bl. 615 ff d. A.) sowie hinsichtlich der mündlichen Erläuterung auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2008 (Bl. 650 ff) Bezug genommen.

II.

Beide Berufungen sind zulässig; in der Sache haben sie jedoch beide keinen Erfolg.

1. Berufung der Klägerin zu 1.

Der Klägerin zu 1. steht ein weitergehender als der vom Landgericht zuerkannte Anspruch auf Krankentagegeld gegen die Beklagte weder für den Zeitraum vom 07.11.2003 bis zum 04.01.2004 noch für den Zeitraum vom 08.03.2004 bis zum 31.03.2004 zu.

a) Dies gilt für den Zeitraum vom 07.11.2003 bis zum 04.01.2004 bereits deshalb, weil die Klägerin nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen hat, dass sie während dieses Zeitraums arbeitsunfähig im Sinne der Versicherungsbedingungen war.

aa) Die Arbeitsunfähigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen ist als tatbestandliche Voraussetzung für den Anspruch gegen die Versicherung vom Versicherungnehmer, d. h. hier von der Klägerin zu 1., zu beweisen (vgl. nur: BGH VersR 2000, 841; Bach/Moser, MB/KK und MB/KT, 3. Aufl., § 1 MB/KT Rn. 24).

Zwar hat die Klägerin zu 1. auch bezogen auf den Zeitraum vom 07.11.2003 bis zum 04.01.2004 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in Form eines sogenannten Pendelformulars vorgelegt, in dem jeweils durch den behandelnden Arzt Dr. S... für die Klägerin Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden ist. Eine bloße ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit reicht zum Beweis für die bedingungsgemäße Arbeitsunfähigkeit jedoch nicht aus (BGH, a.a.O.).

An der Beweislastverteilung zu Lasten der Klägerin ändert sich deshalb auch nichts dadurch, dass es sich für den zwischen den Parteien streitigen Zeitraum ab dem 07.11.2003 lediglich um Fortschreibungen der Arbeitsunfähigkeit wegen einer Lumboischalgie handelt, die die Beklagte für die Zeit vom 23.06.2003 bis zum 06.11.2003 anerkannt und für diesen Zeitraum auch beanstandungslos Krankentagegeld gezahlt hatte. Ein Versicherer ist selbst dann nicht an eine Bescheinigung über eine Arbeitsunfähigkeit gebunden - d. h. er kann die Arbeitsunfähigkeit im Prozess bestreiten - wenn er die Bescheinigungen unbeanstandet gelassen und weder gegenüber dem Versicherungnehmer Zweifel angemeldet, noch diesen zu einer Nachuntersuchung aufgefordert hat (BGH, a.a.O.). Mit dieser Entscheidung hat der BGH der gegenteiligen Auffassung in Entscheidungen verschiedener Oberlandesgerichte eine Absage erteilt, die eine entsprechende Bindung angenommen hatten, wenn der Versicherer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen unbeanstandet gelassen hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1. kann die Beklagte auch nicht umgekehrt gehindert sein, die Arbeitsunfähigkeit zu bestreiten, weil sie sich nicht mit den bloßen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zufrieden gegeben hat, sondern von ihrem Recht gemäß § 9 Abs. 3 MB/KT (hier § 10 Abs. 3 AVB-G der Beklagten) zur Aufforderung zur Nachuntersuchung Gebrauch gemacht hat. Aus der Wahrnehmung dieses Rechts kann keine Beweislastumkehr abgeleitet werden. Das Recht des Versicherers, vom Versicherungsnehmer eine Nachuntersuchung bei einem von ihm, dem Versicherer, benannten Arzt zu verlangen, besteht allein im Interesse des Versicherers und dient nicht dazu, dem Versicherungsnehmer weitere Beweismittel für den von ihm zu führenden medizinischen Nachweis der Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Beklagte im vorliegenden Fall - so die Auffassung der Klägerin - von ihren Rechten zu extensiv, in einer schikanösen Art und Weise Gebrauch gemacht hätte. Dieser Vorwurf ist nicht gerechtfertigt. Auch nach dem Vortrag der Klägerin hat es nur einen einzigen Krankenbesuch, nämlich denjenigen am 07.01.2003, gegeben, nachdem ein Mitarbeiter der Beklagten die Klägerin zuvor am 08.10.2002 schon einmal während einer Zeit der Arbeitsunfähigkeit telefonisch an ihrem Arbeitsplatz angetroffen hatte. Auch zur Nachuntersuchung ist die Klägerin während der Zeit ihrer hier im Streit stehenden Arbeitsunfähigkeit seit dem 23.06.2003 nur einmal mit Schreiben vom 08.09.2003 und dann, nachdem der Termin bei Dr. U... am 19.09.2003 zu dem Ergebnis einer voraussichtlichen Arbeitsunfähigkeit bis Ende Oktober/Anfang November (sechs Wochen gerechnet ab dem 29.09.2003) geführt hatte, erneut mit Schreiben vom 19.11.2003 aufgefordert worden. Aufforderungen zur Nachuntersuchung werden sogar in Monatsintervall als zulässig erachtet (OLG Koblenz, NVersZ 2000, 472).

An der Beweislastverteilung für die Arbeitsunfähigkeit zu Lasten der Klägerin ändert sich auch dadurch nichts, dass der Vertragsarzt der Beklagten Dr. U..., nach seinen eigenen Auskünften vom 31.05. und 12.06.2006 (Bl. 589 und 592 d. A.) bei dem mit der Klägerin am 09.12.2003 vereinbarten und durchgeführten Termin keine neuen Befunde erhoben hat. Dieses Verhalten des Arztes, den die Beklagte zur Nachuntersuchung benannt hatte, kann für den Zeitraum vom 07.11.2003 bis zum 09.12.2003 schon aus zeitlichen Gründen keine Rolle spielen. Es ist jedoch aus den bereits ausgeführten Gründen auch für die Zeit vom 09.12.2003 bis zum 04.01.2004 ohne Bedeutung.

bb) Den danach ihr obliegenden Beweis für das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen hat die Klägerin zu 1. für den gesamten Zeitraum vom 07.11.2003 bis zum 04.01.2004 nicht erbracht.

Arbeitsunfähigkeit im Sinne der Bedingungen der Krankentagegeldversicherung mit der Folge der Leistungspflicht des Krankentagegeldversicherers besteht nur bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit. Bereits der Wiedereintritt auch nur teilweiser Arbeitsfähigkeit lässt die Leistungspflicht des Krankentagegeldversicherers vollständig entfallen (vgl. nur: BGH VersR 1993, 297 ff; Bach/Moser, MB/KT, § 1 Rn. 14).

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... im Rahmen der Erläuterung seines schriftlichen Sachverständigengutachtens wäre die Klägerin zu 1. ab dem 07.11.2003 bereits wieder in der Lage gewesen, zumindest drei bis vier Stunden pro Tag eine Bürotätigkeit auszuüben und damit zumindest teilweise die ihren Angaben in dem Berufsbild vom 17.09.2003 entsprechende Berufstätigkeit wieder aufzunehmen. Danach kann von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit nach einem minimalinvasiven Eingriff, wie er bei der Klägerin am 01.09.2003 durchgeführt ist, nur für einen Zeitraum von ca. acht Wochen ausgegangen werden. Angesichts dessen sowie der für den Zeitraum vom 04.10.2003 bis zum 04.12.2003 durch die Testergebnisses belegten Erfolge des "Davidtrainings" ist es gut nachvollziehbar, dass die Klägerin zu 1. jedenfalls bereits ab dem 07.11.2003 - wenn auch in eingeschränktem Umfang - ihre Berufstätigkeit zumindest in Form von organisatorischen Bürotätigkeiten wieder aufnehmen konnte. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin zu 1. auch nach dem 07.11.2003 weiter behandlungsbedürftig war; die Leistungspflicht des Versicherers endet nicht erst mit dem Ende der Behandlungsbedürftigkeit (Bach/Moser, § 1 MB/KT Rn. 14). Der Umstand, dass der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 05.10.2007 - und zunächst auch im Rahmen seiner Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2008 noch zu dem Ergebnis gelangt war, dass die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin für die Zeit vom 07.11. bis zum 03.12.2003 medizinisch belegt sei, erklärt sich allein daraus, dass er bei diesen Feststellungen lediglich berücksichtigt hat, von welchem Zeitpunkt an die Arbeitsfähigkeit der Klägerin vollständig wiederhergestellt war.

Hat die Klägerin danach den Beweis einer bedingungsgemäßen vollständigen Arbeitsunfähigkeit bereits für die Zeit ab dem 07.11.2003 nicht zu führen vermocht, kommt es auf die weiteren zwischen den Parteien für den Zeitraum vom 07.11.2003 bis zum 04.01.2004 streitigen Fragen, insbesondere die Fragen einer Nichterfüllung der Nachuntersuchungsobliegenheit aufgrund der Aufforderung zur Nachuntersuchung vom 19.11.2003, die ohnehin nur für den Zeitraum vom 23.11.2003 bis zum 04.12.2003 von Bedeutung sein könnte, sowie auf die weiteren Obliegenheitsverletzungen der Klägerin zu 1. im Hinblick auf die Streichung der Befugnis zur Weitergabe ihres Berufsbildes vom 17.09.2003 an die behandelnden oder nachuntersuchenden Ärzte oder die nach Auffassung der Beklagten unzureichenden Angaben der Klägerin zu ihren Nettoeinkünften nicht mehr an.

b) Für den Zeitraum vom 08.03.2004 - für die ersten sieben Tage vom 01.03.2004 bis zum 07.03.2004 hat das Landgericht der Klägerin zu 1. den Anspruch zuerkannt - bis zum 31.03.2004 steht der Klägerin zu 1. ebenfalls gegen die Beklagte kein Anspruch auf Krankentagegeldleistungen zu.

In Bezug auf diesen Zeitraum kann dahinstehen, ob die Klägerin tatsächlich - wie sie behauptet - arbeitsunfähig war. Die Beklagte ist für diesen Zeitraum wegen der Nichterfüllung der Nachuntersuchungsobliegenheit durch die Klägerin zu 1. leistungsfrei geworden.

aa) Die Beklagte hat die Klägerin unstreitig mit Schreiben vom 05.03.2004 zur Nachuntersuchung bei der Internistin Frau Dr. L... aufgefordert. Ebenso unstreitig hat die Klägerin zu 1. in der Folgezeit einen entsprechenden Nachuntersuchungstermin weder vereinbart noch wahrgenommen.

bb) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, infolge ihrer Erkrankung sei es ihr nicht möglich gewesen, zu einer Nachuntersuchung zu erscheinen. Insoweit ist der Vortrag der Klägerin bereits nicht schlüssig. Die Begründung, am 01.03.2004 sei es ihr so schlecht gegangen, dass sie nicht einmal mehr in der Lage gewesen wäre, sich von ihrer Tochter zu behandelnden Ärztin Dr. C... nach B... fahren zu lassen, sondern Herrn Dr. P... zu einem Hausbesuch habe bestellen müssen, ist - wie die Beklagte zu Recht anführt - für die Nichterfüllung der Nachuntersuchungsobliegenheit nach der Aufforderung vom 05.03.2004, d. h. für die Zeit ab dem 08.03.2004, unerheblich. Am 08.03.2004 war die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag jedoch jedenfalls wieder in der Lage, sich bei Herrn Dr. P... in P... vorzustellen und am 11.03.2004 dazu, sich von ihrer Tochter zu Frau Dr. C... nach B... fahren zu lassen. Dann ist aber kein plausibler Grund ersichtlich, dass die in E... wohnende Klägerin nicht genauso gut die benannte Nachuntersuchungsärztin Frau Dr. L... in S... (10 Minuten und 5,25 km vom Wohnort der Klägerin entfernt) hätte aufsuchen können. Dies wird auch durch den Umstand bestätigt, dass sich die Klägerin in ihrem Schreiben vom 10.03.2004 (B 22; Bl. 88 d. A.) keineswegs darauf berufen hat, dass sie nicht in der Lage sei, Frau Dr. L... aufzusuchen, sondern die Erfüllung der Nachuntersuchungsobliegenheiten an zuvor von der Beklagten zu erfüllende Bedingungen (Vereinbarung eines Termins durch die Beklagte; Bestellung eines Taxis zur Beförderung der Klägerin; Organisieren der Einholung eines Attests der behandelnden Ärztin durch die Beklagte und auf deren Kosten) geknüpft hat.

bb) Dass die Beklagte diese Bedingungen nicht erfüllt hat, vermag die Klägerin jedoch weder unter dem Gesichtspunkt eines Zurückbehaltungsrechts von der Nachuntersuchungsobliegenheit zu befreien, noch hindert dies die Annahme des für die Leistungsfreiheit der Beklagten erforderlichen Verschuldens der Klägerin zu 1.

Eine Verpflichtung der Beklagten, ihrerseits ein Termin zur Nachuntersuchung für den Versicherungsnehmer zu vereinbaren, ein Taxi zu bestellen und die Kosten in Vorleistung zu erbringen oder für die Übermittlung von Attesten behandelnder Ärzte zu sorgen, besteht weder in den Versicherungsbedingungen noch nach allgemeinen Gesetzen eine rechtliche Grundlage. Dass die Beklagte auf diese Bedingungen nicht eingehen würde, musste der Klägerin im Übrigen schon aus der Korrespondenz mit der Beklagten in den vorangegangenen Zeiträumen auch einleuchten. Etwas anderes gilt entgegen der Auffassung der Klägerin auch dann nicht, wenn die Beklagte in der Vergangenheit ihren Verpflichtungen zur Erstattung von Fahrtkosten zu ärztlichen Behandlungen bzw. Nachuntersuchungsterminen nicht oder jedenfalls nach Vorstellung der Klägerin nicht hinreichend zeitnah nachgekommen war. Dass dieser Gesichtspunkt sie angesichts der im Hinblick auf das Aufsuchen der nur 5,25 km von ihrem Wohnort entfernten Praxis der Nachuntersuchungsärztin Dr. L... zu erwartenden nur geringfügigen Kosten nicht zur Verweigerung der Nachuntersuchung berechtigen würde, musste auch die Klägerin zu 1. erkennen.

cc) Vor diesem Hintergrund spricht bereits viel dafür, der Klägerin zu 1. eine vorsätzliche Verletzung der Nachuntersuchungsobliegenheit zur Last zu legen.

Selbst, wenn man annehmen wollte, dass das Verhalten der Klägerin lediglich auf grober Fahrlässigkeit beruhte, wäre die Beklagte leistungsfrei geworden, da die Klägerin entgegen ihrer Auffassung den Kausalitätsgegenbeweis nicht allein durch einen Nachweis der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 08.03. bis 31.03.2004 führen kann. Zweck der Nachuntersuchungsobliegenheit ist es, der Versicherung eine zeitnahe Überprüfung des Vorliegens des Versicherungsfalls zu ermöglichen. Der in einem späteren Prozess zu führende Beweis für die Arbeitsunfähigkeit als solcher kann aber immer nur im Wege einer nachvollziehenden Überprüfung anhand von Befunden aus der Zeit des Eintritts des Versicherungsfalles bestehen. Dies hat zur Folge, dass auch durch eine erfolgreiche Beweisführung in Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit als solche nicht auszuschließen ist (Bach/Moser, MB/KK, §§ 9, 10 Rn. 49), dass eine zeitnahe Untersuchung zu anderen Befunden geführt hätte. Dieses Erkenntnismittel ist deshalb - wie die Beklagte zu Recht geltend macht - unwiederbringlich verloren.

dd) Die danach schuldhafte, d. h. jedenfalls grob fahrlässige, Verletzung der Nachuntersuchungsobliegenheit durch die Klägerin ist schließlich auch relevant. Dass die Verletzung der Verpflichtung, der Versicherung eine zeitnahe Untersuchung des Vorliegens der Voraussetzungen der Arbeitsunfähigkeit zu ermöglichen, generell geeignet ist, der Versicherung die Überprüfung des Vorliegens des Versicherungsfalls zu erschweren, bedarf keiner weiteren Begründung.

2. Berufung der Beklagten

Dem Kläger zu 2. stehen die im Berufungsverfahren allein in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang streitgegenständlichen Ansprüche auf Krankentagegeldzahlungen auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten im Berufungsverfahren sowohl für den Zeitraum vom 16.10.2003 bis zum 07.11.2003 als auch vom 08.02.2004 bis zum 13.04.2004 zu.

Die Beklagte stellt im Hinblick auf den Kläger zu 2. und die vorgenannten Zeiträume die Arbeitsunfähigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen nicht in Abrede gestellt. Dem Kläger zu 2. sind jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten keine Obliegenheitsverletzungen zur Last zu legen, die zur Leistungsfreiheit der Beklagten geführt haben.

a) Für den Zeitraum vom 16.10.2003 bis zum 07.11.2003 kommen Auskunftsobliegenheitsverletzungen des Klägers zu 2. in Bezug auf fehlende Angaben zu seinem Berufsbild bzw. fehlende Angaben zu seinem Nettoeinkommen nicht in Betracht. Zu Auskünften der vorgenannten Art ist der Versicherungsnehmer erst dann verpflichtet, wenn er von der Versicherung entsprechend aufgefordert worden ist. Aufforderungen zur Angabe des Berufsbildes bzw. zur Mitteilung des Nettoeinkommens sind nach dem eigenen Vortrag der Beklagten gegenüber dem Kläger jedoch erst mit Schreiben vom 02.12.2003 bzw. 16.12.2003 erfolgt. Das Fehlen der Angaben kann sich also bereits aus zeitlichen Gründen für den Zeitraum vom 16.10.2003 bis zum 07.11.2003 nicht auf die Leistungspflicht der Beklagten auswirken.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, der Kläger zu 2. habe eine weitere Obliegenheit, nämlich die Obliegenheit zur rechtzeitigen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit, verletzt. Auch eine verspätete Anzeige der Arbeitsunfähigkeit lässt sich für den Zeitraum vom 16.10.2003 bis zum 07.11.2003 nicht feststellen. Zwar hat die Beklagte den Vortrag der Klägerseite, die ausweislich des Pendelformulars (B 32; Bl. 101 d. A.) bereits ab dem 29.09.2003 von den behandelnden Ärzten bescheinigte Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu 2. sei bereits am 06.10.2003 telefonisch mitgeteilt worden, mit der Begründung bestritten, dass für sie (die Beklagte) eine Anzeige der Arbeitsunfähigkeit erst für den 23.10.2003 nachvollziehbar sei. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich aus dem Schreiben der Klägerin zu 1. vom 15.10.2003 (K 5; Bl. 175) ergibt, dass diese die Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu 2. bereits unter dem 15.10.2003 angezeigt und um Zusendung eines "Nachweises über die Arbeitsunfähigkeit" gebeten hat. Dass dieses Schreiben der Beklagten nicht zeitnah zugegangen ist, hat diese nicht vorgetragen.

b) Auch für den Zeitraum vom 08.02.2004 bis zum 13.04.2004, der allein im Berufungsverfahren in Rede steht, sind Obliegenheitsverletzungen des Klägers zu 2. nicht feststellbar.

aa) Eine Obliegenheit zur Nachuntersuchung bestand nach dem Vortrag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten ohnehin frühestens ab dem 23.02.2004, da der Kläger zu 2. im Hinblick auf die unter dem 10.02.2004 (Anlage B 42; Bl. 116) angezeigte Arbeitsunfähigkeit seit dem 05.02.2004 erstmals mit Schreiben der Beklagten vom 20.02.2004 (Anlage B 43; Bl. 117) zur Nachuntersuchung aufgefordert worden ist.

Diese Aufforderung zur Nachuntersuchung konnte eine vorsätzliche oder mindestens grob fahrlässige und relevante Verletzung der Nachuntersuchungsobliegenheit durch den Kläger zu 2. jedoch bereits deshalb nicht begründen, weil die in der Aufforderung vom 20.02.2004 zur Nachuntersuchung benannte Frau Dr. L... als Internistin fachlich zur Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu 2. wegen der zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Wirbelsäulenerkrankung nicht geeignet war. Die Beklagte kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass sie dem Nachweis über die Arbeitsunfähigkeit die konkrete Art der Erkrankung nicht habe entnehmen können. Bei Bestehen einer derartigen Unklarheit war die Beklagte - jedenfalls wenn sie, wie hier, beabsichtigte, einen Facharzt zur Nachuntersuchung zu bestimmen - gehalten, beim Versicherungsnehmer hinsichtlich der Art der Erkrankung nachzufragen. Auch dadurch, dass sie in der Wahl des nachuntersuchenden Arztes frei ist, wird die Versicherung nicht von der Notwendigkeit der Auswahl eines in Bezug auf die Art der Erkrankung des Versicherungsnehmers geeigneten Arztes entbunden.

Eine tatbestandlich relevante Verletzung der Nachuntersuchungsobliegenheit kommt deshalb in Bezug auf den Kläger zu 2. nur für die Leistungspflicht der Beklagten im Zeitraum vom 26.03.2004 bis zum 13.04.2004 in Betracht, nachdem die Beklagte den Kläger zu 2. mit weiterem Schreiben vom 23.03.2004 zu einer Nachuntersuchung bei Herrn Dr. M... aufgefordert hatte.

Auch insoweit lässt sich eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung der Nachuntersuchungsobliegenheit durch den Kläger zu 2. jedoch nicht feststellen. Es fehlt zumindest an den subjektiven Anforderungen. Der Kläger hat sich unstreitig auf die Aufforderung der Beklagten vom 23.03.2004 zunächst ordnungsgemäß um einen Nachuntersuchungstermin bemüht und den Umstand, dass er den für den 31.03.2004 vereinbarten Termin nicht wahrgenommen hat, auch ordnungsgemäß mit Schreiben vom 31.03.2004 mit der Begründung entschuldigt, er sei bettlägerig erkrankt. Unabhängig davon, ob - was zwischen den Parteien streitig ist - der Kläger zu 2. auf das weitere Schreiben der Beklagten vom 01.04.2001 das von dieser erbetene Attest des behandelnden Arztes unverzüglich per Fax an die Beklagte weiter geleitet hat, ist für die Folgezeit festzustellen, dass ihm durch den behandelnden Arzt tatsächlich eine Bettlägerigkeit bis zum 14.04.2004 bescheinigt worden ist. Der Kläger hat deshalb allenfalls fahrlässig gehandelt, wenn er während des Zeitraums vom 31.03.2004 bis zum 14.04.2004 keine weiteren Anstrengungen unternommen hat, einen neuen Termin zur Nachuntersuchung bei Dr. M... zu vereinbaren. Die weiteren zwischen den Parteien kontrovers diskutierten Fragen einer Verletzung der Nachuntersuchungsobliegenheit im Hinblick auf die anschließenden Schwierigkeiten bei der Vereinbarung eines Termins mit Herrn Dr. M... betreffen nicht mehr den im Berufungsverfahren allein streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 13.04.2004.

bb) Die Beklagte ist von ihrer Leistungspflicht für den Zeitraum vom 08.02.2004 bis zum 13.04.2004 auch nicht deshalb frei geworden, weil der Kläger zu 2. Aufforderungen zu Angaben über sein Berufsbild nicht bzw. nicht rechtzeitig, nämlich erst unter dem 07.05.2004, Folge geleistet hat.

Zwar ist insoweit eine Auskunftsobliegenheit des Klägers zu 2. festzustellen, die auch bereits vor dem in Rede stehenden Zeitraum vom 08.02.2004 bis zum 13.04.2004 bestand. Die Beklagte hat den Kläger zu 2. wohl schon vor dem 16.12.2003, jedenfalls aber mit einem Schreiben diesen Datums (Anlage B 34; Bl. 105), zu entsprechenden Angaben aufgefordert und diese Aufforderung mit weiteren Schreiben vom 28.01.2004 (B 38; Bl. 110) und vom 23.03.2004 (WB 4; Bl. 586) wiederholt.

Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, insoweit eine vorsätzliche Obliegenheitsverletzung des Klägers zu 2. anzunehmen. Dass die Angaben zu seinem Berufsbild für die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und damit für die Leistungspflichten der Beklagten von besonderer Bedeutung waren, musste dem Kläger zu 2. als verständigem Versicherungsnehmer ohne Weiteres und insbesondere aufgrund der Eindringlichkeit der wiederholten Aufforderungen durch die Beklagte klar sein.

Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Verletzung der Obliegenheit durch den Kläger zu 2. für die konkreten Feststellungen der Beklagten folgenlos geblieben ist. Der Beklagten kann nicht dahin gefolgt werden, dass die Obliegenheitsverletzung nicht gleichzeitig folgenlos geblieben sein könne, wenn doch - insoweit ist ihr zuzustimmen - eine Relevanz der Obliegenheitsverletzung ohne Zweifel anzunehmen ist, weil Feststellungen zum Vorliegen vollständiger Arbeitsunfähigkeit im bisher ausgeübten Beruf naturgemäß nur dann getroffen werden können, wenn die konkrete Ausgestaltung des bisher ausgeübten Berufs bekannt ist. Dies ändert nichts daran, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellung der konkreten Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu 2. im Zeitraum vom 08.02.2004 bis zum 13.04.2004 daran gescheitert ist, dass behandelnde Ärzte oder nachuntersuchende Ärzte nicht über hinreichende Angaben zum Berufsbild des Klägers zu 2. verfügten. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die behandelnden oder auch nachuntersuchenden Ärzte Angaben zum Berufsbild des Versicherungsnehmers nicht nur aufgrund von Informationen durch die Versicherung erlangen können, sondern insbesondere durch anamestische Befragungen des Versicherungsnehmers bei der Untersuchung selbst.

Ist aber die Obliegenheitsverletzung folgenlos geblieben, so wird die Versicherung nur von ihrer Leistungspflicht befreit, wenn sie den Versicherungsnehmer hinreichend über die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit auch bei einer folgelos gebliebenen vorsätzlichen Verletzung der Auskunftsobliegenheit belehrt hat. Zu einer solchen Belehrung fehlt trotz Hinweises des Senats ein ausreichender Vortrag der Beklagten. Die Beklagte kann sich insbesondere nicht auf die angebliche Belehrung im Schreiben vom 23.03.2004 (Anlage BB 4; Bl. 586) berufen. Unabhängig davon, dass diese Belehrung ohnehin allenfalls für den Zeitraum ab dem Zugang dieser Erklärung von Bedeutung sein könnte, reichen die Ausführungen in dem Schreiben vom 23.03.2004 inhaltlich nicht aus, um dem Kläger zu 2. als Versicherungsnehmer die Folgen seines Verhaltens auch für den Fall der Folgenlosigkeit hinreichend eindringlich vor Augen zu führen.

cc) Schließlich ist die Beklagte auch nicht dadurch leistungsfrei geworden, dass der Kläger zu 2. ihren Aufforderung zu Angaben über sein Nettoeinkommen nicht hinreichend Folge geleistet hat.

Zwar datieren entsprechende Aufforderungen durch die Beklagte auch insoweit bereits aus der Zeit vor dem hier in Rede stehenden Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit; auch zu Angaben über das Nettoeinkommen hat die Beklagte den Kläger bereits mit den Schreiben vom 02.12.2003 (G 33; Bl. 103) und vom 16.12.2003 (B 34; Bl. 105) aufgefordert. Eine Bescheinigung über sein Nettoeinkommen hat der Beklagte jedoch erst mit Schreiben vom 07.05.2004 (B 59; Bl. 140) vorgelegt.

Eine vorsätzliche oder auch nur grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung kann dem Kläger zu 2. auch insoweit allerdings nicht zur Last gelegt werden. Im Hinblick auf die von der Beklagten angeforderten Angaben über das Nettoeinkommen im Sinne eines "Durchschnittsverdienstes der letzten zwölf Monate" (§ 6 Abs. 2 AVB-G) ist nämlich zu berücksichtigen, dass eine solche Berechnung gerade bei einem Selbständigen wie dem Kläger zu 2. anerkanntermaßen schwierig ist (vgl. nur: Bach/Moser, § 4 MB/KT, Rn. 18). Eine auch nur grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung ist deshalb nur dann anzunehmen, wenn die Versicherung in ihrem entsprechenden Aufforderungsschreiben dem Versicherungsnehmer genauere Angaben dazu macht, mit welchen Unterlagen die Auskunft erteilt werden könnte. Diesen Anforderungen werden sämtliche Schreiben der Beklagten nicht gerecht.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung durch das Revisionsgericht erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO)

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.205,00 € festgesetzt (im Verhältnis der Klägerin zu 1. zur Beklagten: 2.075,00 €; im Verhältnis der Beklagten zum Kläger zu 2.: 3.130,00 €).

Ende der Entscheidung