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4 U 183/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 09.09.2005

Verkündet am 09.09.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20.07.2005 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ... die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 24.09.2004 wird, soweit sie die Entscheidung in der Hauptsache betrifft, zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz wird dahin abgeändert, dass der Klägerin die Kosten zu 82 % und dem Beklagten zu 18 % auferlegt werden.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten, der seit dem 01.01.2005 als eigenständiger Landesbetrieb organisiert ist, auf restliche Werklohnzahlung für Straßenbauarbeiten an der Ortsdurchfahrt ... in Anspruch, die in den Jahren 1998/1999 durchgeführt worden sind. Gegenstand der Klageforderung sind allein die Werklohnzahlungen für das Los 1; wegen der weiteren Lose, die in Bezug auf das Los 2 allein durch die Stadt ... bzw. in Bezug auf die Lose 3 und 4 durch die Stadt ... und den Beklagten gesondert beauftragt wurden, sind am Landgericht Potsdam gesonderte Verfahren anhängig.

Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob und in welchem Umfang der Klägerin ein Anspruch auf Mehrvergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B wegen veränderter Bedingungen der Bauausführung zusteht.

Im Hinblick auf 7 Einzelpositionen sind die von der Klägerin ihrer Schlussrechnung vom 30.11.1999 zugrunde gelegten Mengen und Massen streitig.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit folgenden Ergänzungen auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Potsdam Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO):

Die Arbeiten der Klägerin in Bezug auf das Los 1 wurden am 12.08.1999 abgenommen.

Die Klägerin legte ihre Schlussrechnung über in Bezug auf Los 1 ausgeführte Arbeiten am 30.11.1999, d.h. nach Übersendung des Schreibens vom 11.11.1999 mit der Bitte um Erteilung eines Nachtragsauftrages im Hinblick auf die Erschwernisse aufgrund der Durchleitung des Schwerlastverkehrs und vor der Unterzeichnung des als "Nachtrag 2" bezeichneten Schreibens des Beklagten vom 06.12.1999. Der Schlussrechnung legte die Klägerin im Verhältnis zur Auftragserteilung geänderte Einheitspreise aufgrund des inzwischen fertiggestellten Gutachtens des Sachverständigen ... vom 30.11.1999 zugrunde.

Der Beklagte prüfte die von der Klägerin übersandte Schlussrechnung erstmals unter dem 14.12.1999, wobei er im Rahmen dieser Prüfung, die einschließlich der bis dahin vereinbarten Nachträge mit einem Vergütungsbetrag von 600.116,39 DM abschloss, jeweils die ursprünglich vereinbarten Einheitspreise für die jeweiligen Leistungen zugrunde legte, jedoch in Bezug auf fünf Leistungspositionen die von der Klägerin angesetzten Mengen und Massen kürzte und zwei Leistungspositionen gar nicht übernahm. Wegen der Einzelheiten dieser Schlussrechnungsprüfung wird auf die als Anlage K 22 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 232 d.A.) Bezug genommen.

Unter dem 31.01.2000 prüfte der Beklagte die Schlussrechnung erneut. Im Rahmen dieser Prüfung korrigierte er die in der Schlussrechnungsprüfung vom 14.12.1999 vorgenommenen Kürzungen/Streichungen zu den Positionen 0.2.009, 0.4.0030, 0.4.0031, 0.4.0035 und 0.4.001, nahm jedoch Kürzungen in Bezug auf andere Leistungspositionen vor. Wegen der Einzelheiten wird auf die auszugsweise vorgelegte Schlussrechnungsprüfung vom 31.01.2000 (Anlagen B 24 bis B 27; Bl. 141 ff. d.A.) Bezug genommen. Die Schlussrechnungsprüfung des Beklagten vom 31.01.2000 endete mit einem Vergütungsanspruch zu Gunsten der Klägerin in Höhe von 1.070.622,90 DM (brutto) - einschließlich des in dem von den Parteien unter dem 06.12./07.12.1999 unterzeichneten Schreiben als Mehrvergütung für die Erschwernisse bei der Bauausführung genannten Betrages von 339.409,28 DM (netto).

Der Beklagte hat auf die Forderungen der Klägerin für die Leistungen in Bezug auf Los 1 einen Gesamtbetrag in Höhe von 1.143.383,18 DM gezahlt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C... und P....

Es hat sodann mit Urteil vom 24.09.2004 sowohl die Klage als auch die vom Beklagten mit der Begründung einer Überzahlung der Klägerin erhobene Widerklage abgewiesen.

Das Landgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe in Ansehung der Erschwernisse der Bauausführung bei der Ortsfahrt ... kein über den im zweiten Nachtrag vom 06./07.12.1999 vereinbarten und bezahlten Betrag hinausgehender Vergütungsanspruch zu. Dies ergebe sich aus der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde und dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen C... und P..., deren Aussagen sich nur in nicht streitentscheidenden Nuancen unterschieden. Da nach den Aussagen der Zeugen in dem Telefonat vom 07.12.1999 keine Einigung über die Frage zustande gekommen sei, ob es sich bei der Regelung der Mehrvergütungsforderung in dem zweiten Nachtrag um eine abschließende Regelung handele oder nicht, habe der Zeuge P... die gleichwohl erfolgte vorbehaltlose Unterzeichnung und Übersendung des zweiten Nachtrages durch die Klägerin in seiner Funktion als Vertreter des Beklagten als abschließende Regelung verstehen dürfen.

Diese Vereinbarung sei auch nicht durch die Entscheidung des Ministeriums in dem Verfahren gemäß § 18 Nr. 2 VOB/B geändert worden. Der Bescheid enthalte die zutreffende deklaratorische Feststellung, dass Mehrvergütungsansprüche der Klägerin berechtigt und diese nach fiktiven Preisen nachzuverhandeln seien. Es fehle jedoch jede Festlegung dahingehend, dass diese Nachverhandlung nicht in der bereits verhandelten und nachfolgend vereinbarten Nachbeauftragung zu sehen sei.

Die Widerklage hat das Landgericht im Hinblick auf eine bereits vor Klageerhebung im vorliegenden Verfahren rechtshängige Widerklage mit identischem Streitgegenstand in dem Parallelverfahren 1 O 163/02 als unzulässig abgewiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie in erster Linie die Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht Potsdam, hilfsweise die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 131.647,09 € erreichen möchte.

Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe die zweite Nachtragsvereinbarung zu Unrecht als abschließende Regelung über ihren Anspruch auf Mehrvergütung wegen der Erschwernisse durch die durchgehende Aufrechterhaltung des Durchgangsverkehrs ausgelegt. Diese Auslegung sei auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage erfolgt, da dem Landgericht in Bezug auf die Würdigung der Aussagen der Zeugen C... und P... nicht gefolgt werden könne, was von der Klägerin im Einzelnen insbesondere mit Angriffen in Bezug auf die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen P... ausgeführt wird. Bei zutreffender Würdigung der Zeugenaussagen habe das Landgericht die zweite Nachtragsvereinbarung nicht als abschließend ansehen können. Dies gelte auch, weil der Beklagte sich nur ein einziges Mal, nämlich mit Schreiben vom 20.03.2000, auf den abschließenden Charakter der Nachtragsvereinbarung berufen, sich im Übrigen aber nicht so verhalten habe, als messe er dieser Nachtragsvereinbarung eine abschließende Wirkung zu; insbesondere habe er sich zu keinem Zeitpunkt selbst an diese Vereinbarung gehalten.

Der Annahme einer verbindlichen und abschließenden Vereinbarung durch das Schreiben vom 06.12./07.12.1999 stehe auch entgegen, dass die Klägerin ihr der Vereinbarung zugrunde gelegtes Angebot vom 11.11.1999 mit Übersendung der Schlussrechnung vom 30.11.1999 widerrufen habe.

Jedenfalls habe sich die Sachlage aus Sicht der Klägerin durch das Verhalten des Beklagten in dem Verfahren gemäß § 18 Nr. 2 VOB/B geändert. Auch hinsichtlich dieses Schreibens könne der Auslegung des Landgerichts nicht gefolgt werden. Der Beklagte habe vielmehr mit seinem Bescheid vom 14.06.2000 selbst deutlich gemacht, dass er die zweite Nachtragsvereinbarung als nicht abschließend anerkenne. Dadurch sei mindestens - was die Klägerin hilfsweise geltend macht - nachträglich der abschließende Charakter der zweiten Nachtragsvereinbarung entfallen.

Da die Klage auch im Übrigen schlüssig und damit zu klären sei, ob die Angriffe des Beklagten gegen die Höhe der beanspruchten Vergütung durchdrängen, komme eine Zurückverweisung des Rechtsstreits nach § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO in Betracht.

Das Urteil des Landgerichts werde schließlich auch im Kostenpunkt angegriffen. Statt einer Quotelung von 90 % zu 10 % zu Lasten der Klägerin sei jedenfalls von einer Quote von 78 % zu 22 % zu Lasten der Klägerin auszugehen.

Die Klägerin beantragt,

das am 24.09.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam zum Aktenzeichen 1 O 279/02 aufzuheben und die Sache unter Aufhebung des Verfahrens an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen, hilfsweise,

das am 24.09.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam zu dem Aktenzeichen 1 O 279/02 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 131.647,99 nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem ERF-Satz der Europäischen Zentralbank aus 196.154,40 € vom 20.03.2000 bis zum 15.02.2000 sowie aus 131.647,09 € seit dem 16.12.2000 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Er macht insbesondere geltend, die Klägerin berufe sich in der Berufungsbegründung erstmals darauf, dass sie ihr Nachtragsangebot Nr. 5 bzw. den darin liegenden Antrag auf Abschluss einer Nachtragsvereinbarung mit Übersendung der Schlussrechnung vom 30.11.1999 widerrufen habe; dieser Sachvortrag sei als verspätet zurückzuweisen.

Der Klägerin sei auch mit der endgültigen Schlusszahlungsmitteilung vom 09.03.2000 mitgeteilt worden, der Beklagte betrachte den Sachverhalt mit der Bestätigung des zweiten Nachtragsangebotes über 503.211,78 DM als abgeschlossen. Diese Festlegung des Beklagten sei auch in die Schlussrechnungsprüfung eingegangen.

Die Klage könne im Übrigen auch schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Klägerin den geltend gemachten Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B nicht schlüssig dargelegt habe. Aus dem Vortrag der Klägerin einschließlich des Gutachtens des ... ergebe sich lediglich eine pauschale Preiserhöhung. Erforderlich sei jedoch eine schlüssige Urkalkulation als Ausgangspunkt für jede Position, für die die Klägerin die Anpassung des Preises verlange sowie eine Darlegung der durch die Leistungs- und damit Preisgrundlagenänderung kausal entstehenden Mehr- und Minderkosten.

Der Senat hat erneut Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C... und P.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2005 (Bl. 120 ff. d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

1. Der Klägerin steht wegen der im Verhältnis zu den Vereinbarungen bei Vertragsschluss veränderten Bedingungen der Bauausführung im Hinblick auf die Verkehrsführung während der Bauarbeiten - über den im Rahmen des 2. Nachtrages vom 06.12./07.12.1999 vereinbarten Betrag von 339.409,28 DM (netto) hinaus - kein Anspruch auf Zahlung einer Mehrvergütung aus § 2 Nr. 5 VOB/B zu.

a) Zwar kann der Beklagte mit seinem erstinstanzlichen Vortrag, die Klägerin habe den Durchgangsverkehr auch bereits nach den Vorgaben der ursprünglichen Bauausschreibung sichern müssen, jedenfalls nicht mit dem Ziel Erfolg haben, dass für die Klägerin überhaupt kein Anspruch auf Mehrvergütung begründet ist. Dem steht zum Einen die - wie noch ausführen sein wird - verbindliche Nachtragsvereinbarung vom 06.12./07.12.1999 und zum anderen der Bescheid des Ministeriums für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr vom 14.06.2000 in dem zwischen den Parteien durchgeführten Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B entgegen. An die Aussage in diesem Bescheid: "Dem Grunde nach besteht ein Vergütungsanspruch für Mehrkosten aus der Umstellung der vertraglichen Verkehrssicherung" ist der Beklagte gebunden.

b) Im Hinblick auf die Höhe des der Klägerin zustehenden Mehrvergütungsanspruches haben die Parteien jedoch bereits mit der Unterzeichnung des zweiten Nachtrages vom 06.12./07.12.1999 eine verbindliche und abschließende Vereinbarung getroffen.

aa) Die Vereinbarung über eine Mehrvergütung in Höhe von 339.409,28 DM (netto) - die weitergehenden Vereinbarungen in dem Schreiben vom 06.12./07.12.1999 betreffen eine andere zwischen den Parteien unstreitige Nachtragsvereinbarung zum Los 1 sowie im vorliegenden Rechtsstreit nicht gegenständliche Nachtragsvereinbarungen zum Los 2 - ist wirksam zustande gekommen.

Insofern ist es unerheblich, ob die Klägerin ein möglicherweise bereits in ihrem Schreiben vom 11.11.1999 liegendes Angebot auf Abschluss einer entsprechenden Nachtragsvereinbarung mit der Übersendung ihrer eine weitergehende Erhöhung der ursprünglich vereinbarten Einheitspreise zugrunde legenden Schlussrechnung vom 30.11.1999 wirksam widerrufen hat. Ginge man von einem Widerruf aus, müsste man das am 06.12.1999 durch den Vertreter des Beklagten, Herrn ..., unterzeichnete Schreiben betreffend den "Nachtrag 2" im Hinblick auf die der Klägerin geschuldete Mehrvergütung als Angebot des Beklagten betrachten, das die Klägerin durch die Unterzeichnung ihres damaligen Geschäftsführers C... am 07.12.1999 und Übersendung an den Beklagten mit Bestätigungsschreiben vom 15.12.1999 angenommen hätte.

Von einem wirksamen Vertragsschluss erst mit der Übersendung des am 07.12.1999 durch die Klägerin unterzeichneten Schreibens ist aber - entgegen der Auffassung des Beklagten - auch dann auszugehen, wenn man der Auffassung der Klägerin zu einem Widerruf eines Angebotes der Klägerin vom 11.11.1999 durch die Übersendung der Schlussrechnung vom 30.11.1999 nicht folgt. Auch in diesem Fall ist eine verbindliche Vereinbarung zwischen den Parteien nicht bereits mit der Unterzeichnung des zweiten Nachtrages durch den Vertreter des Beklagten am 06.12.1999 zustande gekommen. Zum Einen wird man den zweiten Nachtrag -auch wenn er die Ansätze der Klägerin aus ihrem Schreiben vom 11.11.1999 im Hinblick auf die Positionen und die Summe der Mehrvergütung unverändert übernommen hat - aufgrund der Zusammenfassung mit weiteren Regelungen insgesamt nur als abänderndes Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB ansehen können, so dass ein Vertrag auf der Grundlage dieses geänderten Angebotes erstmals mit der Unterzeichnung durch die Klägerin unter dem 07.12.1999 und Übersendung an den Beklagten zustande kommen konnte. Zum Anderen spricht auch die Gestaltung des durch den Beklagten am 06.12.1999 unterzeichneten Schreibens, die ausdrücklich eine weitere Unterzeichnung durch die Klägerin vorsah, gegen die Annahme eines wirksamen Vertragsschlusses bereits am 06.12.1999.

bb) Die danach unter den 06.12./07.12.1999 zwischen den Parteien wirksam getroffene Vereinbarung über die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer Mehrvergütung von 339.409,28 DM (netto) ist auch als abschließende Regelung über die der Klägerin wegen der veränderten Bedingungen der Bauausführung im Hinblick auf die Verkehrsführung zustehende Mehrvergütung zu verstehen.

Dafür spricht - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - bereits der Text des zweiten Nachtrages vom 06.12./07.12.1999, der ebenso wie das Übersendungsschreiben der Klägerin vom 15.12.1999 keinen Anhaltspunkt dafür enthält, dass die Klägerin sich die Geltendmachung weitergehender Mehrvergütungsforderungen vorbehalten wollte.

Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn sich - wie die Klägerin behauptet - aus dem im Zusammenhang mit der Unterzeichnung durch den Zeugen C... geführten Gespräch zwischen diesem, als Vertreter der Klägerin, und dem Zeugen P..., als Vertreter des Beklagten, ergeben würde, dass die Parteien mit der Vereinbarung des zweiten Nachtrages gerade keine abschließende Regelung treffen wollten oder der Beklagte zumindest die Unterzeichnung durch den Geschäftsführer der Klägerin nicht in einem die Frage der Höhe des der Klägerin zustehenden Mehrvergütungsanspruches abschließenden Sinne verstehen durfte.

Dabei hat das Landgericht zu Recht der Klägerin die Beweislast für den von ihr behaupteten nicht abschließenden Charakter der Vereinbarung vom 06.12./07.12.1999 auferlegt. Dies folgt bereits aus der Vermutungswirkung einer Urkunde für deren Richtigkeit und Vollständigkeit. Wird, wie hier, in einer Urkunde für eine bestimmte Leistung eine bestimmte Vergütung vereinbart, so umfasst die Vollständigkeitsvermutung auch den abschließenden Charakter der getroffenen Vereinbarung.

Die Klägerin hat den danach ihr obliegenden Beweis jedoch auch nach erneuter Vernehmung der Zeugen C... und P... in der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2005 nicht zur Überzeugung des Senats erbracht.

Zwar hat der Zeuge C... auch im Rahmen seiner erneuten Vernehmung vor dem Senat - ebenso wie bereits vor dem Landgericht bekundet, er habe in dem am 07.12.1999 geführten Telefonat mit dem Zeugen P... einer Rücksendung des 2. Nachtrages nur unter der Prämisse zugestimmt, dass beiden Gesprächspartnern klar sei, dass damit keine abschließende Regelung getroffen werden sollte. In diesem Zusammenhang sei die Frage eines Vorbehaltes und seiner Folgen auch ausdrücklich - und unter Verwendung dieses Begriffes - Gesprächsgegenstand gewesen. Diese Aussage stimmt mit der Aussage des Zeugen P... auch zumindest insofern überein, als der Zeuge C... auch danach hinsichtlich der Rücksendung des 2. Nachtrages im Hinblick auf die nicht den Vorstellungen der Klägerin entsprechende Höhe der für die Mehrvergütung angesetzten Summe gezögert und erklärt habe, "wenn er unterschreibe, sei das ja dann das Endgültige". Der Zeuge P... konnte sich im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Senat lediglich nicht mehr daran erinnern, ob der Begriff eines Vorbehaltes genannt worden sei, stellt dies jedoch auch nicht völlig in Abrede. Schließlich stimmen die Aussagen beider Zeugen darin überein, dass beide Gesprächspartner - der Zeuge P... aus haushaltsrechtlichen Gründen, der Zeuge C... zur Sicherung der Liquidität der Klägerin - das Anliegen verfolgten, zumindest in Höhe des in dem 2. Nachtrag genannten Betrages noch im Jahr 1999 die Voraussetzungen für eine Auszahlung zu schaffen.

Gleichwohl bestehen Zweifel, ob der Darstellung des Zeugen C... auch dahin gefolgt werden kann, dass die Gesprächspartner vor dem übereinstimmend geschilderten Hintergrund letztlich so verblieben sind, dass zwischen ihnen eine mündliche Vereinbarung dahin getroffen sein sollte, dass für die Klägerin die Möglichkeit bestand, über den 2. Nachtrag hinausgehende Mehrvergütungsforderungen geltend zu machen, dies jedoch in dem schriftlichen Text des 2. Nachtrages keinen Niederschlag durch einen entsprechenden Vorbehalt finden sollte.

Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Darstellung des Zeugen C... bestehen insbesondere aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen P..., nach der beim Beklagten - insbesondere im Zuständigkeitsbereich des Zeugen - geübten Praxis hätte ein schriftlicher Vorbehalt einer Mehrforderung der Auszahlung der zwischen dem Beklagten und dem Auftragnehmer unstreitigen Forderung auf einen Nachtragsauftrag nicht entgegengestanden. Legt man dies zugrunde, bestand aber für den Zeugen P... keinerlei Anlass, mit dem Zeugen C... mündlich eine Vereinbarung über die Möglichkeit von Mehrforderungen zu treffen, die die Klägerin bei Unterzeichnung und Rücksendung des 2. Nachtrages nicht auch in dem schriftlichen Text durch einen Vorbehalt hätte zum Ausdruck bringen können.

Es liegt vielmehr näher anzunehmen, dass in dem streitgegenständlichen Telefonat zwischen dem Zeugen C... und dem Zeugen P... zwar darüber gesprochen worden ist, dass sich die Klägerin über den in dem 2. Nachtrag genannten Betrag hinaus Mehrforderungen im Hinblick auf die Erschwernisse der Bauausführung vorbehalten wollte - wobei es gleichgültig ist, ob der Begriff des Vorbehaltes genannt worden ist oder nicht -, nicht jedoch darüber, dass ein entsprechender Vorbehalt nicht in den von der Klägerin zurückzusendenden Text des 2. Nachtrages aufgenommen werden könnte. Insoweit ist es durchaus denkbar, dass es lediglich den unausgesprochenen Vorstellungen des Zeugen C... aufgrund von Erfahrungen mit anderen öffentlichen Auftraggebern - wie er selbst bekundete jedoch nicht mit dem Beklagten - entsprach, dass jedenfalls ein schriftlich dokumentierter Vorbehalt einer Mehrforderung die dringlich angestrebte Auszahlung des in dem 2. Nachtrag genannten Betrages gefährden könnte. Für diese Annahme spricht insbesondere auch die Aussage des Zeugen P..., wonach dieser auf die Erklärung des Zeugen C..., wenn er unterschreibe, sei das ja dann das Endgültige, lediglich entgegnet haben will, es liege an ihm (dem Zeugen C...), was er tue.

Ist danach aber - jedenfalls aufgrund erheblicher Zweifel an der Darstellung des Zeugen C... -davon auszugehen, dass in dem zwischen dem Zeugen C... und dem Zeugen P... geführten Telefonat zwar über die unterschriebene Rücksendung des 2. Nachtrages durch die Klägerin einerseits und die Möglichkeit des Vorbehalts von Mehrforderungen andererseits, nicht aber über eine Schädlichkeit der Aufnahme eines entsprechenden Vorbehaltes durch die Klägerin in den zurückzusendenden Text des 2. Nachtrages gesprochen worden, durfte der Beklagte - unabhängig davon, ob insoweit auf den Amtsleiter ... oder auf den Zeugen P... abzustellen ist - die vorbehaltlose Rücksendung des 2. Nachtrages mit Schreiben vom 15.12.1999 auch unter Berücksichtigung der Interessen der Klägerin nach Treu und Glauben als abschließende Vereinbarung über die Höhe der Mehrvergütungsforderung für die Erschwernisse bei der Bauausführung verstehen. Dies gilt auch, wenn man dem Beklagten die Kenntnis des Zeugen P... über den Inhalt des mit dem Zeugen C... geführten Telefonats zurechnet und berücksichtigt, dass die Klägerin mit der unter dem 30.11.1999 gelegten Schlussrechnung bereits eine erheblich höhere Mehrvergütungsforderung beziffert hatte. Gerade vor diesem Hintergrund konnte der Beklagte eine vorbehaltlose Rücksendung des 2. Nachtrages nur dahin deuten, dass die Klägerin ihre Position hinsichtlich der Mehrforderung aufgeben wollte.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus dem nachfolgenden Verhalten des Beklagten oder aus dem Bescheid des Ministeriums für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr vom 14.06.2000.

Entgegen der Darstellung der Klägerin hat der Beklagte nicht ausschließlich in dem Schreiben vom 20.03.2000 die Auffassung vertreten, mit der Vereinbarung vom 06.12./07.12.1999 sei über die Höhe der der Klägerin im Hinblick auf die Erschwernisse wegen der Bauausführung zustehenden Mehrvergütungsforderung eine abschließende Regelung getroffen worden. Bereits aus der Schlussrechnungsprüfung des Beklagten vom 14.12.1999 ergibt sich jedenfalls, dass dieser nicht bereit war, die mit der Schlussrechnung vom 30.11.1999 geltend gemachte Erhöhung der Einheitspreise für eine Vielzahl von Einzelpositionen zu akzeptieren. Vor diesem Hintergrund konnte die Klägerin aber auch die - nach Rücksendung des unterzeichneten 2. Nachtrages durch die Klägerin am 15.12.1999 erstellte - erneute, mit Schreiben vom 07.02.2000 übersandte Schlussrechnungsprüfung vom 31.01.2000, in die der Beklagte den mit dem 2. Nachtrag vereinbarten Betrag von 339.409,28 DM eingestellt hatte, nur so verstehen, dass der Beklagte nur diese Mehrvergütungsforderung als berechtigt ansehen wollte.

Angesichts dieser Korrespondenz spricht auch der Hinweis des Beklagten auf die Möglichkeit eines Verfahrens nach § 18 Nr. 2 VOB/B in seinem Schreiben und das von den Zeugen C... und P... geschilderte Verhalten des Beklagten in dem in der Folgezeit durchgeführten Anhörungstermin im Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B sowie das in dem Bescheid vom 14.06.2000 niedergelegte Ergebnis des Verfahrens nicht gegen eine Auslegung der Vereinbarung vom 06.12./07.12.1999 als abschließende Regelung zur Höhe der der Klägerin zustehenden Mehrvergütung. Der Umstand, dass der Beklagte in dem Verfahren nicht unabänderlich auf seinem Standpunkt in Bezug auf den abschließenden Charakter der Vereinbarung vom 06./07.12.1999 beharrte, erweist vielmehr lediglich, dass er bereit war, eine gütliche Einigung mit der Klägerin zu suchen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass - was sich bereits aus dem zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Schreiben vom 20.03.2000 und dem Antrag der Klägerin auf Durchführung des Verfahrens nach § 18 Nr. 2 VOB/B ergibt -gerade die Meinungsverschiedenheit der Parteien über den abschließenden Charakter der Vereinbarung vom 06.12./07.12.1999 Auslöser und damit die - jedenfalls dem Zeugen C... als Vertreter der Klägerin und dem Zeugen P... als Vertreter des Beklagten bekannte - Grundlage der weitergehenden Verhandlungen war.

Etwas anderes ergibt sich deshalb schließlich auch nicht daraus, dass - was der Zeuge P... im Rahmen seiner Aussage am 20.07.2005 bestätigt hat - die Klägerin letztlich infolge eines weiteren zwischen der Klägerin und dem Amtsleiter des Beklagten geführten Gesprächs über die von ihr als berechtigt erachtete Vergütung hinaus einen weiteren Betrag in Höhe von gut 100.000,- DM an die Klägerin gezahlt hat. Der Zeuge P... hat plausibel - und von den Parteien nicht in Abrede gestellt - erklärt, dass diese Zahlung erfolgt ist, um damit eine endgültige Beendigung der Auseinandersetzungen herbeizuführen, nachdem sich die Parteien in dem Gespräch mit dem Amtsleiter ... lediglich nicht darauf hatten einigen können, ob es sich bei dem vom Beklagten als zusätzliche Zahlung angebotenen Betrag um einen Netto oder um einen Bruttobetrag handeln sollte. Auch diese Zahlung kann damit aber nur als Versuch einer gütlichen Beilegung des Streits, nicht jedoch als ein Abrücken des Beklagten von seinem rechtlichen Standpunkt einer bereits am 06.12./07.12.1999 getroffenen abschließenden Vereinbarung verstanden werden.

2. Kann die Klägerin danach eine Mehrvergütung aus § 2 Nr. 5 VOB/B wegen der veränderten Bedingungen der Bauausführung im Hinblick auf die Verkehrsführung nur in einer Höhe von insgesamt 339.409,28 DM (netto) verlangen, steht ihr gegen den Beklagten ein restlicher Vergütungsanspruch für die in Bezug auf das Los 1 erbrachten Leistungen nicht zu.

Dies gilt selbst dann, wenn man zugunsten der Klägerin für sämtliche Leistungspositionen diejenigen Mengen und Massen zugrunde legt, die die Klägerin in ihrer Schlussrechnung vom 30.11.1999 in Ansatz gebracht hat. Auf den zwischen den Parteien im Hinblick auf 7 Positionen des Leistungsverzeichnisses bestehenden Streit hinsichtlich der in Ansatz zu bringenden Mengen und Massen - dies betrifft die Position 0.1.002 und 0.1.003 - bzw. über die Frage, ob der Beklagte den Vergütungsanspruch letztlich überhaupt gekürzt hat - dies betrifft die Positionen 0.2.009, 0.4.0030, 0.4.0031, 0.4.0035 und 0.5.001 - kommt es deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits, der in der Berufungsinstanz allein den Anspruch der Klägerin auf restliche Vergütung, nicht aber den in der ersten Instanz mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung überzahlten Werklohns zum Gegenstand hat, nicht an.

Bringt man nämlich im Hinblick auf die Mehrvergütung lediglich insgesamt einen Betrag von 339.409,28 DM (netto) in Ansatz und berechnet den der Klägerin zustehenden Vergütungsanspruch im Übrigen für die jeweiligen Einzelpositionen nach den ursprünglich vereinbarten Einheitspreisen, kann die Klägerin für die Leistungen in Bezug auf das Los 1 lediglich eine Vergütung in Höhe von insgesamt 1.102.079,92 DM beanspruchen. Dieser Anspruch ist jedoch durch die von der Klägerin auf Seite 16 ihres Schriftsatzes vom 05.09.2003 (Bl. 229) selbst vorgetragenen Zahlungen des Beklagten in Höhe von 1.143.383,18 DM in vollem Umfang erloschen.

Die Berechnung der der Klägerin für ihre Leistungen in Bezug auf das Los 1 zustehenden Vergütung ergibt sich im Einzelnen aus der von der Klägerin als Anlage K 22 zur Akte gereichten Schlussrechnungsprüfung von 14.12.1999, in die der Beklagte - mit Ausnahme der von der Klägerin im vorliegenden Verfahren beanstandeten 7 Positionen - für sämtliche Positionen die in der Schlussrechnung der Klägerin vom 30.11.1999 in Ansatz gebrachten Mengen und Massen zu den ursprünglich vereinbarten Einheitspreisen eingestellt hat.

Eine Veränderung in Bezug auf die in der Schlussrechnungsprüfung vom 14.12.1999 vorgenommenen Kürzungen bzw. Streichungen ergibt sich - legt man die Schlussrechnung der Klägerin und die dort angesetzten Mengen und Massen zugrunde - lediglich in Bezug auf die Untertitel 0.1, 0.2, 0.4 und 0.5.

Für die Leistungen zum Untertitel 0.1. könnte die Klägerin danach insgesamt eine Vergütung in Höhe von 45.907,44 DM verlangen, nämlich statt der vom Beklagten zur Leistungsposition 0.1.002 in der in der Schlussrechnungsprüfung in Ansatz gebrachten 2.630,91 DM für eine Bodenverdichtung auf einer Fläche von 3.461,72 m² nach den Mengenangaben in der Schlussrechnung der Klägerin für eine Bodenverdichtung auf einer Fläche von 4.123,55 m² zu einem Einheitspreis von 0,76 DM eine Vergütung von insgesamt 3.133,90 DM und statt der für die Leistungsposition 0.1.003 in der Schlussrechnungsprüfung des Beklagten für die Herstellung des Planums auf einer Fläche von 661,96 m² angesetzten 357,46 DM für die Herstellung des Planums auf einer in der Schlussrechnung der Klägerin angegebenen Fläche von 4.123,55 m² bei einem Einheitspreis von 0,54 DM eine Vergütung von 2.226,72 DM.

Für die Leistungen zum Untertitel 0.2. stünde der Klägerin eine Vergütung in Höhe von 55.002,36 DM zu, nämlich zusätzlich zu der in der Schlussrechnungsprüfung des Beklagten in Ansatz gebrachten Vergütung von 54.589,40 DM eine solche für die nicht berücksichtigten Leistungen zur Position 0.2.009 bei einer Menge von 17,8 m zu dem ursprünglichen vereinbarten Einheitspreis von 23,20 DM, also in Höhe von 412,96 DM.

Für die Leistungen zum Untertitel 0.4. stünde der Klägerin bei Ansatz der in ihrer Schlussrechnung angegebenen Mengen und Massen insgesamt eine Vergütung in Höhe von 151.015,75 DM zu, nämlich zusätzlich zu der vom Beklagten in der Schlussrechnungsprüfung berücksichtigten Vergütung von 148.606,13 DM im Hinblick die zu den Positionen 0.4.0030, 0.4.0031 und 0.4.0035 vorgenommenen Kürzungen in Bezug auf die Positionen 0.4.0030 eine weitere Vergütung in Höhe von 872,90 DM in Bezug auf die Position 0.4.0031 eine weitere Vergütung in Höhe von 849,36 DM und in Bezug auf die Position 0.4.0035 eine weitere Vergütung in Höhe von 687,36 DM.

Schließlich könnte die Klägerin für die Leistungen zum Untertitel 0.5. eine Vergütung in Höhe von insgesamt 130.186,32 DM verlangen, nämlich zusätzlich der vom Beklagten in der Schlussrechnungsprüfung in Ansatz gebrachten Vergütung in Höhe von 124.778,02 DM eine weitere Vergütung für die Position 0.5001 für das Aufbrechen der Tragschicht etc. in Umfang von 362,73 m² zu dem ursprünglich vereinbarten Einheitspreis von 14,91 DM in Höhe von 5.408,30 DM.

Auf der Grundlage der in der Schlussrechnung der Klägerin vom 30.11.1999 in Ansatz gebrachten Leistungen und der von der Klägerin angegebenen Mengen und Massen auch im Hinblick auf die 7 im vorliegenden Rechtsstreit streitigen Positionen ergäbe sich danach folgender Anspruch der Klägerin:

Untertitel 0.0 5.868,52 DM Untertitel 0.1 45.907,44 DM Untertitel 0.2 55.002,36 DM Untertitel 0.3 8.667,46 DM Untertitel 0.4 151.015,75 DM Untertitel 0.5 130.186,32 DM Untertitel 0.6 66.826,26 DM Untertitel 0.7 82.226,27 DM Untertitel 0.8 5.766,45 DM Untertitel 0.9 698,43 DM Titelsumme 0 552.162,26 DM Titelsumme 1 10.139,30 DM Titelsumme N 1 27.810,07 DM Titelsumme N 3 4.598,00 DM Titelsumme N 4 16.047,01 DM Gesamtsumme Los 1 610.659,62 DM vereinbarte Nachtragsvergütung 339.409,28 DM Gesamtnettovergütung 950.068,90 DM Mehrwertsteuer (16 %) 152.011,02 DM Gesamtvergütung 1.102.079,92 DM

Dieser Anspruch ist durch die unstreitig in Höhe von 1.143.383,18 € erfolgten Zahlungen erloschen.

3. Hat danach die Berufung der Klägerin in der Hauptsache unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Erfolg, gilt dies doch nicht für die zulässigerweise von der Klägerin gleichzeitig mit ihrer Berufung angefochtene Kostenentscheidung des Landgerichts. Insoweit hat der Angriff der Klägerin jedenfalls teilweise Erfolg.

Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz ist gemäß § 92 ZPO abzuändern - allerdings lediglich dahin, dass die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz lediglich zu 82 % trägt und der Beklagte zu 18 %. Soweit die Klägerin eine weitergehende Abänderung in Form einer Kostenverteilung von 78 % zu 22 % entsprechend dem Verhältnis der Streitwerte der ursprünglichen Klageforderung in Höhe von 196.154,- € und der Widerklageforderung von 55.233,- € an dem ursprünglichen Gesamtstreitwert von 251.387,-anstrebt, übersieht sie, dass die nach dem hier anzuwendenden bis zum 01.07.2004 geltenden Recht angefallenen Beweisgebühren sich nur auf die Klageforderung mit dem nach der teilweisen Klagerücknahme 131.647,- € betragenden Streitwert beziehen und darüber hinaus in vollem Umfang der Klägerin aufzuerlegen sind.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch der Gesichtspunkt einer einheitlichen Rechtsprechung eine Vorlage zum Revisionsgericht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 131.647,09 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung