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4 U 185/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 11.07.2007

Verkündet am 11.07.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 06.06.2007 durch

die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer als Vorsitzende, den Richter am Oberlandesgericht Werth und die Richterin am Amtsgericht Dr. Lammer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 25. Oktober 2006 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.635,46 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 28.12.2005 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 351,90 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 14.01.2006 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen mit der Maßgabe, dass die Klage in Höhe von 742,71 € derzeit unbegründet ist.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens - mit Ausnahme der durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Gießen entstandenen Kosten, die die Klägerin trägt - die Klägerin zu 16 % und die Beklagte zu 84 %. Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 82 % und die Beklagte zu 18 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin, die für die Beklagte bei dem Bauvorhaben ...straße 29 in A... als Subunternehmerin tätig war, nimmt die Beklagte auf die Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 14.780,93 € nebst 8 % über dem Basiszinssatz ab 28.12.2005 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 377,90 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 14.01.2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat hilfsweise die Aufrechnung mit verschiedenen Gegenforderungen erklärt.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 25.10.2006 unter Abweisung der weitergehenden Klage die Beklagte zur Zahlung von 11.269,14 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 28.12.2005 verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass in dieser Höhe ein Vergütungsanspruch der Klägerin aus § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B bestehe. Die Schlussrechnung der Klägerin sei prüffähig. Die Rechtswirkungen der Abnahme seien durch die dabei festgestellten Mängel nicht beeinträchtigt. Soweit die Klägerin über das Pauschalhonorar von 38.500,00 € hinaus die Bezahlung von Zusatzleistungen in Höhe von 344,92 € und 155,92 € verlange, sei die Klage indes unschlüssig, da entsprechende Beauftragungen der Klägerin nicht hinreichend dargetan seien. Die Aufrechnung greife teilweise durch. Der Vortrag eines "Schadens" in Höhe von 2.082,18 € stelle sich richtigerweise als die Geltendmachung eines Werkmangels dar; ein Zahlungsanspruch der Beklagten bestehe nicht, da es an der nach § 13 Abs. 2 Nr. 5 VOB/B erforderlichen Fristsetzung zur Mangelbeseitigung, die der Beklagten nicht ermöglicht worden sei, fehle. Für die bei der Abnahme gerügten Mängel sei nicht erkennbar, welche Gewährleistungsrechte die Beklagte geltend machen wolle; auch sei eine diesbezügliche Gegenforderung nicht beziffert worden. Hingegen seien die im Schreiben der Beklagten vom 21.02.2006 bezeichneten Mängel schlüssig dargetan und von der Klägerin nicht substantiiert bestritten worden; nach deren eigenem Vortrag seien Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 366,28 € entstanden. Die Beklagte könne auch erfolgreich mit einem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen der Überschreitung der vertraglich festgelegten Fertigstellungsfrist aufrechnen. Die Vertragsstrafe sei verwirkt, da eine Fristüberschreitung um 25 Tage erreicht sei; der Vortrag der Klägerin zur fehlenden Fertigstellung des Rohbaus sei demgegenüber unsubstantiiert und daher unerheblich. Nach alledem seien von der Auftragssumme in Höhe von 38.500,00 € ein Anteil von 0,95 % für Baustrom, Bauwasser und Bauwesenversicherung, entsprechend 365,75 €, ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 1.906,71 €, die Vertragsstrafe in Höhe von 1.906,71 €, Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 366,28 € sowie Zahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 22.685,41 € abzuziehen, so dass noch 11.269,14 € zu zahlen seien. Die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien noch nicht zur Zahlung fällig, da die Kostennote vom 09.01.2006 einen unzutreffenden Streitwert ausweise.

Gegen dieses Urteil, das ihr am 09.11.2006 zugestellt worden ist, hat die Klägerin am 27.11.2006 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 25.01.2007 an diesem Tag begründet.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 3.511,79 € nebst 8 % Zinsen über den Basiszinssatz ab 28.12.2005 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe 377,90 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 14.01.2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

1.

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Bauvertrag auf Zahlung weiterer 366,28 €.

a)

Die Vereinbarung des Pauschalhonorars in Höhe von 38.500,00 €, das aus den vom Landgericht dazu genannten Gründen zur Zahlung fällig ist, sowie die Berechtigung der Beklagten zum Abzug eines Anteils von 0,95 % für Baustrom, Bauwasser und Bauwesenversicherung, den das Landgericht rechnerisch zutreffend mit 365,75 € ermittelt hat, stehen zwischen den Parteien außer Streit.

b)

Ansprüche der Klägerin auf die Zahlung weiterer 344,92 € und 155,92 € für Zusatzleistungen können nicht erkannt werden.

aa)

Vertragliche Zahlungsansprüche können nicht angenommen werden, da zusätzliche Beauftragungen der Klägerin über den schriftlichen Bauvertrag vom 31.03./01.04.2005 hinaus nicht schlüssig dargetan sind. Die Klägerin hat dazu in erster Instanz schriftsätzlich lediglich vorgetragen (Bl. 125 d.A.), dass sie mit den Nachträgen beauftragt worden sei, und zum Beweis den Zeugen H... benannt. Dieser Vortrag ist nicht hinreichend substantiiert, da er in seiner Allgemeinheit und Pauschalität weder nachvollziehbar noch einlassungsfähig ist, weshalb es auf den Beweisantritt nicht ankommt. Entgegen der Ansicht der Klägerin in der Berufung (Bl. 180 d. A.) ergibt sich die erforderliche Substantiierung nicht aus den Angaben in der Schlussrechnung vom 24.10.2005 (Bl. 15 d. A.). Jener kann lediglich entnommen werden, dass sich die dort eingestellten Rechnungsbeträge auf einen "Nachtrag; Photovoltaik vom 20.06.2005 über Rechnung - Nr. 8855" und einen "Nachtrag; PVC - Kanal vom 29.06.2005 über Rechnung - Nr. 8855" beziehen. Diese Eintragungen geben keinen Aufschluss darüber, welche Arbeiten im Einzelnen in Auftrag gegeben und in welcher Weise und durch welche Personen die Beauftragungen der Klägerin vorgenommen worden sein mögen. Mit dem in der Berufung neuen Vorbringen (Bl. 180 d. A.), dass die Aufträge jeweils durch den Zeugen F... auf der Baustelle erteilt und dort auch ausgeführt worden seien, kann die Klägerin nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht gehört werden, nachdem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung am 20.09.2006 ausdrücklich auf die fehlende Schlüssigkeit des Vortrags zu den Nachträgen hingewiesen hat und eine Verhinderung der Klägerin an einer rechtzeitigen Ergänzung des erstinstanzlichen Vorbringens nicht ersichtlich ist. Die in der Berufung (Bl. 180 d. A.) angesprochene Vorlage von schriftlichen Nachtragsaufträgen hat weder in der ersten Instanz noch in der Berufung stattgefunden.

bb)

Entgegen der Ansicht der Klägerin (Bl. 180 d. A.) sind auch Ansprüche aus § 812 BGB nicht schlüssig dargetan. Es fehlt bereits an dem Merkmal "ohne Rechtsgrund", da sie - wenn auch unsubstantiiert - vorträgt, dass die Zusatzleistungen von der Beklagten in Auftrag gegeben worden seien. Insoweit kann nicht erkannt werden, dass die Klägerin sich etwa hilfsweise auf eine rechtsgrundlose Leistungserbringung beruft, was im Übrigen in der Berufung auch nicht mehr möglich gewesen wäre.

c)

Vom Pauschalhonorar weiter in Abzug zu bringen sind die vom Landgericht berücksichtigten Zahlungen in Höhe von insgesamt 22.685,41 €. Dieser Betrag entspricht der Summe der auf Seite 2 der Schlussrechnung vom 24.10.2005 (Bl. 15 R d. A.) aufgezählten Zahlungen auf die Teilrechnungen vom 09.06.2005, 22.06.2005, 12.08.2005, 29.08.2005 und 30.09.2005.

Darüber hinaus ist abzuziehen die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung angesprochene Zahlung in Höhe von 1.164,00 €. Auch diese ist auf Seite 2 der Schlussrechnung (Bl. 15 R d. A.), und zwar als letzte Position, angeführt und - worauf die Klägerin zutreffend verweist (Bl. 222 d. A.) - bei der Bestimmung der ursprünglichen Klageforderung in Höhe des Zahlbetrags aus der Schlussrechnung bereits berücksichtigt worden. Demgemäß ist auch dieser Zahlbetrag als unstreitig zu behandeln und von dem der Klägerin noch zustehenden Honorar abzusetzen.

d)

Darüber hinaus ist von dem Pauschalhonorar abzusetzen der der Beklagten nach Nr. 10.1 Satz 1 des Bauvertrags (Bl. 8 d. A.) zustehende Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Schlussrechnungssumme. Dessen Höhe hat das Landgericht, ausgehend von berechtigten Ansprüchen der Klägerin in Höhe von (38.500,00 € - 365,75 € =) 38.134,25 €, rechnerisch zutreffend mit 1.906,71 € ermittelt.

Dieser Betrag kann indes nicht in voller Höhe abgezogen werden, sondern nur in Höhe von (1.906,71 € - 1.164,00 € =) 742,71 €. Denn es lässt sich aus den Eintragungen auf der zweiten Seite der Schlussrechnung (Bl. 15 R d. A.) ersehen, dass die Zahlung von 1.164,00 € die teilweise Auskehrung eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 1.200,00 € darstellt. Hat aber die Beklagte den Sicherheitseinbehalt in Höhe von 1.164,00 € teilweise an die Klägerin ausgezahlt, so kann sie sich nach § 242 BGB wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens nicht mehr darauf berufen, dass sie zur Einbehaltung dieses Betrages berechtigt sei; für einen Eintritt veränderter Umstände seit der Zahlung, deren Zeitpunkt nicht dargetan ist, ist nichts vorgetragen.

Demgemäß ist die Klage in Höhe des der Beklagten noch zustehenden Sicherheitsein-behalts von 742,71 € abzuweisen, und zwar als derzeit unbegründet, da gemäß Nr. 10.1 Satz 1 des Bauvertrags bei Beendigung der Gewährleistungsfrist der - dann nicht verbrauchte - Einbehalt an die Klägerin auszukehren sein wird.

Dem kann die Klägerin nicht die von ihr nun vorgelegte Bürgschaft der ... Allgemeine Versicherung AG vom 06.07.2005 (Bl. 187 d. A.) entgegen halten. Ungeachtet der auch hier anwendbaren §§ 529, 531 ZPO ist aus dem Bürgschaftsbetrag in Höhe von 3.850,00 € ersichtlich, dass es sich nicht um eine Gewährleistungsbürgschaft handelt, sondern um eine Vertragserfüllungsbürgschaft im Hinblick auf die Regelung über eine - zusätzliche - Sicherheit für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung in Nr. 10.1 Satz 2 des Bauvertrags (Bl. 8 d. A.). Dass die Klägerin einen Anspruch auf die Herausgabe der Bürgschaft haben mag, führt nicht dazu, dass die Geltendmachung des Sicherheitseinbehalts durch die Beklagte sich als rechtsmissbräuchlich darstellt.

e)

Die in erster Instanz von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung ist, soweit sie Gegenstand der Berufung ist, zulässig und teilweise begründet.

aa)

Sie führt - wie vom Landgericht erkannt - in Höhe von 1.906,71 € nach § 389 BGB zum Erlöschen des Zahlungsanspruchs der Klägerin, da in dieser Höhe ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus dem Bauvertrag vom 31.03./11.04.2005 besteht.

(1)

Die Vereinbarung des Vertragsstrafeversprechens in Nr. 7 des Bauvertrags (Bl. 7 R d. A.) ist unstreitig.

(2)

Die Klägerin hat auch die vertraglich vereinbarte Fertigstellungszeit überschritten. In Nr. 6 des Vertrags (Bl. 7 d. A.) ist ausdrücklich niedergelegt, dass die Arbeiten in der Zeit ab 25.04.2005 bis 15.07.2005 durchzuführen gewesen sind. Diese Fertigsstellungszeit hat die Klägerin nicht eingehalten, sondern die Leistungserbringung ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 18.10.2005 (Bl. 14 d. A.), dessen inhaltliche Richtigkeit sie nicht in Abrede stellt, erst am 14.10.2005 beendet. Damit hat sie die vertraglich festgelegte Fertigstellungszeit um 64 Werktage überschritten, so dass der Maximalbetrag der Vertragsstrafe nach Nr. 7.2 des Bauvertrags in Höhe von 5 % der Schlussrechnungssumme verwirkt worden ist. Die sich danach bestimmende Höhe der Vertragsstrafe hat das Landgericht mit 1.906,71 € (= [38.500 € - 365,75 €] x 5 % ) rechnerisch zutreffend ermittelt.

Demgegenüber kann die Klägerin mit dem Einwand (Bl. 183 d. A.), dass sie erst nach einer Aufforderung der Beklagten mit den Arbeiten zu beginnen gehabt habe, nicht gehört werden. Das entspricht nicht dem Inhalt des Bauvertrags, der in Nr. 6 (Bl. 7 d. A.) nicht eine solche Aufforderung, sondern ohne eine Einschränkung den 25.04.2005 als den Zeitpunkt des Arbeitsbeginns vorgesehen hat. Ungeachtet dessen geht aus dem Abnahmeprotokoll (Bl. 14 d. A.) hervor, dass die Klägerin mit den von ihr durchzuführenden Arbeiten tatsächlich am 25.04.2005 begonnen hat.

(3)

Die zeitliche Verzögerung der Leistungserbringung ist auch als auf einem Verschulden der Klägerin beruhend anzusehen. Insoweit hat sie als der Schuldner der Vertragsstrafe darzulegen und zu beweisen, dass sie die Fristüberschreitung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH NJW 1999, 1108, 1109). Dieser ihr obliegenden Darlegungslast genügt ihr Vorbringen nicht.

Auf das Erfordernis einer Aufforderung der Beklagten zum Beginn der Arbeiten kann die Klägerin sich - wie dargestellt - nach dem Inhalt des Bauvertrags und des Abnahmeprotokolls nicht berufen.

Auch ihr Vorbringen (Bl. 125 f., 183 d. A.), dass es an der erforderlichen Fertigstellung des Rohbaus und des Innenausbaus gefehlt habe, führt nicht zu ihrer Entlastung. Denn diesem Vortrag fehlt es, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen hat, an der erforderlichen Substantiierung, da nicht konkret dargestellt ist, welche tatsächlichen Umstände einer rechtzeitigen Leistungserbringung der Klägerin entgegen gestanden haben mögen. Auch in diesem Punkt ist der Vortrag in seiner Allgemeinheit und Pauschalität weder nachvollziehbar noch einer ordnungsgemäßen Einlassung der Beklagten zugänglich und genügt daher nicht den an ihn zu stellenden Anforderungen. Das gilt auch für den diesbezüglichen Inhalt des - nicht nachgelassenen - Schriftsatzes der Klägerin vom 20.06.2007 (Bl. 219 d. A.); auch dort werden die tatsächlichen Umstände, die zu einer Verhinderung der Leistungserbringung der Klägerin geführt haben sollen, nicht näher erläutert. Der wiederholte Beweisantritt durch den Zeugen H... ersetzt die erforderliche Substantiierung des Vorbringens nicht. Zudem ist auch in diesem Zusammenhang zu beachten, dass ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 18.10.2005 (Bl. 14 d. A.) die Klägerin wie vertraglich vorgesehen am 25.04.2005 mit den Arbeiten begonnen hat; vor diesem Hintergrund kann die Darlegung, dass sie wegen Verzögerungen der Vorgewerke ihre Arbeiten nicht habe aufnehmen können, erst recht nicht nachvollzogen werden.

(4)

Entgegen der Ansicht der Klägerin (Bl. 219 d. A.) ist die Geltendmachung der Vertragsstrafe durch die Beklagte auch nicht rechtsmissbräuchlich nach § 242 BGB. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte ihrerseits durch die Gemeinde A... auf die Zahlung einer Vertragsstrafe oder eines Schadensersatzes wegen eingetretener Verzögerungen oder Verlängerungen der Bauzeiten in Anspruch genommen worden ist. Denn der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe setzt nicht die Entstehung eines entsprechenden Schadens beim Gläubiger voraus (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 340, Rn. 7). Zudem kommt es hier nicht auf die Rechtsverhältnisse der Parteien zu der Gemeinde A... an, sondern allein auf ihre Rechtsbeziehungen zueinander, die - wie erwähnt - in Ziffer 7 des Bauvertrags (Bl. 7 R d. A.) die Zahlung der begehrten Vertragsstrafe vorsehen.

bb)

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Sichtweise hat die Aufrechnung im Hinblick auf Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 366,28 € hingegen keinen Erfolg.

Das folgt bereits daraus, dass die Beklagte für das Vorhandensein der dazu vorgetragenen Mängel (Bl. 85 d. A.) keinen Beweis angetreten hat, und zwar auch nicht auf das klägerseitige Bestreiten (Bl. 126 d. A.) hin im Schriftsatz vom 08.09.2006 (Bl. 133 ff. d. A.); die dortige Benennung des Zeugen F... (Bl. 135 d. A.) bezieht sich nicht auf die hier in Rede stehenden Mängel, sondern auf die auch schon in der Klageerwiderung vom 27.02.2006 (Bl. 31 b ff. d. A.) vorgetragenen weiteren Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.082,18 € (Bl. 35 ff. d. A.), über die das Landgericht abschließend entschieden hat. In der Berufungserwiderung (Bl. 201 ff. d. A.) findet sich ein - nach §§ 529, 531 ZPO in der Berufung indes auch nicht zulässiger - Beweisantritt ebenfalls nicht.

Ungeachtet dessen lässt sich das Vorbringen der Beklagten zu den Mängeln an der Beleuchtung auch nicht mit der dazu vorgelegten Rechnung vom 29.03.2006 (Bl. 130 d. A.) in Einklang bringen, da dort nur in einer Position und allgemein von der Instandsetzung von Beleuchtungskörpern die Rede ist und ansonsten Bauleiterstunden für die Einholung und den Vergleich von Angeboten, Nachverhandlung, Auftragserteilung und Einweisung einer Firma E... und eine "Bearbeitungsgebühr AGK" abgerechnet werden; darauf ist die Beklagte in der mündlichen Verhandlung durch den Senat ebenfalls hingewiesen worden.

f)

Nach alledem steht der Klägerin die Zahlung des vereinbarten Honorars in Höhe von 38.500,00 € abzüglich des Ansatzes für Baustrom, Bauwasser und Bauwesenversicherung in Höhe von 365,75 €, den Zahlungen der Beklagten in Höhe von 22.685,41 € und 1.164,00 €, des Sicherheitseinbehalts in Höhe von - noch - 742,71 € und der Vertragsstrafe in Höhe von 1.906,71 € zu, woraus sich ein zu zahlender Betrag in Höhe von insgesamt 11.635,42 € ergibt, der den Betrag der Verurteilung durch das Landgericht in Höhe von 11.269,14 € um 366,28 € übersteigt.

2.

Darüber hinaus hat die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 280, 286 BGB auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, da es sich um erforderliche Kosten der Rechtsverfolgung handelt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 249, Rn. 38 f.). Dazu ist in der Kostennote vom 09.01.2006 (Bl. 17 d. A.) der im Verhältnis der Klägerin zu ihrem Prozessbevollmächtigten zutreffende Gegenstandswert von 14.780,93 € zugrunde gelegt. Die Beklagte hat jedoch nur die auf ihre berechtigte Inanspruchnahme in Höhe von insgesamt 11.635,42 € anteilig entfallenden Rechtsanwaltskosten zu erstatten, die ([526 € x 1,3 + 20 €] : 2 =) 351,90 € ausmachen.

3.

Die Zinsansprüche der Klägerin bestehen gemäß §§ 288, 286 BGB.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 542 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 5.784,78 € (= 3.511,79 € + 1.906,71 € + 366,28 €) festgesetzt.

Ende der Entscheidung