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4 U 198/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 30.05.2007

verkündet am 30.05.2007 ...

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 09.05.2007 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und die Richterin am Amtsgericht Dr. Lammer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 29.11.2006 teilweise abgeändert und die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 6.225,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.01.2004 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben der Kläger 2 % und die Beklagten 98 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 7 % und die Beklagten zu 93 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Restwerklohnzahlung für die Durchführung von Pflasterarbeiten bei dem Bauvorhaben ...-Straße in B... in Anspruch.

Gegenstand des Rechtsstreits in der ersten Instanz war eine Vergütungsforderung des Klägers in einem Umfang von 19.661,88 €, die die Beklagten lediglich in einem Umfang von 509,69 € im Hinblick auf geltend gemachte Ersatzansprüche für Baubehinderungen am 08.05.2003 und 17.09.2003 in Abrede gestellt haben. Im Übrigen haben die Beklagten sich durch Aufrechnung mit mehreren streitigen Gegenforderungen verteidigt.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Feststellung in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zu einer Zahlung von 12.927,19 € verurteilt und - soweit noch Gegenstand des Berufungsverfahrens - ausgeführt, ein Anspruch wegen der streitigen Baubehinderungen stehe dem Kläger nicht zu. Die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten zu 1. mit Vergütungsansprüchen für die Bereitstellung von Geräten, konkret für den Transport von Materialien vom Lagerplatz des Auftraggebers zum Bauort, sei in Höhe von 6.225,00 € begründet. Grundlage dieses Anspruchs sei Ziffer 2.3 des Bauvertrages, der eine Rahmenvereinbarung der Parteien zum Inhalt habe. Es liege auch eine Vereinbarung über die Nutzung der dort genannten Hebezeuge und Geräte dem Grunde nach vor. Soweit die Preisvereinbarung nicht erfolgt sei, gelte bei Abruf der Leistung die übliche Vergütung als vereinbart. Die übliche Vergütung von 50,00 €/Stunde habe der Kläger trotz Hinweises des Gerichts nicht hinreichend substanziiert bestritten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Nachweis für die Höhe der nach der Behauptung der Beklagten ausgeführten Transportleistungen zwar nicht geführt, da die Zeugen sich an konkrete Vertragsdaten nicht erinnern könnten. Die Mindestleistung der Beklagten könne jedoch auf der Grundlage der Aussagen der Zeugen K... und N... im Wege einer Schätzung festgestellt werden und begründe einen Anspruch in Höhe von 6.225,00 €.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er zunächst eine weitere Verurteilung der Beklagten in einem Umfang von 6.734,69 € angestrebt hat. Im Termin vom 09.05.2007 hat der Kläger sodann jedoch seine Berufung im Umfang von 509,69 €, d.h. hinsichtlich der Forderung wegen der Baubehinderungen, zurückgenommen. Im Bezug auf die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung vertritt der Kläger weiterhin die Auffassung, dass die Regelung in Ziffer 2.3 des Kaufvertrages als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht komme. Dieser allgemeinen Geschäftsbedingung des Beklagten zu 1. stehe die vom Kläger vorgetragene Individualvereinbarung entgegen, die dahin gehe, dass der Kläger die reine Pflastertätigkeit schuldete und es demzufolge der Beklagten zu 1. oblegen habe, das Material heranzuschaffen und auch für die entsprechenden Transportleistungen zu sorgen. Auch die Bezugnahme des Landgerichts auf Blatt 164 der Akten führe nicht dazu, die Individualvereinbarung in Abrede zu stellen. Das Landgericht habe sich schließlich mit dem unstreitigen Vortrag auseinandersetzen müssen, dass die entsprechenden Kosten bei den anderen Bauvorhaben nicht abgerechnet worden seien.

Darüber hinaus lasse sich entgegen der Auffassung des Landgerichts eine hinreichende Grundlage für eine Schätzung aus den lediglich vagen Aussagen der Zeugen nicht herleiten. Das Landgericht habe ferner einen Stundensatz von 50,00 € als übliche Vergütung unterstellt, obwohl der Kläger diesen Stundensatz bestritten habe. Angesichts des Umstandes, dass auch die Beklagte die geltend gemachten 50,00 € lediglich pauschal als üblich und angemessen bezeichnet habe, könne auch dem Kläger eine weitergehende Substanziierung nicht abverlangt werden.

Der Kläger beantragt zuletzt,

die Beklagten unter Abänderung des am 29.11.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam - Az. 1 O 231/04 - als Gesamtschuldner zu verurteilen, über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag hinaus an den Kläger weitere 6.225,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz gemäß § 247 BGB hierauf seit dem 30.01.2004 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Im Übrigen ergänzen sie ihren Vortrag zur Kalkulation der üblichen Vergütung von 50,00 € für die zur Aufrechnung gestellte Forderung.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie ist - soweit nach teilweiser Berufungsrücknahme noch Gegenstand dieser Entscheidung - auch begründet.

Dem Kläger steht über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag von 12.927,19 € hinaus eine weitere Werklohnforderung im Umfang von 6.225,00 € für seine aufgrund des Nachunternehmervertrages vom 12.09.2002 erbrachten Leistungen zu.

Auch im Umfang weiterer 6.225,00 € ist der Werklohnanspruch des Klägers nicht durch die Aufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch der Beklagten zu 1. auf Vergütung für das Zurverfügungstellen eines Radladers mit Fahrer zum Zwecke des Transportes der auf Paletten gestapelten Pflastersteine vom Lagerplatz auf der Baustelle zu den jeweiligen konkreten Einbauorten erloschen.

Zwar hat das Landgericht - entgegen der Auffassung des Klägers - die Regelung in Ziffer 2.3 des zwischen den Parteien geschlossenen Subunternehmervertrages zutreffend als Anspruchsgrundlage für den von den Beklagten geltend gemachten Gegenanspruch in Betracht gezogen.

Es hat insbesondere die Regelung in Ziffer 2.3 des Vertrages zu Recht als Anspruchsgrundlage angesehen. Ein Anspruch ist nach der Legaldefinition in § 194 Abs. 1 BGB das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen. Ausgehend von dieser Definition hat die Regelung in Ziffer 2.3 genau genommen sogar zwei Ansprüche zum Inhalt, nämlich zum Einen den Anspruch des Klägers, von der Beklagten das Zurverfügungstellen von Geräten und Hebezeug, d.h. zum Beispiel eines Radladers, zu verlangen, zum Anderen aber auch den Anspruch der Beklagten zu 1., vom Kläger für das Zurverfügungstellen von Geräten und Hebezeug eine Vergütung zu verlangen.

Entgegen der Auffassung des Klägers steht der Annahme, die Beklagte zu 1. könne aus Ziffer 2.3 einen Vergütungsanspruch herleiten, nicht entgegen, dass zwischen den Parteien keine Preisvereinbarungen über die Höhe der Vergütung getroffen worden sind, obwohl diese nach der Regelung in Ziffer 2.3 vor der Inanspruchnahme getroffen werden "sollen". Diese Vereinbarung ist nicht dahin zu verstehen, dass ein Vergütungsanspruch der Beklagten zu 1. erst und nur dann entsteht, wenn es tatsächlich zu einer Preisvereinbarung gekommen ist. Bereits aufgrund der Regelung in dem ersten Halbsatz der Ziffer 2.3 steht der Beklagten - sofern die Voraussetzungen im Übrigen vorliegen -die übliche Vergütung vielmehr auch dann zu, wenn keine konkrete Preisvereinbarung getroffen worden ist. Die in Ziffer 2.3 aufgenommene "Soll"-Regelung dient - ebenso wie die vergleichbare Regelung in § 2 Nr. 5 VOB/B (vgl. dazu nur Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB, 16. Aufl., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn. 47) - nur als Empfehlung an die Vertragspartner, zur Vermeidung späterer Streitigkeiten eine konkrete Vereinbarung zu treffen.

Die Voraussetzungen, an die Ziffer 2.3 einen Anspruch auf Vergütung knüpft, liegen jedoch nicht vor.

Die Regelung in Ziffer 2.3 des Subunternehmervertrages kann nämlich - entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung - nicht dahin verstanden werden, dass allein der "Abruf" von Hebezeug oder Geräten der Beklagten zu 1. durch den Kläger als solcher bereits den Vergütungsanspruch auslöst. Die Regelung in Ziffer 2.3 ist vielmehr - dies ergibt sich insbesondere aus Ziffer 2.3 Satz 2 - dahin auszulegen, dass das Zurverfügungstellen von Hebezeug oder Geräten insbesondere für Transportleistungen nur dann einen Vergütungsanspruch der Beklagten zu 1. begründet, wenn es sich um Transportleistungen handelt, die "zum Auftrag gehören". "Zum Auftrag gehören" kann seinerseits wiederum aufgrund des Umstandes, dass die Regelung Bestandteil des Nachunternehmervertrages vom 12.09.2002 ist, nur so verstanden werden, dass es sich um das Zurverfügungstellen von Geräten für Leistungen handeln muss, die nach dem Nachunternehmervertrag vom Kläger zu erbringen sind. Dies bedeutet für Transportgeräte, dass es sich um Geräte für solche Transporte handeln muss, die nach den getroffenen Vereinbarungen der Kläger schuldete und die nicht Sache der Beklagten zu 1. selbst waren.

Die im Berufungsverfahren allein in Rede stehenden Transporte von Paletten mit Pflastersteinen vom Lagerplatz der Beklagten auf der Baustelle zu den konkreten Einbauorten, an denen der Kläger die Pflasterarbeiten verrichten musste, gehörten jedoch nicht zu den vom Kläger geschuldeten Leistungen.

Welche Leistungen der Kläger aufgrund des Nachunternehmervertrages schuldete, ist nach der Regelung in Ziffer 1.1 des Vertrages vom 12.09.2002 entsprechend der dort genannten Rangfolge nach dem zwischen den Parteien vereinbarten Leistungsumfang zu ermitteln. Dies bedeutet, dass - mangels Angaben dazu in vorrangigen Unterlagen - auf das zwischen den Parteien unstreitig vereinbarte Leistungsverzeichnis in der Fassung vom 23.04.2002 (Anlage K 13; Bl. 164 ff) abzustellen und zu ermitteln ist, welche Transporte von Materialien danach vom Kläger durchzuführen waren.

Insoweit spricht zunächst die zutreffend auch vom Landgericht in den Blick genommene Regelung etwa in Bezug auf die Positionen 01.05.0026 des Leistungsverzeichnisses "Steine vom Lagerplatz des AG abholen. Steine auf- und abladen und vor dem Versetzen säubern. Mittl. Länge des Förderweges über 2,5 bis 5 km" dafür, dass der Transport der die vorgenannte Leistungsposition betreffenden Steine für die Kleinpflasterdecke vom Lagerplatz der Beklagten zum Einbauort zu den Verpflichtungen des Klägers gehören sollte.

Zu berücksichtigen ist jedoch - dies hat das Landgericht übersehen - dass sich die vorzitierte Leistungsbeschreibung "Steine vom Lagerplatz des AG abholen ..." keineswegs bei allen Leistungspositionen des Leistungsverzeichnisses findet, sondern ausschließlich bei den Positionen 01.05.0026, 01.05.0029 und 01.05.0031 (d.h. im Hinblick auf die mit der Schlussrechnung des Klägers vom 22.10.2003 abgerechneten Leistungen sogar nur für zwei der Leistungspositionen, nämlich diejenigen mit den Endziffern 0026 und 0031). Für die weiteren vom Kläger unstreitig erbrachten und mit der Schlussrechnung abgerechneten Leistungspositionen mit den Endziffern 0037, 0046, 0049 und 0047 weist das Leistungsverzeichnis keine entsprechende Regelung über eine Verpflichtung des Klägers auf, die Steine vom Lagerplatz des Auftraggebers abzuholen. Nach dem vorgedruckten Text des Leistungsverzeichnisses besteht darüber hinaus ein weiterer Unterschied zwischen den Positionen mit und ohne den Zusatz "Steine vom Lagerplatz des AG abholen" darin, dass es sich bei den Positionen mit dem Zusatz jeweils um Positionen handelt, in denen Kleinpflaster (Endziffer 0026 und Endziffer 0029) oder Großpflaster (Endziffer 0031) "aus Steinen des AG" erstellt werden sollte, während den übrigen Positionen auch dieser Zusatz fehlt. Unter Berücksichtigung dieser Differenzierung, bedeutet der vorgedruckte Text des Leistungsverzeichnisses, dass einerseits der Transport der Steine vom Lagerplatz des Auftraggebers zu den konkreten Einsatzorten zum Leistungsumfang gehörte, allerdings nur für die "Steine des Auftraggebers", andererseits aber für diejenigen Pflasterarbeiten, die nicht aus Steinen des Auftraggebers zu erstellen waren, auch die Materialien vom Kläger zu beschaffen sein sollten.

Trafen die Parteien vor dem Hintergrund dieser Festlegungen in dem vorgedruckten Text des Leistungsverzeichnis auf der ersten Seite des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich handschriftlich die von dem vorgedruckten Text abweichende Vereinbarung "Alle Preise sind ohne Material und ohne Transporte" kann diese - nach dem erkennbaren Willen der Parteien dem vorgedruckten Text vorgehende - Vereinbarung nur dahin verstanden werden, dass einerseits - dies ist zwischen den Parteien auch unstreitig - sämtliche Materialien von der Beklagten zu 1. als Auftraggeberin zu beschaffen sein sollten, andererseits aber auch sämtliche Transporte, einschließlich der Transporte vom Lagerplatz des Auftraggebers auf der Baustelle zu den konkreten Einsatzorten, Sache der Beklagten zu 1. sein und damit nicht "zum Auftrag" des Klägers im Sinne der Ziff. 2.3 des Vertrages "gehören" sollten. Für dieses Verständnis der handschriftlichen Vereinbarung "ohne Transporte" spricht insbesondere, dass der Kläger, hätte er die Materialien für die nicht aus Steinen des Auftraggebers herzustellenden Pflasterungen selbst beschafft, es in der Hand gehabt hätte, die Materialien direkt an den Einsatzorten anliefern zu lassen und gar nicht auf dem Lagerplatz der Beklagten zu 1. auf der Baustelle zwischen zulagern, während er bei einer Materialbeschaffung durch die Beklagte zu 1. von deren Dispositionen abhängig war. Dafür, dass der Kläger die von den Dispositionen der Beklagten zu 1. abhängigen Kosten für Transporte auf der Baustelle übernehmen und sich die handschriftliche Vereinbarung "ohne Transporte" nur auf Transporte bis zur Baustelle (d.h. ggf. zum Lagerplatz der Beklagten zu 1.) beziehen sollten - wie die Beklagte meint -, fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Regelung "ohne Transporte" ist vielmehr im Gegenteil dahin zu verstehen, dass damit gerade auch die Transporte auf der Baustelle gemeint sein sollten, die nach dem vorgedruckten Text des Leistungsverzeichnisses für die "Steine des Auftraggebers" zum Leistungsumfang des Klägers gehören sollten. Dass die Beklagte für Materialien, die sie zu beschaffen hatte, auch die Transportkosten bis zur Baustelle zu tragen hatte, versteht sich nämlich auch ohne gesonderte Vereinbarung von selbst.

Auf die weiteren Einwendungen des Klägers, insbesondere diejenigen gegen die Beweiswürdigung und die Schätzung durch das Landgericht sowie auf die Frage, ob das Landgericht das Bestreiten des von Beklagten geltend gemachten Stundensatzes zu Recht als nicht hinreichend substanziiert angesehen hat, kommt es deshalb nicht mehr an.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.734,69 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung