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4 U 20/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 10.10.2007

verkündet am 10.10.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12.09.2007 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und die Richterin am Landgericht Brune

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 11.12.2006 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aufgrund einer von diesem unter dem 17.12.2000 unterzeichneten "Haftungserklärung" auf Rückzahlung eines der D... GmbH gewährten Investitionszuschusses in Anspruch.

Mit Zuwendungsbescheid vom 01.12.2000 gewährte die Klägerin der D... GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war, eine zweckgebundene Zuwendung in Höhe von 2.372.200,00 DM. Grundlage dieser Zuwendung war u.a. das Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" und die auf dieser Grundlage ergangene Richtlinie des Landes Brandenburg zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft im Rahmen der Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" (GA-G) vom 23.06.1999.

Die Höhe der danach bewilligten Zuschüsse beruhte auf einem von dem zuständigen Planungsausschuss (bestehend aus Vertretern der Bundesregierung und der Landesregierungen) im Jahr 1999 aufgestellten Rahmenplan für den Zeitraum von Januar 2000 bis 31.12.2003. Wegen der zu diesem Rahmenplan gehörenden Fördergebietskarte hatte die Europäische Kommission der Bundesrepublik Deutschland bereits mit Schreiben vom 17.08.1999, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 27.11.1999, ihren Beschluss mitgeteilt, zum Zwecke der Prüfung der Vereinbarkeit der "Fördergebietskarte" mit dem gemeinsamen Markt in Bezug auf die westdeutschen Fördergebiete und die Stadt Berlin das Verfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG-Vertrag einzuleiten. Wegen der Einzelheiten des Schreibens vom 17.08.1999 wird auf die Anlage B 1 a (Bl. 141 ff d. A.) Bezug genommen. Dieses Verfahren führte zu einer Entscheidung der Europäischen Kommission vom 14.03.2000, die zur Folge hatte, dass die Höchstförderung für Investitionen der streitgegenständlichen Art in Berlin sowie im Bereich des sogenannten "Speckgürtels" - und damit auch in Bezug auf den Sitz der D... GmbH in W... - auf 20 % bzw. bei kleinen und mittleren Unternehmen auf 20 % zzgl. eines Zuschlages von 10 % brutto begrenzt war; die mit dem Bewilligungsbescheid vom 01.12.2000 der D... GmbH bewilligte Förderung betrug dem gegenüber 43 %. Die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 14.03.2000 (Anlage B 2; Bl. 185 ff d. A.) war Gegenstand einer Pressemitteilung des Bundesministeriums für Wirtschaft vom 20.03.2000 (Anlage B 3; Bl. 198 d. A.). Eine Veröffentlichung der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 14.03.2000 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften erfolgte erst am 06.04.2001.

Nachdem am 01.12.2000 der Zuwendungsbescheid der Klägerin zu Gunsten der D... GmbH ergangen war, unterzeichnete der Beklagte am 17.12.2000 eine Erklärung folgenden Inhalts:

"Die o.g. Personen übernehmen die gesamtschuldnerische Haftung für die unter Punkt 8 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) -Bestandteil des Zuwendungsbescheides vom 01.12.2000 - aufgeführten Erstattungs- und Verzinsungsansprüche der Investitionsbank ...."

Auf der Grundlage des Zuwendungsbescheides vom 01.12.2000 zahlte die Klägerin am 29.01.2001 mit Wertstellung zum 31.01.2001 an die D... GmbH einen Betrag in Höhe von 1.929.000,00 DM aus und eine weitere Auszahlung in Höhe von 24.750,00 DM erfolgte am 27.08.2001. Beide Beträge wurden unstreitig zweckentsprechend verwandt.

Mit Teilrücknahme- und Leistungsbescheid vom 17.06.2002 nahm die Klägerin ihren Bescheid vom 01.12.2000 im Hinblick auf die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 14.03.2000 in einem Umfang von 408.694,52 € zurück und forderte die D... GmbH gleichzeitig zu einer Erstattung in Höhe von 207.398,90 € auf.

Am 06.11.2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen D... GmbH eröffnet.

Am 06.12.2002 erging ein Widerrufs- und Feststellungsbescheid der Klägerin, mit dem sie den Zuwendungsbescheid vom 01.12.2000 in vollem Umfang widerrief und den zu erstattenden Betrag auf 1.011.590,98 € festsetzte. Diesen Widerruf begründete die Klägerin damit, dass vorrangiges Ziel der Förderung im Rahmen der Gemeinschaftsaufgabe die Schaffung von wettbewerbsfähigen neuen Dauerarbeitsplätzen sei. Sowohl Zweck als auch Ziel der Förderung seien durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr gegeben.

Unter dem 25.07.2003 nahm die Klägerin sodann den Beklagten auf der Grundlage der Haftungserklärung auf Zahlung in Höhe von 1.011.590,98 € in Anspruch.

Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der D... GmbH wurde im Jahr 2005 mangels Masse eingestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Mit Urteil vom 11.12.2006 hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 1.011.590,98 € nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt.

Es hat zur Begründung ausgeführt, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei eröffnet. Die Haftungserklärung vom 17.12.2000 sei dahin auszulegen, dass der Beklagte sich zivilrechtlich habe binden wollen. Die Erklärung des Beklagten sei dem Typus der Bürgschaft zuzuordnen.

Die Klage sei auch begründet.

Der Schuldbeitritt sei nicht wegen Formmangels unwirksam, da die Parteien keinen öffentlich-rechtlichen Vertrag geschlossen hätten. Mit der Unterzeichnung der Haftungserklärung habe der Beklagte sich in gleicher Weise wie ein Bürge gebunden.

Die Haftungserklärung sei nicht wegen Unklarheit im Sinne des § 5 AGBG unwirksam. Ziffer 8 ANBest-P schränke die Normen der §§ 48, 49 Verwaltungsverfahrensgesetz Brandenburg (VwVfGBbg) nicht ein, sondern erweitere diese dahin, dass die Rücknahme des Verwaltungsaktes auch nach anderen Vorschriften erfolgen könne.

Der Beklagte könne nicht einwenden, dass der Zuwendungsbescheid unbedingt erteilt sei. Die Klägerin habe bereits im Vorfeld am 17.10.2000 darauf hingewiesen, dass die Gewährung der Subvention unter der Bedingung stehe, dass zum Zeitpunkt der Erstellung des Zuwendungsbescheides die Voraussetzungen für eine Bewilligung aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung gegeben seien.

Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, gemäß § 49 a Abs. 2 VwVfGBbg in Verbindung mit § 818 Abs. 3 BGB entreichert zu sein. Der Beklagte berücksichtige nicht, dass er der Schuld der GmbH beigetreten sei. Einem Schuldbeitritt sei es eigen, dass der Beitretende grundsätzlich keine Leistungen von dem Gläubiger erlange. Der Schuldbeitritt erweitere die subjektive Haftungsmöglichkeit des Gläubigers und führe dazu, dass der Gläubiger eine Sicherheit in der Weise erlange, dass er für den Fall, dass er gegen den eigentlichen Schuldner seine Forderung nicht durchsetzen könne, auf das Vermögen des Beigetretenen zurückgreifen könne.

Dem Beklagten stehe gegen die Klägerin auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 1 GG zu. Der Beklagte sei nicht berechtigt, Ansprüche im Zusammenhang mit Amtspflichtverletzungen geltend zu machen. Amtspflichten habe die Klägerin nur gegenüber der GmbH und nicht auch gegenüber dem Beklagten wahrzunehmen gehabt.

Einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Gemeinschaftsrechts könne der Beklagte lediglich gegenüber der Bundesrepublik Deutschland, nicht jedoch gegenüber der Klägerin geltend machen.

Im Hinblick auf einen Anspruch aus culpa in contrahendo habe der Beklagte nicht substanziiert dargelegt, welche Pflicht die Klägerin verletzt haben solle. Die Kommission habe in ihrem Amtsblatt vom 27.11.1999 die Bundesrepublik auf die aussetzende Wirkung des Art. 88 Abs. 2 EG-Vertrag hingewiesen. Dies verpflichte die Bundesrepublik Deutschland, nicht die Klägerin, Maßnahmen zu suspendieren. Die Kommission habe der Bundesrepublik Deutschland zugleich auferlegt, den deutschen Behörden und den Beihilfeempfängern eine Kopie ihres Schreibens zukommen zu lassen. Dass die Klägerin ein solches Schreiben erhalten habe, habe der Beklagte jedoch nicht dargelegt.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung weiter verfolgt.

Er macht geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Klage unzulässig; es sei vielmehr der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Die Haftungserklärung vom 17.12.2000 könne nicht als Bürgschaft des Beklagten ausgelegt werden. Die Rechtsnatur eines Schuldbeitritts entspreche aufgrund der Begründung der gesamtschuldnerischen Haftung jedoch der Rechtsnatur der Schuld, zu der Beitritt erfolgt sei. Ein Schuldbeitritt zu einer öffentlich-rechtlichen Forderung sei deshalb seinerseits ebenfalls öffentlich-rechtlicher Natur. Als öffentlich-rechtlicher Vertrag sei der Schuldbeitritt gemäß § 57 VwVfGBbg unwirksam. Im Hinblick auf den Entreicherungseinwand habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass ein etwaiger Rückerstattungsanspruch aufgrund der Entreicherung bereits in der Person der D... GmbH nicht entstanden sei. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Rückforderung der Klägerin nur zum Teil auf der EU-Rechtswidrigkeit beruhe.

Aus Nr. 8 ANBest-P könne eine Haftung des Beklagten nicht hergeleitet werden. Es wäre jedenfalls überraschend im Sinne des § 3 HGBG, wenn gegenüber dem Beklagten auch Widerrufsgründe angeführt werden könnten, die gerade nicht im Verantwortungs- und Steuerungsbereich des Empfängers lägen. Im streitgegenständlichen Fall sei die Rückforderung jedoch allein auf die im Verantwortungsbereich der Klägerin liegende EU-Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Bewilligung zurückzuführen.

In Bezug auf die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche habe das Landgericht den Vortrag des Beklagten zu dem der Klägerin anzulastenden Pflichtenverstoß verkannt. Der Klägerin sei vorzuwerfen, dass sie dem Beklagten eine für den Vertrag wesentliche Information verschwiegen habe. Dass der Klägerin das Schreiben vom 17.08.1999 und der Inhalt dieses Schreibens der Europäischen Kommission bekannt gewesen sei, habe diese nicht in Abrede gestellt. Die Klägerin habe damit gegenüber dem Beklagten über einen Wissensvorsprung verfügt, da ihr bekannt gewesen sei, dass die Europäische Kommission begründete Bedenken gegen die Rechtsmäßigkeit der Fördergebietskarte betreffend die Arbeitsmarktregion Berlin gehabt habe. Hätte die Klägerin den Beklagten entsprechend ordnungsgemäß aufgeklärt, hätte der Beklagte sich nicht auf die Gefahr einer Haftung eingelassen, weil die D... GmbH nicht über Mittel verfügt habe, etwaige Erstattungsansprüche auszugleichen. Auch Amtshaftungsansprüche habe das Landgericht zu Unrecht abgelehnt. Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 11.12.2006 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und macht insbesondere geltend, die der D... GmbH mit Schreiben vom 17.10.2000 mitgeteilte Gewährung der Mittel unter der Bedingung, dass zum Zeitpunkt der Erstellung des Zuwendungsbescheides die Voraussetzungen für die Bewilligung aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung gegeben seien, könne nur dahin verstanden werden, dass mit einer Rückforderung für den Fall zu rechnen gewesen sei, dass die in dem Schreiben genannten Voraussetzungen, nämlich die Rechtmäßigkeit der Gewährung der beabsichtigten Höhe, nicht erfüllt seien. Dies führe aber dazu, dass insbesondere auch der vom Beklagten geltend gemachte Entreicherungseinwand ausgeschlossen sei. Im Hinblick auf Ziffer 8 ANBest-P sei zu berücksichtigen, dass angesichts der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 48 und 49 VwVfGBbg schon der Erstattungsgrund der Ziffer 8.1 der ANBest-P gegeben sei.

Soweit der Beklagte im Hinblick auf die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss vortrage, die Klägerin habe gewusst, dass die Europäische Kommission die Fördergebietskarte als unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht ansehe, enthalte weder der Vortrag in der Berufungsschrift noch der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten Belege für diese Behauptung. Die Klägerin habe bereits mit Schriftsatz vom 04.08.2006 ausgeführt, dass ihre Mitarbeiter keine Kenntnis davon gehabt hatten, dass die Kriterien für eine Subventionsgewährung in der Arbeitsmarktregion Brandenburg auf die für das Gebiet des Landes Berlin geltenden Obergrenzen abzusenken gewesen seien. Im Übrigen übersehe der Beklagte, dass die Kommission lediglich einzelne Punkte der entsprechenden Notifizierung der Bundesrepublik Deutschland als teilweise mit dem Markt unvereinbar angesehen habe, dagegen andere Punkte mit dem gemeinsamen Markt ausdrücklich für vereinbar halte. Die in der späteren Entscheidung vom 14.03.2000 dargestellten Ansichten der Kommission zur Behandlung der Arbeitsmarktregion Berlin einschließlich des Umlandes fänden sich in dem Schreiben vom 17.08.1999 nicht wieder.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.

A.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist allerdings von der Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit bereits deshalb auszugehen, weil diese Frage im vorliegenden Fall der Prüfungskompetenz des Senats im Berufungsverfahren entzogen ist.

Dies gilt zwar entgegen der Auffassung der Klägerin nicht bereits aufgrund der Regelung des § 513 Abs. 2 ZPO. Diese Regelung betrifft nur die sachliche, örtliche und funktionelle Zuständigkeit des Gerichts, nicht jedoch die Rechtswegzuständigkeit.

§ 17 a Abs. 5 GVG ordnet für die Frage der Rechtswegzuständigkeit an, dass das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht prüft, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass § 17 a Abs. 5 GVG einer Prüfung der Rechtswegzuständigkeit im Berufungsverfahren nur dann entgegensteht, wenn das Verfahren des § 17 a GVG in der ersten Instanz beachtet wurde. Ist dagegen trotz einer Rüge im Sinne des § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG durch das erstinstanzliche Gericht nicht im Vorabentscheidungsverfahren über die Rechtswegzuständigkeit entschieden worden, sondern hat das erstinstanzliche Gericht erst mit dem Urteil in der Hauptsache die Rechtswegzuständigkeit bejaht, ist dieses Urteil ohne die Beschränkung des § 17 a Abs. 5 GVG auch in der Rechtswegfrage anfechtbar (vgl. nur BGH NJW 1993, 1799; BGH, NJW 1993, 470).

Im vorliegenden Fall kann jedoch nicht festgestellt werden, dass das Landgericht die Verfahrensgrundsätze des § 17 a GVG nicht beachtet hat. Zwar hat das Landgericht nicht im Vorabentscheidungsverfahren, sondern erst im Urteil in der Hauptsache über die Rechtswegzuständigkeit befunden. Zwingend ist das Vorabentscheidungsverfahren nach § 17 a Abs. 2 Satz 2 GVG jedoch nur bei einer zu beachtenden Rüge der Rechtswegzuständigkeit durch den Beklagten; liegt eine solche nicht vor, steht es gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG im Ermessen des Gerichts, ob es vorab die Zuständigkeit des beschrittenen Rechtsweges ausspricht. Zu beachten ist eine Rüge der Rechtswegzuständigkeit jedoch nur unter den Voraussetzungen des § 282 Abs. 3 ZPO (BGH, Urteil vom 18.11.1998 - VIII ZR 269/97 - Rn. 5, zitiert nach juris; BGHZ 121, 367, 369). Nach § 282 Abs. 3 Satz 2 sind Rügen, die die Zulässigkeit betreffen, dann, wenn - wie hier - vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt wurde, innerhalb dieser Frist geltend zu machen. Dies ist hier nicht erfolgt. Das Landgericht hat den Beklagten bereits mit Verfügung vom 22.05.2006 eine Frist zur Klageerwiderung innerhalb von drei Wochen nach Zustellung der Klageschrift (= Klagebegründung) gesetzt. Die Klagebegründung ist dem Beklagten ausweislich des Empfangsbekenntnisses der damaligen Prozessbevollmächtigten am 29.05.2006 zugestellt worden. Die Rüge der Rechtswegzuständigkeit ist jedoch, ohne dass zwischenzeitlich die Frist verlängert worden wäre, erstmals nach Anwaltswechsel mit Schriftsatz vom 09.10.2006 erhoben worden.

B.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klage jedoch nicht begründet.

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung des der D... GmbH aufgrund des Bescheides vom 01.12.2000 gewählten Investitionszuflusses, für den im Verhältnis zum Beklagten als Grundlage nur die von diesem am 17.12.2000 unterzeichnete Haftungserklärung in Betracht kommt, nicht zu.

1. Die Haftungserklärung ist als eine ihrer Rechtsnatur nach zivilrechtliche Schuldbeitritts-/Schuldmitübernahmeerklärung des Beklagten zu verstehen.

Welchen Inhalt und welcher Rechtsnatur die Haftungserklärung hat, ist durch Auslegung zu klären.

a) Betrachtet man zunächst den Inhalt der Erklärung, sprechen sämtliche für die Auslegung maßgeblichen Gesichtspunkte für die Annahme eines Schuldbeitritts, nicht dagegen einer Bürgschaft.

Dabei ist davon auszugehen, dass der Bürgschaft und dem Schuldbeitritt gemeinsam ist, dass sie dem Gläubiger einen Anspruch gegen einen Mithaftenden als zusätzliche Sicherheit verschaffen. Der entscheidende Unterschied in den Rechtsfolgen besteht darin, dass der Bürge akzessorisch für eine fremde Schuld haftet, während der Schuldbeitritt eine eigene Verbindlichkeit des Beitretenden begründet, die eigene Wege gehen kann (dazu nur: Palandt-Gründeberg, BGB, 66. Aufl., Überblick vor § 414 Rn. 4). Entscheidend für die Abgrenzung ist danach, ob nach den Willen der Vertragsparteien eine selbständige oder nur eine angelehnte Schuld begründet werden soll (BGH NJW 1986, 580).

Vor diesem Hintergrund spricht bereits der Wortlaut der Erklärung vom 17.12.2000 für einen Schuldbeitritt. Nach dem Text der Erklärung hat der Beklagte die "gesamtschuldnerische Haftung" für Erstattungs-(und Verzinsungs-)ansprüche der Klägerin übernommen. Ein Gesamtschuldverhältnis im vollen Sinne der §§ 421 ff BGB entsteht jedoch nur bei einem Schuldbeitritt, nicht bei der Bürgschaft. Dem lässt sich nicht überzeugend entgegenhalten, dass auch der Bürge vom Gläubiger "wie" ein Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden könne (so aber OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.03.2005 - 5 W 6/06). Dies ändert nichts daran, dass insbesondere auch hinsichtlich der Folgen des § 425 BGB, wonach die Mehrzahl von Tatsachen nur für und gegen denjenigen Gesamtschuldner wirkt, in dessen Person sie eintreten, zwischen einer gesamtschuldnerischen Haftung und einer Inanspruchnahme eines Bürgen "wie" ein Gesamtschuldner erhebliche Unterschiede bestehen. Darüber hinaus spricht gegen die Annahme einer Bürgschaft, dass in der Erklärung vom 17.12.2000 weder der Begriff der Bürgschaft verwandt wird, was allerdings - hätten die Parteien eine solche gewollt - sowohl von Seiten der Klägerin als Bank als auch von Seiten des Beklagten als Geschäftsführer eines Wirtschaftsunternehmens zu erwarten gewesen wäre, noch bürgschaftstypische Regelungen ("selbstschuldnerisch", Verzicht auf Einreden aus §§ 770, 771 BGB) getroffen worden sind.

Es sind auch keine teleologischen Gesichtspunkte erkennbar, die gegen eine Auslegung als Schuldbeitritt sprechen würden. Das Interesse der Klägerin, ihre Ansprüche auf Rückzahlung der der D... GmbH gewählten Subvention zusätzlich durch eine persönliche Haftung des Beklagten, d.h. des für die zweckentsprechende Verwendung der Mittel verantwortlichen Geschäftsführers (und Gesellschafters) der Zuwendungsempfängerin, zu sichern, wird durch ein Schuldbeitritt ebenso gewahrt wie durch eine Bürgschaft. Auch aus Sicht des Beklagten, bezogen auf den Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung, bestand kein wesentlicher Unterschied, ob er sich im Wege des Schuldbeitrittes oder im Wege der Bürgschaft zur (Mit-)Haftung für Erstattungsansprüche der Klägerin verpflichtete, konnte er doch davon ausgehen, dass er selbst als Geschäftsführer der Zuwendungsempfängerin das Risiko der Entstehung von Rückerstattungsansprüchen der Klägerin, aber auch die Möglichkeiten der D... GmbH zur Erfüllung dieser Ansprüche, die ihn auch als Schuldbeitretenden von der persönlichen Haftung befreien würden (§§ 422, 423 BGB), in der Hand hätte (vgl. zu einer entsprechenden Argumentation nur: BGH LM, § 133 (C) Nr. 33).

Schließlich spricht auch das - selbst bei mehrdeutigen Erklärungen - zur Abgrenzung zwischen einem Schuldbeitritt und einer Bürgschaft entscheidende Indiz eines eigenen sachlichen Interesses des Beklagten für die Annahme eines Schuldbeitritts.

Anders als in dem vom OLG Frankfurt (Beschluss vom 07.03.2006 - 5 W 6/06) entschiedenen Fall, in dem es um eine mit der hiesigen Haftungserklärung inhaltlich identische Erklärung einer das subventionierte Vorhaben finanzierenden Bank ging, ist ein eigenes wirtschaftliches Interesses des Beklagten, der nicht nur Geschäftsführer, sondern auch Alleingesellschafter der D... GmbH als Zuwendungsempfängerin war, zu bejahen. Stellt man nämlich - wie bei der vergleichbaren Fragestellung bei der Abgrenzung zwischen Mitdarlehensnehmerschaft und Mithaftungsübernahme im Zusammenhang mit der Gewährung von Darlehen (vgl. dazu nur: BGH Urteil vom 25.01.2005 - XI ZR 325/03) - auf das Interesse des Haftungsübernehmers zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung ab, geht es entscheidend um das eigene Interesse des Beklagten an der Auszahlung der Zuschüsse an die D... GmbH, da diese nach Ziff. 2.3.7 der Anlage 1 zum Zuwendungsbescheid vom 01.12.2000 von der Vorlage der unterschriebenen Haftungserklärung abhängig war. An der Auszahlung der Zuschüsse hatte der Beklagte als Gesellschafter der D... GmbH aber schon deshalb ein eigenes unmittelbares Interesse, weil davon der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens und damit unmittelbar der Wert seiner Geschäftsanteile abhing (im Ergebnis ebenso ohne Begründung: OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.05.2006 - 9 W 33/06).

b) Die Qualifizierung der Haftungserklärung als Schuldbeitritt steht allerdings - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht der Annahme entgegen, dass es sich dabei um eine Erklärung zivilrechtlichen Charakters handelt.

Allein der Umstand, dass es sich bei Schuld, der der Beklagte mit der Haftungserklärung beigetreten ist, im Verhältnis zur D... GmbH um einen Verwaltungsakt und damit um eine öffentlich-rechtlich begründete Verbindlichkeit handelt, zwingt nicht dazu, auch die Schuld aus der Schuldbeitrittsvereinbarung zwischen der Klägerin und dem Beklagten als öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit zu betrachten. Insoweit gilt für den Schuldbeitritt nichts anderes als für eine Bürgschaft, für die anerkannt ist, dass sie regelmäßig auch dann eine zivilrechtliche Verbindlichkeit begründet, wenn sie eine öffentlich-rechtliche Forderung sichert (so schon BGH, Urteil vom 16.02.1984 - IX ZR 45/83). Nach dem öffentlichen Recht richtet sich auch bei einem Schuldbeitritt lediglich die Frage, ob und mit welchem Inhalt die Verbindlichkeit der D... GmbH begründet worden ist. Dies ändert nichts daran, dass die aufgrund des Schuldbeitritts begründete Verbindlichkeit des Beklagten ihrerseits eine zivilrechtliche sein kann; der Schuldbeitritt solcher stellt - ebenso wie eine Bürgschaft - eine eigenständige Verpflichtung dar, die eigene Wege gehen kann (ebenso OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.05.2006 - 9 W 33/06; im Ergebnis ebenso LG Berlin, Beschluss vom 23.11.2005 -21 O 734/05).

Dem steht auch die aus einem Schuldbeitritt folgende gesamtschuldnerische Haftung nicht entgegen. Ist für ein Gesamtschuldverhältnis ein einheitlicher Schuldgrund nicht erforderlich (so schon BGH 1956,217), ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb nicht der eine Gesamtschuldner aufgrund einer öffentlich-rechtlich und der andere aufgrund einer zivilrechtlich begründeten Verbindlichkeit haften könnte.

Etwas anderes gilt schließlich auch nicht deshalb, weil die Parteien den Schuldbeitritt auch im Wege eines öffentlich-rechtlichen Vertrages hätten vereinbaren können. Auch insoweit besteht zwischen einer Bürgschaft und einem Schuldbeitritt kein Unterschied. Auch eine Bürgschaft kann im Wege eines öffentlich-rechtlichen Vertrages begründet werden. Im Bereich der - hier vorliegenden - Leistungsverwaltung besteht jedoch für öffentlich-rechtliche Institutionen hinsichtlich der Rechtsform ein Wahlrecht (vgl. nur Stelkens-Bonk-Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 54 Rn. 75). In diesem Bereich ist bei Bürgschaften u.ä. regelmäßig eine zivilrechtliche Vereinbarung anzunehmen, solange nicht ersichtlich die Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gewählt wird (Kopp-Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 54 Rn. 60).

Deshalb kann der Auffassung des Beklagten, eine Qualifizierung der Erklärung als Schuldbeitritt habe zwangsläufig zur Folge, dass die mit der Entgegennahme der Erklärung durch die Klägerin zustande gekommene Vereinbarung als öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 VwVfGBbg anzusehen und damit mangels Einhaltung des Schriftformerfordernisses für die Erklärung beider Parteien gemäß § 57 VwVfGBbg in Verbindung mit § 125 BGB unwirksam sei, ebenso wenig gefolgt werden wie der Auffassung des OLG Frankfurt (Beschluss vom 07.03.2006 - 5 W 6/06), dass diese Konsequenz entscheidend für eine Auslegung der Erklärung als Bürgschaft spreche.

2. Ist danach die Haftungserklärung des Beklagten vom 17.12.2000 als Schuldbeitrittserklärung zivilrechtlichen Charakters zu verstehen, ist sie auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt formunwirksam. Die Schuldbeitrittsvereinbarung unterliegt für keine der beteiligten Parteien einem gesetzlichen Formerfordernis.

3. Eine Haftung des Beklagten für die streitgegenständlichen Erstattungsansprüche der Klägerin ist gleichwohl aufgrund des Schuldbeitritts vom 17.12.2000 schon deshalb nicht begründet, weil die Regelung in Ziff. 8.1. ANBest-P, soweit sie auch die Erstattung aufgrund einer Rücknahme, eines Widerrufs oder einer sonstigen Unwirksamkeit des Zuwendungsbescheides aus Gründen erfasst, die nicht im Verantwortungs- oder Einflussbereich des Beklagten als Geschäftsführers und/oder Gesellschafters der D... GmbH liegen, als überraschende Klausel gemäß § 3 AGBG (heute § 305 c Abs. 1 BGB) unwirksam ist.

Die Regelungen unter Ziffer 8 ANBest-P, nach der sich ausweislich der Haftungserklärung vom 17.12.2000 der (Mit-)haftungsumfang des Beklagten bestimmt, stellen in Bezug auf die zivilrechtliche Verpflichtung des Beklagten allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin dar, die der Kontrolle nach dem AGBG unterliegen.

Nach der Regelung in Ziffer 8.1 der ANBest-P (Bl. 33 d. A.) ist die Zuwendung zu erstatten, "soweit ein Zuwendungsbescheid nach Verwaltungsverfahrensrecht (insbesondere §§ 48, 49 VwVfGBbg) oder anderen Rechtsvorschriften mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen oder sonst unwirksam wird. Dies gilt insbesondere, wenn ... ". Sodann folgen unter Ziffern 8.1.1 bis 8.1.3 und 8.2 Beispiele für Rücknahme- oder Widerrufsgründe, die allerdings als solche sämtlich im Verantwortungs- oder zumindest Einflussbereich des Zuwendungsempfängers liegen.

Wie das Landgericht (in Übereinstimmung mit der Klägerin) zutreffend ausgeführt hat, sind danach von Ziffer 8.1 ANBest-P sämtliche Fälle einer Rücknahme oder eines Widerrufs gemäß §§ 48, 49 VwVfGBbg und der Unwirksamkeit des Zuwendungsbescheides erfasst und entsprechende Möglichkeiten der Rückgängigmachung der Zuwendung nach anderen Rechtsvorschriften erweitert, ohne dass hinsichtlich der Gründe der Rückgängigmachung unterschieden wird. Die Regelung umfasst damit auch Rückerstattungsansprüche, bei denen die Berechtigung der Klägerin zur Rückgängigmachung ihrer Zuwendungszusage auf Gründen beruht, die der Beklagte als Geschäftsführer und Gesellschafter der Zuwendungsempfängerin weder beeinflussen noch voraussehen konnte und sogar solche, die im Verantwortungs- und/oder Einflussbereich der Klägerin selbst liegen.

Diese Regelung stellt sich jedoch im Verhältnis zum Beklagten als überraschend im Sinne des § 3 AGBG dar, da sie so ungewöhnlich ist, dass der Beklagte als Vertragspartner der Klägerin im Rahmen des Schuldbeitritts mit ihr nicht zu rechnen brauchte.

Zwar mag es zweifelhaft sein, ob die Regelung in 8.1, wonach insbesondere jeder aus welchem Grund auch immer rechtswidrige Verwaltungsakt gemäß § 48 VwVfGBbg oder entsprechenden Vorschriften zurückgenommen werden kann und gemäß § 49 a VwVfGBbg Erstattungsansprüche auslöst, als objektiv ungewöhnliche Klausel betrachtet werden kann. Auch eine objektiv nicht ungewöhnliche und damit generell nicht überraschende Klausel kann jedoch gemäß § 3 AGBG unwirksam sein, wenn der Vertragspartner des Verwenders etwa deshalb nicht mit ihr zu rechnen braucht, weil sie zwischen anderen Regelungen kaum auffindbar ist (vgl. nur Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 305 c Rn. 4 mit Beispielen).

Dass die Regelung in Ziff. 8.1. ANBest-P auch Fälle der Rückerstattung von Zuwendungen umfasste, die auf einer Berechtigung der Klägerin zur Rückgängigmachung aus Gründen beruhte, die der Beklagte als Geschäftsführer und Gesellschafter der Zuwendungsempfängerin weder beeinflussen noch voraussehen konnte und sogar solche, die im Verantwortungs- und/oder Einflussbereich der Klägerin selbst liegen, konnte er nicht erkennen.

Die Regelungen unter Ziffer 8.1.1 bis 8.1.3 sowie sämtliche Regelungen des § 8.2 vermitteln einem rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden (oder hier besser Durchschnittsvertragspartner einer Schuldbeitrittsvereinbarung), auf den bei der Auslegung von AGB abzustellen ist, vielmehr den Eindruck, dass es zu Rückerstattungsansprüchen der Klägerin - sei es aufgrund einer Rücknahme, eines Widerrufs oder aus sonstigen Gründen - nur in solchen Fällen kommen werde, in denen die Gründe für die Rückgängigmachung der Subventionsbewilligung im Verantwortungs- oder zumindest Einflussbereich Zuwendungsempfängerin liegen. Daran ändert es nichts, dass durch die Einleitung des Satzes 2 der Ziff. 8.1. mit "insbesondere" deutlich gemacht ist, dass es sich bei den in Ziffer 8.1.1 bis 8.1.3 und 8.2 genannten Rücknahme- oder Widerrufsgründen lediglich um Beispiele zur Konkretisierung des Anwendungsbereiches der Ziffer 8.1 handelte. Dass ein Rückerstattungsanspruch und damit eine Haftung des Beklagten für diese Rückerstattungsforderung der Klägerin auch aus Gründen in Betracht kommen sollte, die außerhalb jeglichen Einflussbereichs der Zuwendungsempfängerin liegen, stellt sich gerade deshalb als versteckte und damit für einen zivilrechtlich mithaftenden Geschäftsführer und Gesellschafter der Zuwendungsempfängerin überraschende Regelung dar, weil sich bei sämtlichen Beispielen ausnahmslos um solche aus seinem eigenen Verantwortungs- oder Einflussbereich handelte.

4. Ist danach die Regelung in Ziffer 8.1 der ANBest-P im Verhältnis zum Beklagten gemäß § 3 AGBG unwirksam, soweit die Rücknahme, der Widerruf oder eine sonstige Unwirksamkeit des Verwendungsbescheides auf Umständen beruhte, die nicht im Verantwortungs- oder jedenfalls Einflussbereich des Beklagten als Geschäftsführer oder Gesellschafter der Zuwendungsempfängerin lagen, steht der Klägerin der geltend gemachte Zahlungsanspruch weder ganz noch auch nur teilweise zu. Weder der Teilrücknahme- und Leistungsbescheid vom 17.06.2002, mit dem die Klägerin einen Betrag von 408.694,52 € zurückgefordert hat, noch der Widerrufs- und Leistungsbescheid vom 06.12.2002 beruhen auf Umständen, die im Verantwortungs- oder Einflussbereich des Beklagten lagen.

Der Teilrücknahmebescheid beruhte vielmehr ausschließlich auf der Europarechtswidrigkeit der Höhe der gewährten Forderung.

Entgegen der Auffassung der Klägerin konnte der Beklagte aber auch die Gründe, auf denen der Widerrufsbescheid vom 06.12.2004 beruhte, nicht beeinflussen. Der Umstand, dass die D... GmbH (bzw. der Beklagte als ihr Geschäftsführer) nach Erlass des Teilrücknahme- und Leistungsbescheides Insolvenz anmelden musste und mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 05.12.2002 fest stand, dass der Förderungszweck insbesondere in Form der Schaffung von Dauerarbeitsplätzen nicht erreicht würde, war vom Beklagten nicht beeinflussbar. Dies war vielmehr nach dem nicht bestrittenen, nachvollziehbaren Vortrag des Beklagten zwangsläufige Folge des Bescheides vom 17.06.2002, da sämtliche gewährten Fördermittel bereits investiert waren und ohne die Investition weiterer Mittel das noch in der Entwicklung befindliche Vorhaben der D... GmbH nicht bis zur Produktionsreife gebracht werden konnte.

5. Auf die Frage, ob der Beklagte gegenüber einer Inanspruchnahme der Klägerin den Entreicherungseinwand gemäß § 49 a VwVfGBbg geltend machen kann, kommt es deshalb letztlich nicht einmal an. Auch dafür sprechen jedoch - wenn auch nur für einen Teil der geltend gemachten Forderung - gute Gründe.

a) Die Klägerin kann der Geltendmachung des Entreicherungseinwandes nämlich nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass dieser allenfalls der D... GmbH als Adressatin der Rückförderungsbescheide zustehe, nicht aber dem Beklagten, der seinerseits nicht entreichert sei. Diese Argumentation der Klägerin übersieht, dass auch dem Schuldbeitretenden gemäß § 417 BGB analog (vgl. dazu nur: OLG Nürnberg, ZIP 2000, 1975) die Einwendungen zustehen, die sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem (Haupt-)Schuldner ergeben, wenn auch - insoweit unterscheidet sich der Schuldbeitritt wesentlich von der Bürgschaft - nur für diejenigen Einwendungen, die bereits zum Zeitpunkt des Schuldbeitritts begründet (BGH NJW 1996, 249), d.h. ihrem Rechtsgrund nach angelegt, waren. Der der D... GmbH gemäß § 49 a Abs. 2 VwVfG in Verbindung mit § 818 Abs. 3 BGB zustehende Entreicherungseinwand war bereits zum Zeitpunkt des Schuldbeitritts des Beklagten vom 17.12.2000 dem Rechtsgrund nach angelegt. Der Schuldbeitritt betraf von vornherein eine Forderung, die erst später, nämlich erst nach Auszahlung der zum Beitrittszeitpunkt bewilligten Subventionen und der Rückgängigmachung des Bewilligungsbescheides, entstehen konnte, zum Zeitpunkt ihrer Entstehung aber auch unmittelbar den Entreicherungseinwand im Sinne des § 49 a Abs. 2 VwVfGBbg ermöglichte.

b) Der Geltendmachung des Entreicherungseinwandes durch den Beklagten steht - entgegen der Auffassung des Landgerichts - auch nicht entgegen, dass der Schuldbeitritt gerade die Sicherung der Rückerstattungsforderung der Klägerin bezweckte, also ihrem Sinn und Zweck nach gerade für den Fall Bedeutung erlangen sollte, dass die D... GmbH als (Haupt-)Schuldnerin nicht in der Lage sein würde, die Erstattungsforderung zu erfüllen. Dieser Zweck wird durch die Möglichkeit der Geltendmachung des Entreicherungseinwandes nicht vereitelt, wenn man bedenkt, dass gemäß § 49 a Abs. 2 Satz 2 VwVfG die Geltendmachung dieses Einwandes auch für den Begünstigten - und damit auch für den der Schuld Beigetretenen - ausgeschlossen ist, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben. Angesichts dieser Wertung des § 49 a VwVfG ist vielmehr umgekehrt festzustellen, dass es kein legitimes Interesse der Klägerin als Institution, die öffentliche Gelder als Subventionen ausreicht, geben kann, durch Vereinbarung mit einem Geschäftsführer/Gesellschafter des Zuwendungsempfängers ihre Rückerstattungsansprüche weitergehend zu sichern als sie eine Rückerstattung von dem Zuwendungsempfänger verlangen könnte.

c) Soweit die Rückerstattungsansprüche der Klägerin in einem Umfang von 207.398,90 € auf den Widerrufsbescheid vom 17.06.2002 wegen Europarechtswidrigkeit der Höhe der gewährten Förderung zurückzuführen sind, ist die Geltendmachung des allein der D... GmbH zustehenden Entreicherungseinwandes jedoch aus europarechtlichen Gründen ausgeschlossen.

Nach dem Urteil des EuGH vom 20.03.1997 (NJW 1998, 47 ff) kann ein beihilfebegünstigtes Unternehmen sich gegen die Rückforderung rechtswidrig gewährter Beihilfen nicht mit einem Entreicherungseinwand zur Wehr setzen, auch wenn die Rückforderung nach nationalem Recht wegen Wegfalls der Bereicherung mangels Bösgläubigkeit des Beihilfeempfängers ausgeschlossen ist (Ziffer 44 der Entscheidung).

d) Diese europarechtlichen Ausschlussgründe stehen der Geltendmachung des Entreicherungseinwandes in Bezug auf den 207.398,90 € übersteigendem Betrag jedoch nicht entgegen.

Dass die D... GmbH in vollem Umfang der Klageforderung im Sinne der §§ 49 a VwVfG, 818 Abs. 3 BGB entreichert ist, wird von der Klägerin nicht in Abrede gestellt. Die D... GmbH hat unstreitig die aufgrund des Bescheides vom 01.12.2000 ausgezahlten Mittel jeweils unmittelbar nach der Auszahlung zweckentsprechend verwandt und verfügt nach der Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nicht mehr über Mittel zur Erfüllung des Erstattungsanspruches der Klägerin.

Entgegen der Auffassung der Klägerin wäre die Geltendmachung des Bereicherungseinwandes für die D... GmbH auch nicht gemäß § 49 a Abs. 2 Satz 2 VwVfGBbg ausgeschlossen. Dass die D... GmbH, d.h. der Beklagte als ihr Geschäftsführer, die Umstände, die Zurücknahme oder bzw. zum Widerruf geführt haben, gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat, lässt sich auf der Grundlage des Vortrages der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht feststellen.

Dass dem Beklagten als Geschäftsführer der D... GmbH Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Europarechtswidrigkeit der Höhe der mit Bescheid vom 01.12.2000 bewilligten Zuschüsse, also der Umstände zur Last gelegt werden könnte, auf denen die Teilrücknahme des Bescheides vom 17.06.2002 beruhte, lässt sich sogar ausschließen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb der Beklagte eine solche Kenntnis gehabt haben soll oder gehabt haben müsste, wenn die o.a. Umstände nach dem Vortrag der Klägerin nicht einmal ihren eigenen Mitarbeitern bekannt gewesen sein sollen. Etwas anderes lässt sich insbesondere nicht aus dem Schreiben der Klägerin vom 17.10.2000 herleiten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sprechen vielmehr gute Gründe dafür, dass der Beklagte den Umstand, dass die Klägerin der D... GmbH mit Bescheid vom 01.12.2000 eine Zuwendung in der vollen in dem Schreiben vom 17.10.2000 genannten Höhe von 2.372.200,- DM gewährt hatte, nachdem sie im letzten Satz des Schreibens vom 17.10.2000 darauf hingewiesen hatte, die Zuschusshöhe stehe "unter der Bedingung", "dass zum Zeitpunkt der Erstellung des Zuwendungsbescheides die Voraussetzungen für eine Bewilligung aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) gegeben sind", dahin verstehen durfte, dass die Frage des Vorliegens der europarechtlichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Zuwendungsbescheides vom 01.12.2000 positiv geklärt sein werde. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn in dem Zuwendungsbescheid selbst eine entsprechende Einschränkung aufgegriffen worden wäre oder die Klägerin den Beklagten im Zusammenhang mit dem Erlass des Zuwendungsbescheides in anderer Weise auf das Fortbestehen von Risiken aus europarechtlichen Gründen hingewiesen hätte, was unstreitig nicht geschehen ist.

War aber - wie ebenfalls bereits ausgeführt - die weitere Entwicklung, nämlich der Umstand, dass infolge der Nichtauszahlung der über die ausgezahlten 1.953.750,00 DM hinausgehend bewilligten Fördermittel das Finanzierungskonzept der D... GmbH nicht mehr aufgehen konnte, die dadurch eingetretene Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit und damit die Insolvenz der D... GmbH zwangsläufige Folge der Teilrücknahme vom 17.06.2002, kann dem Beklagten auch nicht zur Last gelegt werden, dass er wohl schon zum Zeitpunkt der Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, spätestens aber mit dessen Eröffnung am 06.11.2002, Kenntnis davon hatte, dass die D... GmbH nunmehr die Auflage des Nachweises von Dauerarbeitsplätzen nicht mehr erfüllen konnte.

II.

Selbst wenn man der vorstehenden Auffassung des Senats nicht folgen wollte, stünde dem Beklagten gegenüber einer Inanspruchnahme durch die Klägerin - bereits unter dem Gesichtspunkt eines dolo-petit-Einwandes und nicht nur im Wege der (Hilfs-)Aufrechnung - ein Gegenanspruch auf Schadensersatz dahingehend zu, dass er so zu stellen wäre, als hätte er die Haftungserklärung vom 17.12.2000 nicht abgegeben.

1. Ein derartiger Gegenanspruch des Beklagten lässt sich allerdings nicht mit Erfolg auf § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG stützen.

Ist zwischen den Parteien aufgrund der Erklärung der Beklagten vom 17.12.2002 eine zivilrechtliche Vereinbarung über einen Schuldbeitritt zustande gekommen, scheidet ein Anspruch des Beklagten aus § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG schon deshalb aus, weil es an einem Handeln der Klägerin in Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne des Art. 34 GG fehlt. Dies gilt sowohl, soweit der Amtshaftungsanspruch aus allgemeinen Gründen des nationalen Rechts, als auch soweit er aus einer Verletzung des Gemeinschaftsrechtes hergeleitet werden könnte.

2. Begründet ist allerdings entgegen der Auffassung des Landgerichts ein Anspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.).

Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten bestehende Aufklärungspflichten verletzt, indem sie ihn nicht spätestens im Zusammenhang mit der Unterzeichnung der Haftungserklärung vom 17.12.2000 auf das Risiko der Vereinbarkeit der Förderungshöhe mit europarechtlichen Vorgaben und die daraus folgende Gefahr einer Rückforderung zumindest eines Teils der gewährten Zuschüsse hinwies.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Klägerin dem Beklagten gegenüber lediglich aufgrund seiner Funktion als Haftungsübernehmer zur Aufklärung über die Risiken seiner Haftung verpflichtet war. Allerdings sind die Aufklärungspflichten der Klägerin im vorliegenden Fall - anders als dies regelmäßig zwischen einem Gläubiger und einem Sicherungsgeber der Fall ist - nicht darauf beschränkt, dass die Klägerin etwa einen Irrtum über den Umfang des übernommenen Risikos nicht veranlassen oder das Haftungsrisiko nicht bewusst verharmlosen durfte (vgl. dazu nur BGH NJW 2006, 845; BGH NJW-RR 1991, 170). Diese Begrenzung der Aufklärungspflichten eines Gläubigers gegenüber einem Sicherungsgeber über die mit der Gewährung einer Sicherheit verbundenen Risiken beruht darauf, dass es sich regelmäßig um Risiken handelt, die in der Person des Hauptschuldners liegen, und für die es deshalb dem Sicherungsgeber selbst obliegt, sich die erforderlichen Informationen über den Hauptschuldner zu verschaffen. Um solche Risiken geht es hier nicht.

Die Risiken, die darin lagen, dass die Höhe der gewährten Förderung unter europarechtlichen Gesichtspunkten problematisch war, konnte der Beklagte als Sicherungsgeber von der D... GmbH als Hauptschuldnerin nicht in Erfahrung bringen. Die wesentliche Informationsquelle, aus der der Beklagte Kenntnisse über diese Risiken erlangen konnte, war vielmehr die Klägerin selbst, auf deren Kenntnisse er vertrauen konnte.

Vor diesem Hintergrund war aber die Klägerin im Rahmen des zivilrechtlichen Rechtsverhältnisses der Schuldbeitrittsvereinbarung verpflichtet, den Beklagten auch ungefragt jedenfalls über solche Risiken aufzuklären, in Bezug auf die sie über einen Wissensvorsprung verfügte. Insoweit ist die Situation nicht anders als im Verhältnis zwischen einer Bank und einem Darlehensnehmer, dem die Bank ebenfalls ungefragt zur Aufklärung verpflichtet ist, wenn sie über einen Wissensvorsprung über spezielle Risiken (dort in Bezug auf das finanzierte Geschäft) verfügt (vgl. nur: BGH NJW 1989, 2881/2882, BGH NJW 1992, 1820; BGH WM 2004, 1221, 1225).

Es ist auch davon auszugehen, dass die Klägerin im Hinblick darauf, dass zum Zeitpunkt der Abgabe der Haftungserklärung durch den Beklagten am 17.12.2000 zumindest unsicher war, ob die D... GmbH mit Bescheid vom 01.12.2000 gewährte Förderung der Höhe nach europarechtlich Bestand haben würde, gegenüber dem Beklagten über einen Wissensvorsprung verfügte.

Zwar ist die Klägerin - überträgt man insoweit die Rechtsprechung des BGH zum Wissensvorsprung gegenüber Darlehensnehmern - nur verpflichtet, über solche Risiken aufzuklären, von denen sie Kenntnis hat; sie ist nicht verpflichtet, sich Kenntnisse über Risiken erst zu verschaffen. Umgekehrt ist es allerdings auch nicht erforderlich, dass sich die Klägerin dessen bewusst war, dass sie über entsprechende Kenntnisse in ihrem Organisationsbereich verfügte (vgl. nur: BGH WM 2004, 1221, 1225). Schließlich kann unter besonderen Umständen schon die bloße Erkennbarkeit dazu führen, dass eine Bank als aufklärungspflichtig zu behandeln ist, so etwa wenn sie ihre Augen vor ihr verschließt (BGH NJW 1992, 1820).

Nach diesen Grundsätzen ist ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung der Klägerin anzunehmen, ohne dass es auf die zwischen den Parteien streitigen Fragen ankommt, ob und welche Mitarbeiter der Klägerin bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Abgabe der Haftungserklärung des Beklagten am 17.12.2000 von dem Schreiben der europäischen Kommission vom 17.08.1999 oder deren Entscheidung vom 14.03.2000 Kenntnis hatten oder ob das Schreiben der europäischen Kommission vom 17.08.1999 tatsächlich (von den zuständigen Bundesbehörden) an die Klägerin übersandt worden ist. Selbst wenn tatsächlich niemand im Organisationsbereich der Klägerin positive Kenntnis von den Bedenken der europäischen Kommission gegen die nach der Fördergebietskarte für die Zeit von Januar 2000 bis zum 31.12.2003 in Ansatz zu bringenden Höchstförderungsgrenzen für Mittel aus dem Europäischen Fonds für regionale Entwicklung oder auch nur davon, dass sich diese Bedenken auch auf den Bereich des sog. "Speckgürtels" um die Stadt Berlin bezogen, gehabt haben sollte, ist ihr jedenfalls zur Last zu legen, dass sie ihre Augen vor der Erkennbarkeit dieser Tatsachen verschlossen hat. Die Klägerin ist eine Institution, die entsprechende Zuwendungen - wenn auch nach Befassung weiterer Landesgremien - bewilligt und verwaltet. Von einer solchen Institution kann gerade seitens denjenigen, die für den Fall europarechtswidrig gewährter Mittel Haftungsrisiken ausgesetzt sind, wie hier der Beklagte (sofern man dessen Haftung nicht schon aus den unter I genannten Gründen verneint), erwartet werden, dass sie sich mit hinreichender Genauigkeit darüber informiert, ob von ihr zugrunde zu legende genehmigungspflichtige Förderrichtlinien europarechtlich unbedenklich sind. Wäre die Klägerin dieser berechtigten Erwartung nachgekommen, hätte sie aber schon von dem am 27.11.1999 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichten Schreiben vom 17.08.1999 Kenntnis genommen und dabei erkannt, dass die Europäische Kommission als entscheidenden Gesichtspunkt für die Höhe der Förderung auf die Unterschiede in Bezug auf Arbeitsmarktregionen und nicht auf die Zugehörigkeit zu bestimmten Bundesländern abstellte und dass gerade deshalb - aus Ziff. 19 des Schreibens erkennbar - zumindest unsicher war, ob die Bedenken der Kommission im Hinblick auf die Förderung in Bezug auf die "Stadt Berlin" nicht auch die gesamte Arbeitsmarktregion "Berlin und das Brandenburger Umland" betreffen würden. Dabei kommt es - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht darauf an, ob es möglich war, aufgrund des Schreibens der Europäischen Kommission vom 17.08.1999 genau vorauszusehen, in welche genaue Richtung die Bedenken im Rahmen einer Entscheidung gehen würden. Darüber hinaus hätte die Klägerin die Presseerklärung des Bundesministeriums für Wirtschaft vom 20.03.2000 zur Kenntnis nehmen und sich allein schon deshalb, weil diese eine Entscheidung der europäischen Kommission zu Fördergrundsätzen betraf, die sie selbst ihren Bewilligungen von Fördermitteln zugrunde legte, den genauen Inhalt der am 14.03.2000 Entscheidung ermitteln und die Relevanz für die Ausgabe von Fördermitteln im Land Brandenburg überprüfen müssen. Hat die Klägerin keine dieser sich im Rahmen ihres Aufgabenbereichs notwendigen Informationsmöglichkeiten genutzt, kann daraus aber nur der Schluss gezogen werden, dass sie sich einer Erkenntnis der Risiken einer europarechtlichen Bestandfähigkeit der von ihr angewandten Fördergrundsätze sehenden Auges verschlossen hat.

Ist die Klägerin danach so zu behandeln, als habe sie gegenüber dem Beklagten über einen Wissensvorsprung in Bezug auf mit der beantragten und mit Bescheid vom 01.12.2000 bewilligten Höhe der Förderung verbundene europarechtliche Risiken verfügt, ist ihr auch zur Last zu legen, dass sie den Beklagten über diese Risiken nicht aufgeklärt hat, bevor dieser die Haftungserklärung vom 17.12.2000 unterzeichnete.

Der Beklagte hat auch hinreichend dargelegt, dass er, hätte er die entsprechende Information von der Klägerin erhalten, die Haftungserklärung nicht unterzeichnet hätte. Insoweit sind an die Darlegung des Beklagten keine besonderen Anforderungen zu stellen, da ihm in Bezug auf die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den in der Abgabe der Haftungserklärung liegenden Schaden die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens zu Gute kommt.

Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat - mit Ausnahme des bereits zum objektiven Tatbestand der Pflichtverletzung gehörenden letztlich unerheblichen Bestreitens einer Kenntnis ihrer Mitarbeiter von dem Schreiben der Europäischen Kommission vom 17.08.1999 und/oder der Entscheidung vom 14.03.2000 vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung des Beklagten vom 17.12.2000 - auch keine Umstände für ein fehlendes Verschulden vorgetragen.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, da bereits der grundlegenden Weichenstellung in Form der Frage, ob eine Schuldbeitrittserklärung zu einer öffentlichrechtlich begründeten Hauptforderung ihrerseits zivilrechtlichen Charakter haben kann, grundsätzliche Bedeutung zukommt.

V.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.011.590,98 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung