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4 U 204/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 09. April 2008

Verkündet am 09. April 2008

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatznachlass bis zum 19. März 2008 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und den Richterin am Oberlandesgericht Woerner

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Kläger wird das Schlussurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 15. November 2006 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

a) Das Teilversäumnis- und Schlussurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. Mai 2006 wird, soweit es auf der Säumnis der Kläger beruht, aufgehoben.

b) die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger 15.809,07 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2002 zu zahlen, es wird festgestellt, dass den Beklagten aus dem zwischen den Klägern und der Beklagten zu 2. abgeschlossenen Vorausdarlehensvertrag vom 11. September 1998, Kontonummer: 563749001, keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche gegen den Kläger zustehen, und zwar jeweils Zug um Zug gegen die Auflassung eines Miteigentumsanteils von 639/100.000 an dem Grundstück Gemarkung G..., Flurstück 2749, Gebäude und Freiflächen, zur Größe von insgesamt 5.480 qm, verbunden mit dem Sondereigentum der Wohnung im 14. Obergeschoß mit einem Kellerraum, Aufteilungsplan Nr. 148, eingetragen in dem Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts H... von O..., Blatt 6768, an die Beklagten als Gesamthandsgläubiger sowie die Bewilligung der Eintragung in das Grundbuch.

c) Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, das Bausparguthaben der Kläger nebst Zinsen aus dem Bausparvertrag Nr. 563749001 abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden Betrag an die Kläger zu zahlen.

d) Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner den Klägern allen Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die ihnen durch die Abwicklung des vorbezeichneten Darlehensvertrages und die Übereignung der vorbezeichneten Eigentumswohnung entstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

2.a) Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben zu tragen:

aa) die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger die Beklagten als Gesamtschuldner zu 8 %, die Beklagte zu 1. zu 51 %, die Beklagte zu 2. zu 33 % und die Kläger selbst jeweils zu 4 %,

bb) die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. die Kläger jeweils zu 5,5 % und die Beklagte zu 1. zu 89 %,

cc) die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. die Kläger jeweils zu 7,5 % und die Beklagte zu 2. zu 85 %.

b) Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben zu tragen:

aa) die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger die Beklagten als Gesamtschuldner 16 %, die Beklagte zu 1. zu 4 %, die Beklagte zu 2. zu 66 % und die Kläger jeweils zu 7 %,

bb) die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. die Kläger jeweils zu 21 % und die Beklagte zu 1. selbst zu 58 %,

cc) die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. die Kläger jeweils 7,5 % und die Beklagte zu 2. selbst zu 85 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die die Vollstreckung betreibende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Kläger erwarben durch notariellen Kaufvertrag vom 7./17. September 1998 eine in der ...-Straße 7 in H... gelegene Eigentumswohnung unter Beitritt zu dem für das Objekt bestehenden Mietpool. Der Kaufpreis wurde aus einem tilgungsfreien Vorausdarlehen der Beklagten zu 2. über einen Betrag von 221.000,00 DM finanziert, das aus zwei mit der Beklagten zu 1. abgeschlossenen Bausparverträgen abgelöst werden sollte.

Die Kläger nehmen die Beklagten in erster Linie auf Rückzahlung von auf ein Vorausdarlehen geleisteten Zinsen aus Schadensersatz wegen Verletzung von vorvertraglichen bzw. vertraglicher Aufklärungs- und Hinweispflichten, Freistellung von künftigen Zins- und Tilgungsleistungen sowie Feststellung, dass keine Zins- und Tilgungsansprüche bestehen, bzw. auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG, hilfsweise auf Zahlung des Differenzschadens und Neuberechnung der Raten sowie Rückzahlung zuviel geleisteter Zinsen gemäß den §§ 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, 812 BGB, in Anspruch. Die Beklagten haben das Bestehen der geltend gemachten Ansprüche in Abrede gestellt, die Verjährungseinrede erhoben und Verwirkung eingewandt. Die Beklagte zu 1. hat darüber hinaus widerklagend die Feststellung begehrt, dass den Klägern aus dem am 14. Mai 2002 erklärten Widerruf keine Rückabwicklungsansprüche nach dem HWiG zustünden, hilfsweise hat sie beantragt, festzustellen, dass die Beklagte zu 1. zur Zwangsvollstreckung berechtigt sei, höchst hilfsweise hat die Beklagte zu 1. Zahlung von 105.085,82 € verlangt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat nach Säumnis der Kläger im Termin vom 24. Mai 2006 durch Teilversäumnis- und Schlussurteil vom selben Tag die Klage abgewiesen und die Widerklage hinsichtlich des Hauptantrages als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Nach Einspruch der Kläger hat es durch Schlussurteil vom 15. November 2006 das Teilversäumnisurteil aufrechterhalten. Zur Begründung hat es ausgeführt, Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Aufklärungspflichten seien bereits verjährt, denn die Anleger hätten spätestens 1999 die maßgeblichen Kenntnisse gehabt. Jedenfalls hätten die Beklagten keine Aufklärungspflichten verletzt. Ein Beratungsvertrag mit den Beklagten sei, auch nicht stillschweigend, zustande gekommen. Mit den Mitarbeitern der Beklagten seien die Kläger unstreitig nicht zusammengetroffen und es sei weder dargetan noch ersichtlich, dass der Vermittler überhaupt für die Beklagten aufgetreten und von diesen bevollmächtigt gewesen sei, einen Beratungsvertrag im Namen der Beklagten abzuschließen. Auch ein Anspruch aus c.i.c. wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten bestünde nicht, denn es fehle sowohl hinsichtlich des finanzierten Geschäfts als auch der gewählten Finanzierungsart an einer Aufklärungspflicht der Beklagten. Ohne konkrete Nachfrage der Kläger, die diese nicht behaupteten, bestünde für die Beklagten als finanzierenden Banken kein Anlass, das Finanzierungsmodell - tilgungsfreies Vorausdarlehen in Kombination mit zwei abzuschließenden Bausparverträgen - zu erläutern und anderen Finanzierungsmöglichkeiten gegenüber zu stellen; es sei grundsätzlich Sache der Kaufinteressenten, sich die notwendigen Informationen selbst zu beschaffen. Jedenfalls fehle es - trotz mehrseitiger Berechnung - an einer den Anforderungen des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 15. Oktober 2004) und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 6. September 2006, 4 U 175/05) entsprechenden nachvollziehbaren Darlegung der aus der Finanzierungsart resultierenden Mehrkosten. Nur in Ausnahmefällen bestünde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufklärungspflicht; ein solcher läge hier aber nicht vor. Die Beklagten hätten ihre Rolle als Kreditgeber nicht überschritten und damit eine Aufklärungspflicht begründet. Es fehle bereits an einer nach außen in Erscheinung getretenen Übernahme von Funktionen anderer Projektbeteiligter. Dass der Darlehensantrag neben dem Logo der Beklagten zu 1. auch dasjenige der Baufinanzberatungs- und Vermittlungsgesellschaft für Baufinanzierung mbH enthalte, genüge hierfür ebenso wenig wie das behauptete Werben des Vermittlers damit, dass das Objekt "bankgeprüft" sei. Das Erfordernis, dem Mietpool beizutreten, entspreche dem banküblichen Bestreben nach Absicherung und begründe weder eine Rollenüberschreitung noch sei damit ein besonderer Gefährdungstatbestand geschaffen worden. Eine Aufklärungspflicht aufgrund eines schwerwiegenden Interessenkonflikts sei nicht begründet. Ein offenbarungspflichtiger Interessenkonflikt liege nicht schon dann vor, wenn die Bank das Gesamtvorhaben finanziere und zugleich den Enderwerbern der Wohnungen Kredite gewähre. Anders wäre der Fall nur dann zu beurteilen, wenn etwa mit der Ausreichung der Anlegerkredite ein konkretes Insolvenzrisiko bewusst auf die Anleger verlagert würde, hierzu fehle es an konkretem Vortrag. Die Beteiligung der Beklagten zu 1. an der A... mit einem Minderheitsanteil von 12,85 % habe wirtschaftlich und gesellschaftsrechtlich nicht ein solches Gewicht, dass sich hieraus eine Interessenkollision begründen ließe. Zwar sei von einem institutionellen Zusammenwirken zwischen den Beklagten, der Verkäuferin der Eigentumswohnung und den eingeschalteten Vermittlern auszugehen, so dass eine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines konkreten Wissensvorsprungs über spezifische Vertragsrisiken vor dem Hintergrund eines institutionalisierten Zusammenwirkens mit dem Veräußerer bzw. dem Vertreiber der Immobilie grundsätzlich in Betracht komme. Der Sach- und Streitstand lasse jedoch eine evidente arglistige Täuschung nicht erkennen. Eine sittenwidrige Unangemessenheit des Kaufpreises der Wohnung hätten die Kläger nicht substantiiert dargelegt, so schwankten etwa die Angaben zum erzielbaren Mietzins zwischen 5,50 DM/qm und umgerechnet 17,20 DM/qm, die Bewirtschaftungskosten und das Mietausfallwagnis seien ohne nachvollziehbare Begründung offenkundig zu hoch angesetzt. Eine Aufklärungspflicht wegen der "weichen" Kosten bzw. verdeckten Innenprovisionen bestehe nur im Ausnahmefall; dessen Voraussetzungen hätten die Kläger nicht nachvollziehbar dargetan. Auch unter dem Gesichtspunkt der Angaben zur Miethöhe lasse sich ein quasi-betrügerisches Verhalten der Beklagten nicht erkennen. In welcher Höhe die Vorabausschüttungen erfolgt seien, hätten die Kläger nicht dargelegt, der Besuchsbericht beziehe sich nicht auf die tatsächliche Miethöhe, sondern die vereinbarte Vorabausschüttung. Dass die angesetzten 12 DM/qm erkennbar überhöht gewesen seien, sei nicht ersichtlich, die Kläger bezögen sich insoweit auf andere, nicht vergleichbare Mietpools. Zudem sei die Angabe zur Wohnfläche widersprüchlich. Schließlich sei eine Kenntnis der Beklagten von den maßgeblichen Umständen zum Abschluss der Darlehens- und Bausparverträge nicht ansatzweise dargelegt, die Kläger behaupteten eine solche erst ab 1998. Aus einer unzutreffenden Ermittlung des Beleihungswertes könnten die Kläger keine Aufklärungspflicht der Beklagten herleiten, denn diese erfolge grundsätzlich im eigenen Interesse der Bank und diene allein internen Zwecken. Etwaige falsche Angaben des Vermittlers zum Wert des Objekts und der monatlichen Belastung der Kläger seien den Beklagten nicht gemäß § 278 BGB zuzurechnen, da der Vermittler nicht in deren Pflichtenkreis tätig geworden sei. Eine anderweitige Evidenz der Unrichtigkeit sei nicht zu erkennen, das Vorbringen der Kläger erschöpfe sich in Vermutungen und pauschalen Ausführungen. Für die mit dem Hilfsantrag Ziffer 7.a) begehrte Rückabwicklung der geschlossenen Verträge nach § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG sei - wie im Teilversäumnis- und Schlussurteil ausgeführt - kein Raum, da angesichts der Zeiträume zwischen Erstkontakt und Abschluss des Vorausdarlehens, insbesondere aber dem zwischenzeitlichen notariellen Kaufvertrags über die Eigentumswohnung von einem "Bestimmtwerden" nicht ausgegangen werden könne. Den Klägern stünde auch kein Anspruch auf Neuabrechnung des Darlehens gemäß § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG und Rückzahlung überzahlter Zinsen zu. Die Gesamtlaufzeit sei nicht anzugeben, weil es sich entsprechend der neuesten Rechtsprechung um einen Realkredit handle, im übrigen wäre der Formmangel durch Auszahlung des Darlehens an den Treuhänder entsprechend dem erteilten Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag geheilt.

Gegen dieses ihnen am 22. November 2006 zugestellte (Schluss-)Urteil haben die Kläger am 19. Dezember 2006 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 3. April 2007 an jenem Tag begründet.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 15. November 2006

1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie die Zinsen des Vorausdarlehens in Höhe von 40.339,44 € nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 16. Mai 2002 zu zahlen;

2. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, sie von den bestehenden Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsverpflichtungen aus dem zwischen ihnen und der Beklagten zu 2. bestehenden Vorausdarlehensvertrag vom 11. September 1998, Kontonummer: 563749001, freizustellen;

3. festzustellen, dass aus dem in Ziffer 2. bezeichneten Vorausdarlehensvertrag keine Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche der Beklagten zu 2. ihnen gegenüber bestehen, jeweils Zug um Zug gegen die Auflassung eines Miteigentumsanteils von 639/100.000 an dem Grundstück G..., Flurstück 2749, Gebäude und Freiflächen, zur Größe von insgesamt 5.480 qm, verbunden mit dem Sondereigentum der Wohnung im 14. Obergeschoß mit einem Kellerraum, Aufteilungsplan Nr. 148, eingetragen in das Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts H... von O..., Blatt 6768 , an die beklagten Gesamtschuldner sowie die Bewilligung der Eintragung in das Grundbuch,

4. festzustellen, dass die Beklagten mit der Annahme des Übereignungsanspruchs sich seit 16. Mai 2002 im Verzug befinden,

5. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, das Bauspardarlehen aus dem Bausparvertrag Nr. 563749001 nebst Zinsen abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenden Betrag an die Kläger zu zahlen,

6. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner den Klägern den gesamten Schaden und alle Kosten zu ersetzen haben, die durch die Abwicklung des Darlehensvertrages und Übereignung der unter Ziffer 3. bezeichneten Eigentumswohnung entstehen,

7. hilfsweise gegenüber den Anträgen zu 1., zu 2., zu 3., zu 4. und zu 6.,

a) die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 60.584,05 € nebst 5 % Zinsen über den Basisdiskontsatz der Europäischen Zentralbank seit dem 14. Oktober 2005 zu zahlen;

b) die Beklagte zu 2. zu verurteilen, eine Neuberechnung des effektiven Jahreszinses des Darlehensvertrags vom 11. September 1998, Kontonummer: 563749001, auf der Grundlage des gesetzlichen Zinssatzes vorzunehmen und den sich aus der Neuberechnung zu Gunsten der Kläger ergebenden Betrag an diese auszukehren.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist im tenorierten Umfang begründet. Den Klägern stehen insoweit Ansprüche gegen die Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.) zu, weil die gebotene Aufklärung über die überhöhte Kalkulation der ihnen zugute kommenden Mietpoolausschüttungen unterblieben ist. Weitergehende Ansprüche haben die Kläger nicht, weshalb es teilweise bei der vom Landgericht ausgesprochenen Abweisung der Klage verbleibt.

1.

Den Klägern sind bei der Anbahnung der Verträge über den Kauf der Eigentumswohnung und der dazu vorgenommenen Kreditfinanzierung überhöht kalkulierte Mietpoolausschüttungen in Aussicht gestellt worden. Das ergibt sich aus dem Besuchsbericht vom 17. Juli 1998 (Anlage D 3 zum Schriftsatz vom 25. November 2005, Bl. 503 d.A.), dessen Inhalt unstreitig ist. Darin ist die verfügbare Nettomieteinnahme für die unstreitig 50,18 qm große Wohnung mit 602,00 DM angegeben, was einem Mietzins von rund 12,00 DM/qm entspricht. Ein Betrag von 7.224,00 DM findet sich als "Netto-Miete p.a." auch in der zugehörigen Beispielrechnung (Bl. 158 d.A.), was einer monatlichen Nettomieteinnahme von 602,00 DM entspricht. In der Berechnung vom 23. Juli 1998 (Anlage A 2 zur Klageschrift, Bl. 152 f., 155 d.A.) ist zudem als "Mieteinnahmen monatlich" eine Miete pro qm in Höhe von 12,00 DM vermerkt.

Diese Angaben sind weit überhöht. Denn der Mietpool, dem die Kläger beigetreten sind, hat Ausschüttungen weder in dieser Höhe noch wenigstens in einer vergleichbaren Größenordnung erwirtschaften können. Nach der Mietpoolabrechnung der H... ... GmbH (im Folgenden: H... GmbH) für 1997 (Anlage 1/3 zum Schriftsatz vom 11. Juli 2006, Bl. 2230 f. d.A.) sind in jenem Jahr Einnahmen erzielt worden, die für eine Ausschüttung von lediglich 8,53 DM/qm und Monat ausgereicht haben (561.660,28 DM x Faktor 0,00604018 : 33,14 qm : 12 Monate = 8,53 DM/qm). 1998 haben die Einnahmen des Mietpools nach der Abrechnung der H... GmbH (Anlage 1/4 zum Schriftsatz vom 11. Juli 2006, Bl. 2232 f. d.A.) einen Ausschüttungsbetrag in Höhe von (585.039,85 DM x Faktor 0,00746077 : 42,17 qm : 12 Monate =) 8,63 DM/qm und Monat zugelassen. Für 1999 ergibt sich aus der Mietpoolabrechnung der V... GmbH (Anlage 1/5 zum Schriftsatz vom 11. Juli 2006, Bl. 2234 ff. d.A.) ein monatlicher Ausschüttungsbetrag von (495.493,07 DM : 5.727,60 qm Gesamtwohnfläche im Mietpool jahresbezogen : 12 Monate =) 7,21 DM/qm. Schließlich errechnet sich nach der Mietpoolabrechnung der V... GmbH für das Jahr 2000 (Anlage 1/6 zum Schriftsatz vom 11. Juli 2006, Bl. 2238 ff. d.A.) eine Ausschüttung von monatlich 6,62 DM/qm (451.042,82 DM : 5.681,64 qm Gesamtwohnfläche im Mietpool jahresbezogen : 12 Monate). Damit hat die im Besuchsbericht angegebene Mieteinnahme die tatsächlich erwirtschafteten Ergebnisse des Mietpools im Jahr 1997 um (12,00 DM : 8,53 DM x 100 =) 40,68 %, im Jahr 1998 um (12,00 DM : 8,63 DM x 100 =) 39,05 %, im Jahr 1999 um (12,00 DM : 7,21 DM x 100 =) 66,44 % und im Jahr 2000 um (12,00 DM : 6,62 DM x 100 =) 81,27 % überstiegen.

Bei alledem ist entgegen der Auffassung der Beklagten und der von ihnen zuletzt im Schriftsatz vom 18. März 2008 zitierten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle (Urteile vom 26. Juli 2006 - 3 U 15/06 und 3 U 16/06) nicht auf die mit den Nutzern der Wohnungen vereinbarten Mieten und die daraus abgeleiteten Einkünfte des Mietpools abzustellen; ebenso und erst recht nicht sind die sich aus den Mietpoolabrechnungen vor Steuern und Rücklagenbildungen ergebenden Beträge maßgebend. Vielmehr kommt es auf die tatsächlich erzielte Miete an (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05 -, Rn. 28, zitiert nach juris), die für den Käufer, der eine Immobilie zur Kapitalanlage erwirbt, nach dem Abzug der Ausgaben die für Rückführung der zum Erwerb aufgenommenen Darlehen zur Verfügung stehende Rendite darstellt. Im Falle des Beitritts zu einem Mietpool tritt an die Stelle dieser Miete die dem Käufer tatsächlich zufließende, erzielbare Ausschüttung des Pools und damit der sich aus den Mieterträgen nach Abzug der im Mietpool anfallenden Kosten, Steuern, Beiträge/Gebühren und Rückstellungen ergebende Betrag. Aus diesen Gründen kommt es auch auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Mieterlisten nicht an, da diese lediglich die jeweils mietvertraglich geschuldeten Zahlungen ausweisen und nicht die tatsächlichen und auf den Nettoertrag zurückgeführten Einnahmen des Mietpools.

Einer Berücksichtigung der ungekürzten Bruttomiete steht schließlich auch die äußere Gestaltung des Besuchsberichts vom 17. Juli 1998 (Anlage D 3 zum Schriftsatz vom 25. November 2005, Bl. 503 d.A.) entgegen. Aus dieser folgt gemäß den §§ 133, 157 BGB, dass die angegebene Miete, die ausdrücklich als "Vorauszahlung auf Mietpoolausschüttung von z. Zt." bezeichnet ist, nicht um Verwaltungskosten und Instandhaltungsrücklagen über den Betrag hinaus, den der Kläger gemäß Ziffer 4 der Vereinbarung über die Mietenverwaltung (Anlage D 4 zum Schriftsatz vom 25. November 2005, Bl. 504 d.A.) aus seinem Vermögen dem Mietpool zur Verfügung stellen sollte, geschmälert wird. Das ist aus dem im "Besuchsbericht" wie folgt berechneten Aufwand der Kläger für die Finanzierung vor Tilgungsleistungen zu ersehen:

Zinsaufwand ... Bank 1 691 DM

Verwaltungskosten und Instandhaltungsrücklage 112 DM

Kalkulierte Netto-Mieteinnahme 602 DM

Aufwand vor Tilgungsleistungen 201 DM.

Die so bezifferte Tilgungsleistung ergibt sich nur dann, wenn die ausgewiesene Nettomieteinnahme in Höhe von 602,00 DM ungeschmälert gegen den Zinsaufwand in Höhe von 691,00 DM und die an den Mietpool zu erbringende Zahlung von 112,00 DM verrechnet wird.

Eine andere Sichtweise ist schließlich auch nicht im Lichte der Ausführungen in der Entscheidung des Senats vom 6. September 2006 (4 U 175/05) angezeigt. Soweit der Senat in jener Entscheidung, dort zu Ziffer II 4 b) bb) (2) (a), S. 37 des Urteilsausdrucks, die Verwaltungskosten und die Instandsetzungsrücklage von der kalkulierten Nettomiete in Abzug gebracht hat, hält er daran aus den dargelegten Gründen nicht fest.

2.

Der Kläger ist über die Unrichtigkeit der Angaben im Besuchsbericht und in der Beispielrechnung nicht aufgeklärt worden. Das steht zwischen den Parteien außer Streit; die Beklagten behaupten nicht, dass etwa durch sie oder durch den Vermittler die Fehlerhaftigkeit der Bezifferung der Nettomieteinnahme dem Kläger offen gelegt worden sei.

3.

Das Unterbleiben der Aufklärung stellt eine schuldhafte Pflichtwidrigkeit der Beklagten dar.

Bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen ist die kreditgebende Bank ausnahmsweise zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 12. Juni 2007, XI ZR 112/05, Rn. 26, zitiert nach juris; NZM 2007, 540, 544; NJW 2006, 2099, 2103 f.; 2005, 664, 665; 2004, 2736, 2741; Senat, Urteil vom 06. September 2006, 4 U 175/05). Das ist zugunsten von Anlegern, die durch unrichtige Angaben des Verkäufers oder Vermittlers über das Anlageobjekt arglistig getäuscht worden sind, in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vermittler des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen zu erkennen; dann ist die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung widerleglich zu vermuten, wenn der Verkäufer oder Vermittler auch die Finanzierung der Kapitalanlage angeboten hat und die Unrichtigkeit seiner Angaben nach den Umständen des Falles objektiv evident sind, sodass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, dass die Bank sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen hat (BGH, Urteil vom 12. Juni 2007, XI ZR 112/05, Rn. 26, zitiert nach juris; NZM 2007, 540, 544; NJW 2006, 2099, 2104 f.; Senat a.a.O.). So liegt der Fall hier, ohne dass die Beklagten die zu ihren Lasten gehende Vermutung zu widerlegen vermocht haben. a) Die Beklagten haben mit dem Vermittler der vom Kläger erworbenen Immobilie institutionalisiert zusammengewirkt.

Ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist anzunehmen, wenn zwischen dem Vermittler bzw. dem Verkäufer und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen gegeben sind, die in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages, konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestehen oder sich aus Indizien, etwa der Überlassung von Büroräumen durch die Bank, der unbeanstandeten Benutzung von Formularen des Kreditgebers durch den Vermittler oder Verkäufer oder der wiederholten Vermittlung von Finanzierungen durch den Vermittler, ergeben können (BGH NJW 2006, 2099, 2105).

Gemessen an diesen Kriterien ist allerdings von einem institutionalisierten Zusammenwirken zwischen den Beklagten, der Verkäuferin der Eigentumswohnung und den eingeschalteten Vermittlern, die das Angebot einer Finanzierung von Eigentumswohnungen im Strukturvertrieb vorsah, auszugehen.

Die Finanzierung des Kaufpreises der durch die He... Gruppe oder deren Untervermittler vermittelten Eigentumswohnungen erfolgte nach den unwidersprochen gebliebenen Feststellungen des Landgerichts in insgesamt 7.000 Erwerbsfällen der mehr als zehnjährigen Zusammenarbeit ausnahmslos durch den Abschluss eines tilgungsfreien Vorausdarlehens, wie es hier bei der Beklagten zu 2. aufgenommen wurde, das nach Zuteilung von zwei zeitgleich abgeschlossenen Bausparverträgen bei der Beklagten zu 1. getilgt werden sollte. Insoweit übernahmen die He... Gruppe oder deren eingeschaltete Untervermittler stets sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern, etwa die Erteilung der Selbstauskunft, die Beibringung sämtlicher für die Kreditgewährung erforderlichen Unterlagen sowie das Ausfüllen der Darlehens- und Bausparanträge, deren Formulare ihnen zur Verfügung gestellt worden waren. Dieser durch die He... Gruppe vermittelte Immobilienerwerb war regelmäßig von einem Beitritt zu einem Mietpool abhängig, der von der zur He... Gruppe gehörenden H... GmbH verwaltet wurde; der Beitritt war stets Voraussetzung für die Auszahlung des von der Beklagten zu 2. gewährten Vorausdarlehens. Die He... Gruppe hat der Beklagten zu 1. in einer Vielzahl von Fällen Finanzierungen von Eigentumswohnungen in dem Objekt ...-Strasse in H... vermittelt, wobei die finanzierte Wohnfläche insgesamt 16.059 qm und die Finanzierungssumme nahezu 70 Millionen DM betragen haben; dies ergibt sich aus der - aus einer Vielzahl von beim Senat wegen seiner Sonderzuständigkeit in Banksachen angefallenen Berufungs- sowie Prozesskostenbeschwerdeverfahren - senatsbekannten Berichterstattung der W... GmbH an das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen vom 27. November 2001 (im Folgenden: BaKred-Bericht, Tabelle 4.2 Nr. 5).

Diese Umstände, die auch im Erwerbsfall der Kläger vorlagen, lassen - ohne dass es darauf ankommt, ob die Beklagten weitere konkrete Vorgaben für den Vertrieb gaben - auf eine planmäßige, arbeitsteilige und ständige Zusammenarbeit im Rahmen eines Vertriebskonzepts schließen (vgl. Senat a.a.O.).

b) Die Finanzierung des Wohnungskaufs ist den Klägern ebenfalls durch den für die He... Gruppe tätigen Vermittler angeboten worden.

Dass - auch - die Finanzierung einer Kapitalanlage von deren Verkäufer oder Vermittler angeboten worden ist, ist dann anzunehmen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund der eigenen Initiative eines von sich aus eine Bank zur Finanzierung des Erwerbsgeschäfts suchenden Kreditnehmers geschlossen wird, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten im Zusammenhang mit den Anlage- oder Verkaufsunterlagen, und sei es auch nur durch einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, welches sich zuvor dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (BGH NJW 2006, 2099, 2105).

aa) Der für die He... Gruppe tätige Vermittler, dem die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt gewesen ist, hat den Klägern jene als finanzierende Institute vorgestellt und ihnen deren Darlehensantragsformulare zur Unterschrift vorgelegt. Das haben die Kläger urkundlich belegt, indem sie den an die Beklagte zu 1. gerichteten Darlehensantrag mit Vollmacht zum Abschluss von Bausparverträgen vom 17. Juli 1998 den Akten gereicht haben (Anlage A 3 zur Klageschrift vom 5. April 2005, Bl. 163 d.A.). Die Beklagte zu 1. bestätigt in den Annahmeurkunden vom 24. Juli 1998 (Anlage A 8 zur Klageschrift vom 5. April 2005) die Annahme der danach gestellten Bausparanträge; ebenso entspricht der Inhalt des Vertrags über das Vorausdarlehen vom 11./17. September 1998 (Anlage A 7 zur Klageschrift vom 5. April 2005 und Anlage D 8 zum Schriftsatz vom 25. November 2005), den die Beklagte zu 1. als Vertreterin der Beklagten zu 2. mit den Klägern geschlossen hat, den Vorgaben des Darlehensantrags. Die Antragsformulare haben, wie es nach der Darstellung im BaKred-Bericht (S. 59) der ständigen Übung der He... Gruppe im Zusammenwirken mit der Beklagten zu 1. entsprach, die Kläger vom Vermittler erhalten. Etwas anderes tragen auch die Beklagten nicht vor; dass den Klägern die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten worden ist, ohne dass sie einen persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern der Beklagten gehabt oder dort von sich aus um einen Kredit nachgesucht haben, stellen die Beklagten nicht in Abrede.

bb) Ebenso ist von einer vorab erklärten konzeptionellen Finanzierungsbereitschaft der Beklagten zu 1. auszugehen.

Darauf deuten bereits der aus dem BaKred-Bericht (Tabelle 4.2 Nr. 5) ersichtliche Umfang der finanzierten Wohnflächen und des Finanzierungsvolumens sowie der Umstand hin, dass, wie aus den zu den Akten gelangten Vertriebsunterlagen zu ersehen ist, diese mit - insbesondere - der Nennung der Beklagten zu 1. als finanzierender Bank und als Empfängerin des Kapitaldienstes auf die Einbindung der Beklagten in die Finanzierung und den - wie erwähnt - zur Auszahlungsvoraussetzung erhobenen Beitritt zum Mietpool zugeschnitten gewesen sind.

Das Bestehen der konzeptionellen Finanzierungsbereitschaft ergibt sich zudem aus der im BaKred-Bericht (S. 44) geschilderten und ebenfalls bereits erwähnten gemeinsamen Erarbeitung der Finanzierungsgrundlagen durch die He... Gruppe und die Beklagte zu 1. sowie aus dem Umstand, dass - wie im BaKred-Bericht (S. 44, 59) beschrieben - zur Festlegung der Beleihungswerte die dazu gefertigten Entscheidungsnotizen durch den Zeugen A... als Vorstand der Beklagten zu 1. genehmigt worden sind und fortan den Charakter eines Grundsatzbeschlusses gehabt haben, auf den im Rahmen der Kreditbearbeitung der einzelnen Erwerberfinanzierungen ohne die Vornahme gesonderter Wertermittlungen Bezug genommen worden ist.

Die Finanzierungsbereitschaft erschließt sich auch aus den Bekundungen des Zeugen A... bei seiner Vernehmung durch das Landgericht Bochum am 30. Januar 2007 in dem zu dem Aktenzeichen 1 O 643/04 geführten Rechtsstreit (Anlage 12 zum Schriftsatz vom 7. Februar 2007). Dort hat der Zeuge ausgesagt, dass er seit etwa 1988 Mitglied im Vorstand der Beklagten zu 1. gewesen sei und das Kreditgeschäft in Europa betreut habe; im Rahmen dieser Tätigkeit habe er über die Finanzierung der von der He... Gruppe vorgestellten Objekte befunden, wobei ihm bekannt gewesen sei, welcher Kaufpreis mit den Erwerbern habe vereinbart werden sollen. Bei der hier streitgegenständliche Immobilie handelt es sich um ein derart vertriebenes und finanziertes Objekt.

c) Schließlich sind die Angaben im Besuchsbericht und in der Beispielrechnung auch derart grob falsch und damit evident unrichtig, dass es sich nach der Lebenserfahrung aufdrängt, dass die Bank sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen hat. Wie dargestellt, liegen die Angaben um etwa 40 % über dem in 1997 und 1998 tatsächlich erwirtschafteten Ergebnis des Mietpools (genau: 40,68 % bzw. 39,05 %), 66,44 % über dem im Jahre 1999 und sogar 81,27 % über dem im Jahr 2000 erzielten Ergebnis. Damit erreichen die Abweichungen Größenordnungen, die die Unrichtigkeit des Besuchsberichts und der Beispielsrechnung ohne Einschränkung als evident erscheinen lassen (vgl. BGH NZM 2007, 540, 544).

d) Die Kläger sind von dem ihnen gegenüber auftretenden Vermittler durch die fehlerhaften Angaben im Besuchsbericht und in der Beispielsrechnung arglistig über die Rentabilität des Mietpools und damit der Eigentumswohnung getäuscht worden. Denn er - der Vermittler - hat entweder in Kenntnis der Fehlerhaftigkeit und damit vorsätzlich gehandelt oder sich um das tatsächliche Ausschüttungsergebnis nicht gekümmert und damit ohne die zur sachgemäßen Beurteilung notwendige Kenntnis der Verhältnisse die Vertragsverhandlungen geführt; für eine andere, denklogisch auch kaum mögliche Sachverhaltsgestaltung bietet der Vortrag der Parteien keinen Anhalt. Seine Arglist ist in beiden Fällen zu bejahen; denn dazu genügt bereits ein bedingter Vorsatz, für den bereits dem anderen Teil ersichtlich bedeutsame und gleichwohl als solche nicht offengelegte Angaben ins Blaue hinein ausreichen (BGH NJW 2006, 2839, 2840; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Auflage 2008, § 123, Rn. 11.), wie sie der Vermittler in der oben genannten zweiten Variante wenigstens gemacht hat.

e) Die nach alledem zu ihren Lasten gehende Vermutung der Kenntnis von der arglistigen Täuschung der Kläger haben die Beklagten nicht widerlegt.

Die Widerlegung der Vermutung setzt voraus, dass für alle Personen, deren Wissen sich die Beklagten entsprechend § 166 Abs. 1 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 166, Rn. 6 ff., m.w.N.) zurechnen lassen müssen, die fehlende Kenntnis feststeht. Das sind für die Beklagte zu 1. deren Vorstand und ihre sachbearbeitenden Mitarbeiter; deren Kenntnis muss sich auch die Beklagte zu 2. zurechnen lassen, nachdem sie die Beklagte zu 1. als ihre - der Beklagten zu 2. - Vertreterin hat auftreten lassen. Für die Beklagte zu 1. maßgeblich und verantwortlich mit Fragen der Finanzierung der durch die He... Gruppe vertriebenen mietpoolrefinanzierten Eigentumswohnungen befasst ist - wie dargestellt - im hier streitgegenständlichen Zeitraum der Zeuge A... in seiner Eigenschaft als ihr Vorstand gewesen. Für dessen Unkenntnis von dem arglistig täuschenden Vorgehen des für die He... Gruppe tätigen Vermittlers haben die Beklagten einen Beweis nicht erbracht.

Dem Beweisantritt durch die Vernehmung des Zeugen A... war nicht weiter nachzugehen. Dem Zeugen steht aus den im Zwischenurteil des Senats vom 23. Januar 2008 dargelegten Gründen - hinsichtlich deren Einzelheiten wird auf die Urteilsabschrift Bl. 3768 ff. d.A. verwiesen - ein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO zu und er hat auf seine Ladung zum Beweistermin durch seinen Zeugenbeistand (Bl. 3709 ff., 3712 d. A.) sowie durch eine eigenhändig unterzeichnete Erklärung (Bl. 3715 d. A.) auch glaubhaft angekündigt, von diesem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen.

Die im Schriftsatz der Beklagten vom 15. Oktober 2007 (Bl. 3460 ff. d. A.) benannten weiteren Zeugen für eine fehlende Kenntnis bei der Beklagten zu 1. sind ebenfalls nicht zu vernehmen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2007 klargestellt, dass durch die Zeugen nur deren jeweilige eigene Unkenntnis und nicht auch eine fehlende Kenntnis des Zeugen A... unter Beweis gestellt sein soll (Bl. 3463 d. A.). Damit aber sind die Beweisantritte zur Herbeiführung einer den Beklagten günstigen Entscheidung nicht geeignet und demzufolge unbeachtlich (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., Rn. 10 a vor § 284, m.w.N.), da schon die - durch sie nicht zu widerlegende - Kenntnis des Zeugen A... deren Haftung auslöst.

4.

Die so begründete Haftung der Beklagten aus c.i.c. führt zur Begründetheit der Klage in dem aus dem Entscheidungssatz ersichtlichen Umfang.

Die aus der Verletzung von Aufklärungspflichten wegen eines objektiven Wissensvorsprunges haftende Bank hat den Darlehensnehmer und Käufer der finanzierten Immobilie im Wege der Naturalrestitution nach § 249 Satz 1 BGB so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Pflichtverletzung gestanden hätte; dabei ist nach der Lebenserfahrung, die für den vorliegenden Fall nicht widerlegt ist, davon auszugehen, dass der Darlehensnehmer und Käufer bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben, jedenfalls aber den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten, und deshalb weder das Vorausdarlehen noch im Hinblick auf dessen Rückführung Bausparverträge abgeschlossen hätte (BGH NJW 2006, 2099, 2105).

a) Danach steht den Klägern ein Anspruch gegen die Beklagten auf Rückgewähr der auf das Vorausdarlehen geleisteten Zinszahlungen zu, da sie nur dann so stehen, als hätten sie das Vorausdarlehen nicht abgeschlossen. Dieser Anspruch verringert sich im Wege der schadensmindernden Vorteilsausgleichung (vgl. nur Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 119 ff. vor § 249, m.w.N.) um die den Klägern zugeflossenen Ausschüttungen aus dem Mietpool. Deren Höhe haben primär die Beklagten darzulegen (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 162 vor § 249). Für die Zeit ab 1999, in der unstreitig die Verwaltung und Abrechnung des Mietpool nicht mehr bei der H... GmbH gelegen hat und ohne eine Beteiligung der He... Gruppe und der Beklagten durchgeführt worden ist, haben nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., Rn. 34 ff. vor § 284, m.w.N.) indes die Kläger den Umfang der erhaltenen Ausschüttungen vorzutragen.

Demzufolge können die Kläger die Zinszahlungen aus den Jahren 1998 bis 2004 ersetzt verlangen, die sie im Schriftsatz vom 6. November 2007 (Bl. 3579 ff. d. A.) mit 2.720,57 DM (1998, umgerechnet 1.391,01 €), 10.762,68 DM (1999, umgerechnet 5.502,87 € ), 10.762,68 DM (2000, umgerechnet 5.502,87 €), 10.806,20 DM (2001, umgerechnet 5.525,12 €), 5.502,82 € (2003) und 5.502,72 € (2004), insgesamt also 28.927,41 €, dargetan und durch Vorlage der entsprechenden Kontoauszüge (Bl. 3582 ff. d. A.) belegt haben; für das Jahr 2002 haben die Kläger auch auf den Hinweis des Senats im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 7. November 2007 (Bl. 3703 f. d.A.) die Zinszahlungen weder beziffert noch Kontoauszüge vorgelegt.

Von den geleisteten Zinsen in Abzug zu bringen sind die von den Klägern ebenfalls im Schriftsatz vom 6. November 2007 und im Schriftsatz vom 7. Dezember 2007 (Bl. 3716 d.A.) für diesen Zeitraum vorgetragenen Mietpoolausschüttungen. Diese betrugen ausweislich der Mietpoolabrechnung der V... GmbH vom 26. Januar 2001 (Bl. 3592 f. d.A.) in den Jahren 1998 und 1999 4.782,68 DM. Maßgeblich ist insoweit der in der rechten Spalte der Zeile 30 der Mietpoolabrechnung ausgewiesene Ausschüttungsbetrag, hiervon ist der Fehlbetrag in Höhe von 483,33 DM (Zeile 33) abzuziehen, so dass die tatsächlich aus dem Mietpool erzielten Mieteinnahmen 4.299,35 DM (umgerechnet 2.198,22 €) betrugen. Für das Jahr 2000 tragen die Kläger das aus Zeile 13 der Mietpoolabrechnung der V... GmbH vom 31. Mai 2001 (Bl. 3594 f. d.A.) ersichtliche steuerliche Ergebnis von 4.325,15 DM (umgerechnet 2.211,41 €) als Mietpooleinnahmen vor; zu Gunsten der Beklagten ist hiervon und nicht von den geringeren, ausgewiesenen Ausschüttungen zuzüglich Abrechnungsguthaben auszugehen. Dasselbe gilt für das Jahr 2001, hier sind gemäß dem klägerischen Vorbringen als erzielte Mietpoolausschüttung das in Zeile 31 der Mietpoolabrechnung vom 5. Juni 2002 (Bl. 3596 f. d.A.) ausgewiesene anteilige steuerliche Ergebnis von 4.883,09 DM (umgerechnet 2.496,68 €) zu Grunde zu legen. Von der Mietpoolabrechnung der V... GmbH vom 14. April 2003 (Bl. 3598 d.A.) für das Jahr 2002 liegt zwar nur die zweite Seite vor, ausweislich der Wohnungsnummer in der Kopfzeile handelt es sich indes unzweifelhaft um die die streitgegenständliche Wohnung betreffende Abrechnung, die die notwendigen Daten enthält. Danach und gemäß dem Klägervortrag sind als Mieteinnahmen für 2002 die in Zeile 31 ausgewiesenen 2.833,18 DM, umgerechnet 1.448,58 €, anzusetzen. Hinzu kommen 1.842,96 € für 2003 (Mietpoolabrechnung der V... GmbH vom 12. Mai 2004, Bl. 3717 f. d.A.) und 2.920,49 € für 2004 (Mietpoolabrechnung der V... GmbH vom 24. Mai 2005, Bl. 3719 f. d.A.).

Die von den Zinszahlungen in Höhe von 28.927,41 € abzuziehenden Mietpoolausschüttungen betragen insgesamt 13.118,34 €, so dass den Klägern auf den Zahlungsantrag Ziffer 1. 15.809,07 € zuzusprechen sind. Dieser Betrag ist gemäß den §§ 288, 286 BGB wie beantragt zu verzinsen.

Von den Klägern erlangte Steuervorteile sind hingegen nicht anzurechnen. Zwar kann auch eine Steuerersparnis einen ausgleichungspflichtigen Vorteil darstellen (vgl. BGH NJW 2006, 1955, 1957). Allerdings muss dazu deren Höhe im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in bestimmter Höhe feststellbar sein (BGH NJW 1994, 2825, 2827; Münch-Komm./Oetker, BGB, 5. Aufl., § 249, Rn. 241). Daran fehlt es, wenn der Geschädigte einer (Nach-) Versteuerung der an ihn zu erbringenden Ersatzleistung unterliegt (BGH a.a.O.; MünchKomm./Oetker a.a.O.); das gilt auch dann, wenn die Nachzahlungspflicht - möglicherweise - die Höhe des erlangten Steuervorteils nicht erreicht, da das diesbezügliche Prognoserisiko nicht zu Lasten des Geschädigten gehen darf (BGH NJW 1970, 461, 463). So liegt der Fall hier. Es ist unstreitig, dass die Kläger - wie sie in ihrer Klageschrift vorgetragen haben (S. 145, Bl. 146 d. A.) - die Schadensersatzleistungen der Beklagten werden versteuern müssen. Die Beklagten stellen das im Grundsatz nicht in Abrede, sondern bestreiten in ihrer Klageerwiderung vom 25. November 2005 (S. 76, Bl. 472 d.A.) den Wegfall der erlangten Steuervorteile; darauf kommt es nach den soeben dargestellten Grundsätzen jedoch nicht an.

b) Entgegen seinem Wortlaut beinhaltet der Klageantrag zu 2. nicht eine Verurteilung der Beklagten zu 1. zur Freistellung der Kläger von Ansprüchen der Beklagten zu 2. aus dem Vertrag über das Vorausdarlehen. Der Antrag liefe, wörtlich verstanden, ins Leere, da die Beklagte zu 2. nicht Gläubigerin von Ansprüchen aus dem Vorausdarlehensvertrag sein kann. Sie hat nämlich ausweislich der Abtretungsurkunde vom 11. November 2005 (Anlage WK 4 zum Schriftsatz vom 2. Dezember 2005, Bl. 958 d.A.) sämtliche Ansprüche aus dem Vorausdarlehensverhältnis an die Beklagte zu 1. abgetreten; dem sind die Kläger nicht entgegengetreten, vielmehr haben sie selbst im Schriftsatz vom 28. Dezember 2005 (S. 113, Bl. 1082 d.A.) eine Abtretung der Ansprüche aus dem Darlehensverhältnis an die Beklagte zu 1. behauptet. Im Lichte dieses Umstandes ist, da die Parteien im Zivilprozess ihre Anträge im Zweifel sinnvoll verstanden wissen wollen, die Antragstellung vielmehr dahingehend auszulegen, dass das Nichtbestehen von Ansprüchen aus dem Vorausdarlehensvertrag - auch - im Verhältnis zur Beklagten zu 2. begehrt wird; das gilt umso mehr, als das Feststellungsbegehren im Leistungsantrag als prozessuales Minus enthalten ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 264, Rn. 3 b). Die so begehrte Feststellung ist, wie sogleich auszuführen sein wird, in der Sache auch zu treffen.

c) Es ist festzustellen, dass der Beklagten zu 2. weitere Darlehensrück- und Zinszahlungsansprüche gegen den Kläger aus dem Vorausdarlehensvertrag nicht zustehen. Denn sie müssten infolge der Haftung aus c.i.c. den Klägern einen jeden so vereinnahmten Betrag als Schadensersatz zurückzahlen, um diese so zu stellen, wie sie ohne den Vertragsschluss stehen würden. Diese Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr schließt gemäß § 242 BGB nach dem Grundsatz: "dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est" (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242, Rn 52, m.w.N.) eine Anspruchsberechtigung der Beklagten aus. Dabei bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob im Gegenzug das vom Kläger erworbene Immobilieneigentum aufzulassen ist, da die Kläger bereits mit dieser Einschränkung antragen.

d) Ein Annahmeverzug der Beklagten nach §§ 293 ff., 298 BGB ist hingegen nicht festzustellen, da es an der erforderlichen Leistungsbereitschaft der Kläger fehlt. Der Schuldner gerät nicht in Annahmeverzug, wenn der Gläubiger die Leistung unter nicht vertragsgerechten Bedingungen und Vorbehalten anbietet (BGH ZIP 1994, 1839). Für Zug um Zug zu erbringende Leistungen bedeutet das, dass der Schuldner nur die ihm gebührende Gegenleistung verlangen darf (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 298, Rn. 2). Dem haben die Kläger durch ihr Verhalten nicht genügt. Sie haben, wie sich aus der Klageschrift erschließt (Bl. 150 f. d. A.), die Beklagten unter dem 15. April 2002 zur Annahme der Übereignung des erworbenen Wohnungseigentums Zug um Zug gegen Zahlung von 40.339,44 € aufgefordert; Zahlungsansprüche in dieser Höhe stehen ihnen jedoch - wie ausgeführt - nicht zu.

e) Da die Kläger so zu stellen sind, als hätten sie - auch - die Bausparverträge nicht abgeschlossen, schuldet die Beklagte zu 1. zudem die begehrte Abrechnung und Auskehrung des Bausparguthabens. Das gilt umso mehr, als die Verträge - wie sich aus der Anlage D 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. November 2005 (Bl. 507 ff., 516 f.. d. A.) erschließt - gemäß § 9 ihrer allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge problemlos kündbar wären.

f) Die Feststellung der gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten für künftige Schäden und Kosten der Kläger aus der Abwicklung des Darlehensvertrags und der Wohnungsübereignung ist ebenfalls zu treffen, da die Höhe dieser weiteren Vermögenseinbußen derzeit nicht endgültig bezifferbar ist.

5. Die zuerkannten Ansprüche der Kläger sind nicht verjährt.

Die Verjährungfrist betrug bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 gemäß § 195 BGB a.F. 30 Jahre. Ab dem 1. Januar 2002 gilt die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n. F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, deren Lauf gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB zu diesem oder zu einem späteren Zeitpunkt nach der Maßgabe des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB begann (BGH NJW 2007, 1584, 1585 f.; Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06). Der Verjährungsbeginn setzt mithin eine hinreichende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den seinen Anspruch begründenden Tatsachen und der Person des Schuldners voraus. Diese Kenntnis ist gegeben, wenn er auf der Grundlage der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose, Klage erheben kann (BGH NJW 2007, 830, 833; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199, Rn. 27).

Eine solche Kenntnis der Kläger kann für die Zeit bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 nicht festgestellt werden. Auf den Zeitpunkt einer späteren Kenntniserlangung kommt es nicht an, da diese nach § 199 Abs. 1 BGB zu einem Beginn der dreijährigen Verjährung frühestens mit dem Ablauf des 31. Dezember 2002 führen kann. Diese ist dann durch die Zustellung der Klage am 14. Oktober 2005 (Bl. 293 a-293f d. A.) rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.

Der Senat behält - auch nach den Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 18. März 2008 - seine bereits im Urteil vom 16. Januar 2008 (4 U 145/06) vertretene Auffassung bei, wonach es für die Zeit bis 1. Januar 2002 für die gemäß § 199 Abs. 1 BGB erforderliche Kenntnis nicht ausreicht, dass dem Anleger - wie hier den Klägern - die die bei Vertragsschluss versprochenen Ausschüttungen nicht rechtfertigenden Ergebnisse des Mietpools, die Identität der finanzierenden Banken und deren Zusammenwirken mit dem Verkäufer bzw. Vermittler der Immobilie bekannt gewesen sind (a. A.: OLG Oldenburg, Beschluss vom 22. März 2007 - 14 U 68/06; OLG Celle, Urteile vom 30. August 2006 - 3 U 64/06 - und vom 24. Januar 2007 - 3 U 141/06). Die Kenntnis dieser Umstände haben die Kläger, bezogen auf die damaligen Erkenntnismöglichkeiten auch nach Einholung juristischen Rats, bis dahin nicht zur Erhebung einer hinreichend aussichtsreichen Klage in die Lage versetzt - und allein darauf kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an; eine Aufgabe dieses Ansatzes vermag der Senat nicht darin zu erkennen, dass der Bundesgerichtshof die Nichtzulassungsbeschwerden gegen anderslautende Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle (Urteile vom 30. August 2006 - 3 U 64/06 - und vom 24. Januar 2007 - 3 U 141/06) zurückgewiesen hat.

Für eine Erfolg versprechende Klage gegen die Beklagten als die den Kauf der Eigentumswohnung finanzierenden Banken unter dem Gesichtpunkt eines Schadensersatzanspruchs aus c.i.c. wegen der Verletzung einer auf einem Wissensvorsprung beruhenden Aufklärungspflicht hätten die Kläger nach der Maßgabe der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichthofs (vgl. BGH NJW 2006, 2099, 2104) darüber hinaus konkrete Tatsachen vortragen und im Bestreitensfall beweisen müssen, aus denen sich die Kenntnis der Beklagten von der fehlenden Rentabilität der finanzierten Eigentumswohnung ergibt. Die Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof am 16. Mai 2006 (vgl. BGH a.a.O.) und die damit einher gehende Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast kann den Klägern im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht zum Nachteil gereichen; denn jeder verantwortlich handelnde Rechtsanwalt hätte bis dahin unter dem Gesichtspunkt des anwaltlich zu wählenden "sichersten Weges" von einer auf die Aufklärungspflichtverletzung wegen konkreten Wissensvorsprungs gestützten Klage abraten, wenigstens aber die dabei bestehenden, über die bei jeder Prozessführung bestehenden Gefahren erheblich hinausgehenden Risiken deutlich vor Augen führen müssen.

Daraus folgt zwar nicht zwingend, dass die Verjährung nicht vor der Veröffentlichung der Stellungnahme der PWC AG im Jahr 2004 oder sogar erst mit der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs am 16. Mai 2006 hat beginnen können. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB schon zu einem früheren Zeitpunkt vorgelegen haben, wofür sich indes konkret feststellen lassen muss, dass der Anleger sich zu einer in Ansehung der vorhandenen Prozessrisiken Erfolg versprechenden Klage in der Lage gesehen hat (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 27. Juli 2006 - 5 U 63/00). Auf das Vorliegen dieser Bereitschaft des Klägers deutet jedoch frühestens sein schriftsätzlich erwähntes (Bl. 150 f. d. A.) außergerichtliches Schreiben vom 15. April 2002 hin; für die Zeit davor und dabei insbesondere für die Zeit bis 1. Januar 2002 sind weder eine Korrespondenz noch andere konkrete Umstände dargetan, die eine für die Durchsetzung seiner Rechte und Ansprüche gegen die Beklagten unter dem hier in Rede stehenden rechtlichen Gesichtspunkt hinreichende Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen erkennen lassen könnten.

6.

Über die in erster Instanz in der Klageerwiderung vom 25. November 2005 (Bl. 397 ff. d. A.) erklärte Hilfsaufrechnung (S. 103, Bl. 499 d. A.) ist nicht zu befinden. Denn die Aufrechnung ist nur gegen etwaige Rückabwicklungsansprüche der Kläger nach dem von ihm erklärten Haustürwiderruf erklärt worden, über die nicht zu entscheiden war.

7.

Über die vom Kläger gestellten Hilfsanträge ist gleichfalls nicht zu entscheiden. Denn sie sind nach dem Inhalt der Klageschrift (Bl. 10 d. A.) für den Fall gestellt, dass sich Schadensersatzansprüche aus c.i.c. nicht erkennen lassen. Diese Bedingung ist nicht eingetreten, da - wie vorstehend dargestellt - die Haftung der Beklagten aus c.i.c. gegeben ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Letzteres gilt trotz der o.e. Urteile der Oberlandesgerichte Celle und Oldenburg, die den insoweit gleich gelagerten Tatsachenstoff dahin bewertet haben, dass er für eine Kenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 BGB ausreicht. Dass der gleiche Sachverhalt von zwei Gerichten unterschiedlich beurteilt wird, begründet indes noch keine Divergenz i.S.d. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Eine solche liegt vielmehr erst vor, wenn dieser Beurteilung unterschiedliche Rechtssätze zugrunde liegen (BGH - II ZR 95/96 - MDR 2077, 1445 (1446)). Hier beruhen die grundsätzlichen Urteile auf einer abweichenden Würdigung des jeweils vorgetragenen Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht. Gleiches gilt für den von der hiesigen Bewertung abweichenden Berechnungsansatz des Oberlandesgerichts Celle bei den versprochenen Mieteinnahmen.

Der Streitwert beträgt für die Berufung 171.989,73 €. Er setzt sich zusammen aus den Werten für den Klageantrag zu 1. (Zahlungsklage) in Höhe von 40.339,44 €, den Klageantrag zu 3. (negative Feststellungsklage) in Höhe von 112.995,50 €, entsprechend 221.000,00 DM, den Klageantrag zu 5. (Rückabwicklung der Bausparguthaben) in Höhe von 7.355,24 € und den Klageantrag zu 6. (positive Feststellungsklage) in Höhe von 11.299,55 €. Für die Klageanträge zu 5. und zu 6. sind dabei die Schätzungen des Klägers in der Klageschrift (Bl. 4 d. A.) zugrunde gelegt. Der Klageantrag zu 2. (Freistellung) ist auf dasselbe wirtschaftliche Interesse wie der Klageantrag zu 3. gerichtet. Der dortige Zug-um-Zug-Vorbehalt verhält sich streitwertneutral. Der Klageantrag zu 4. (Feststellung des Annahmeverzuges) hat nur vollstreckungsrechtliche Bedeutung und wirkt daher nicht streitwerterhöhend. Die Hilfsanträge bleiben unberücksichtigt, weil über sie nicht zu entscheiden ist.

Der Streitwert für die erste Instanz wird abweichend von der Streitwertfestsetzung des Landgerichts auf 337.660,00 € festgesetzt, wobei die Widerklage mit 165.670,00 € angesetzt wird. Der Widerklageantrag Ziffer 1. ist als Gegenstück zum Klageantrag Ziffer 7.a) mit 60.584,05 €, der Widerklageantrag Ziffer 3. mit 105.085,82 € zu bewerten, dem Widerklageantrag Ziffer 2. kommt neben dem Widerklageantrag Ziffer 3. keine eigene wirtschaftliche Bedeutung zu.

Ende der Entscheidung