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4 U 24/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 03.11.2004

verkündet am 08.12.2004

in dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 03.11.2004 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.01.2004 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam abgeändert:

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 22.827,42 € zu zahlen. Die weitergehende Widerklage und die Klage werden abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3, die Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug tragen der Kläger zu 7/8 und die Beklagte zu 1/8.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt Vergütung aus gekündigtem Nachunternehmer-Pauschalpreisvertrag vom 03.05.1999, der die Heizungsinstallation in drei Mehrfamilienhäusern in ... zum Gegenstand hatte. Die Beklagte setzt der Vergütungsforderung einen Vorschussanspruch wegen Mängeln entgegen, den sie hinsichtlich eines überschießenden Betrages widerklagend geltend macht. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B.

Das Landgericht hat das Entstehen eines fälligen Vergütungsanspruchs in der vertragsgegenständlichen Höhe von abzüglich Sicherheitseinbehalt geltend gemachten 15.156,45 € mit der Begründung bejaht, dass zum Kündigungszeitpunkt lediglich noch Mängelbeseitigungsarbeiten auszuführen gewesen seien. Der Vergütungsanspruch sei folglich erst durch Verrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch wegen dieser Mängelbeseitigungsarbeiten erloschen. Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich, sachverständig belegt, auf jedenfalls die geltend gemachten 44.502,84 €, woraus sich zugleich die Begründetheit der Widerklage in Höhe des Unterschiedsbetrags zur Vergütungsforderung des Klägers ergebe (29.346,39 €). Dabei könne der Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bruttoauftragsumme nicht dem Vergütungsanspruch zugesetzt werden, weil die zu seiner Ablösung ausgereichte Bürgschaft nicht den Vorschriften der Beklagten entsprochen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil und die ihm zugrunde liegenden Feststellungen Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Berufung, mit der der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt, unter Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Hilfsweise rechnet der Kläger im zweiten Rechtszug mit Forderungen aus behaupteten Zusatzaufträgen über insgesamt 2.793,31 € auf, die er auf Rüge der mangelnden Einlassungsfähigkeit des diesbezüglichen Vortrags durch die Beklagte im ersten Rechtszug nicht mehr weiterverfolgt hatte.

Hinsichtlich des Vergütungsanspruchs wendet sich der Kläger gegen die unterbliebene Saldierung des Sicherheitseinbehalts. Er wertet die Zurückweisung der Bürgschaftsurkunde durch die Beklagte als treuwidrig, weil das Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf die ausbedungene fünfjährige Gewährleistungsfrist wegen der Formulierung "Gewährleistung gemäß BGB" unschädlich sei. Deshalb sei nicht nur Annahmeverzug der Beklagten mit der Entgegennahme der Sicherheit festzustellen, sondern der Sicherheitseinbehalt seiner Vergütungsforderung unbedingt zuzusetzen.

Im Übrigen verteidigt sich der Kläger gegen den Vorschussanspruch nach Grund und Höhe.

Dem Grunde nach wendet der Kläger in erster Linie ein, dass die Beklagte eine Mängelbeseitigung offenbar nicht mehr beabsichtige. Weder die Beklagte noch deren Auftraggeberin werde auf Gewährleistung in Anspruch genommen. Da letztere die Häuser zwischenzeitlich veräußert habe, könne sie auch den Zugang zu den Objekten nicht mehr gewähren.

Davon abgesehen bestreitet der Kläger ihm zurechenbare Mängel der Bausausführung. Die sachverständigen Feststellungen zum Ist-Zustand des Rohrleitungsgewerks und dessen Zurückbleiben hinter einem generellen Soll-Maßstab seien zwar zutreffend. Bei der Beurteilung der Soll-Widrigkeit habe das erstinstanzliche Gericht aber fälschlicherweise ihr Vorbringen zu konkreten Bauausführungsabsprachen außer Acht gelassen, denen ihre Bauleistungen durchweg entsprochen hätten. Das sei letztlich auf die der Beklagten bekannte Dimensionierung der Rohrschächte zurückzuführen gewesen, die den Verbau einer stärkeren Isolierung und unter Verwendung auch von Rohrhülsen unmöglich gemacht habe. Angesichts dessen falle ihm auch keine Verletzung seiner Bedenkenhinweispflicht zur Last. Ferner griffe sowohl für die Querleitungen in den Wohnungen als auch die Leitungen in den Schächten der Badezimmer der Ausnahmetatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 1 Heizanlagenverordnung ein. Insoweit wendet der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 17.11.2004 unter Sachverständigenbeweisantritt ein, dass wegen vorhandener Absperreinrichtungen eine Wärmedämmung nicht erforderlich gewesen sei.

Daneben beruft sich der Kläger auf die Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung, da die Mängelbeseitigungskosten, wie er nunmehr unter Berufung auf eine ergänzende Anhörung des Sachverständigen vorträgt, außer Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Erfolg stünden, der mit der Nachbesserung durch Beseitigung des isolierungsbedingten Wärmeverlusts der Heizungsleitungen erreicht werden könne. Mit dieser Verteidigung müsse er auch noch im Berufungsrechtszug gehört werden, weil die Erhebung dieser Einrede im ersten Rechtszug, wie der Kläger meint, einem Anerkenntnis seiner Mängelverantwortlichkeit gleichgekommen wäre, so dass ihm unter diesem Gesichtspunkt eine Tatsacheninstanz vorenthalten würde.

Aufgrund eigener Fachkunde müsse sich die Beklagte jedenfalls ein Mitverschulden an der Entstehung der Mängel zurechnen lassen, da sie zum Zeitpunkt des Mängelbeseitigungsverlangens vom 17.12.2000 bereits die Rohrschächte habe schließen und teilweise auch die anschließenden Maler- und Fliesenarbeiten hatte durchführen lassen. Der Höhe nach seien dem Vorschussanspruch zudem die Vorsteuerabzugsberechtigung der Beklagten, ein Abzug "neu für alt" wegen Abnutzung der "Tapeten etc." und Sowieso-Kosten infolge unzureichender Isolierung der Wasserleitungen entgegen zu halten, die die Beklage zu verlegen hatte und wegen derer die Leitungsschächte ohnehin geöffnet werden müssten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinen erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Verteidigungsvorbringens. Hinsichtlich der auf den Vorschussanspruch entfallenden Umsatzsteuer hat sie ihre Widerklage unter Bezugnahme auf die Kostenaufstellung des Sachverständigen im Senatstermin vom 03.11.2004 um "12.057,01 DM (entspricht 6.518,97 €)" ermäßigt.

II.

A. Die zulässige Berufung hat nur im Kostenpunkt teilweise Erfolg.

Nachdem die Beklagte ihre Widerklage um "12.057,01 DM (entspricht 6.518,97 €)" ermäßigt hat, hat der Senat die erstinstanzliche Kostenentscheidung von Amts wegen zu ändern (§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt., 269 Abs. 3 Satz 2, 1. Halbs. ZPO).

Dies hat der Senat im Interesse der Rechtssicherheit zum Anlass genommen, auch den Hauptausspruch klarzustellen. Dabei ist davon auszugehen, dass die Beklagte ihre Widerklage um 12.750,01 DM ermäßigt hat. Bei der Zahlenangabe von 12.057,01 DM im Sitzungsprotokoll vom 03.11.2004 handelt es sich um ein offenkundiges Übertragungsversehen. Denn nicht 12.057,01 DM, sondern 12.750,01 DM entsprechen 6.518,97 €. Zudem hat der Sachverständige die auf den Vorschussanspruch entfallende Umsatzsteuer rechnerisch zutreffend mit 12.750,01 DM beziffert. Dass die Beklagte die Umsatzsteuer nach den gesamten, sachverständig bezifferten Mängelbeseitigungskosten berechnet hat, die die geltend gemachten um knapp 2.400,00 € übersteigen, ändert nichts daran, dass sie ihre Widerklage um 12.750,01 DM ermäßigen wollte.

Die Widerklage beläuft sich mithin noch auf (44.502,84 - 6.518,97 € =) 37.983,87 €. Nach Verrechnung mit dem Vergütungsanspruch des Klägers von 15.156,45 € kann die Beklagte von diesem noch die Zahlung von 22.827,42 € beanspruchen.

B. Im übrigen hält das angefochtene Urteil den Berufungsangriffen stand. 1. Das Landgericht hat das Entstehen eines fälligen Vergütungsanspruchs von abzüglich Sicherheitseinbehalt 15.156,45 € zu Recht bejaht.

a) aa) Nach Kündigung des Bauvertrags durch die Beklagte bedurfte es einer Abnahme zur Bewirkung der Fälligkeit der Vergütung nicht mehr (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das entsprach bislang gefestigter Rechtsprechung des BGH (z. B. BauR 1987, 95 ff.) und wird auch durch die neuere Rechtsprechung des BGH (Z 153, 244 ff.) nicht in Frage gestellt. Hiernach endet zwar das Erfüllungsstadium des Bauvertrags grundsätzlich nicht schon mit der Kündigung, sondern erst mit Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen. Im Streitfall kommt jedoch hinzu, dass die Beklagte einen Vorschussanspruch geltend macht. In einem solchen Fall fordert der Auftraggeber vom Auftragnehmer keine Erfüllung in Gestalt der Mängelbeseitigung mehr.

Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht zitierte Rechtsprechung betrifft zwar überwiegend Schadensersatzansprüche (BGH, NJW 1979, 559 f.; OLG, Koblenz, BauR 2002, 1124 ff.). Die diese Entscheidungen tragenden Erwägungen lassen sich aber ohne weiteres auf den begründeten Vorschussanspruch übertragen. Hier wie dort kommt nämlich eine weitere Erfüllung durch den Auftragnehmer selbst und mithin auch eine Abnahme von dessen Leistungen nicht mehr in Betracht (vgl. auch OLG Hamm, BauR 1995, 397 ff.).

bb) Der Kläger musste auch nicht nach den Grundsätzen über den gekündigten Pauschalpreisvertrag unter Trennung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen abrechnen, um die Fälligkeit der Vergütung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B zu bewirken (vgl. BGH, NJW 1987, 382 f.). Die korrigierte Schlussrechnung vom 07.04.2000 genügte demzufolge den Anforderungen, die an die prüffähige Abrechnung eines Pauschalpreisvertrags zu stellen sind (§§ 8 Nr. 6, 14 Nr. 1 VOB/B).

Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, haben die Parteien nicht nur die Gegenleistung, sondern auch die Leistung erkennbar pauschalieren wollen (Global-Pauschalpreisvertrag).

Das ergibt sich aus dem Fehlen einer detaillierten Leistungsbeschreibung. Das Einheitspreisangebot des Klägers vom 27.04.1999 ist gerade nicht Vertragsbestandteil geworden. Die vertraglich in Bezug genommene Baubeschreibung des Hauptauftraggebers war erkennbar unvollständig. Ihr lässt sich hinsichtlich des Gewerks des Klägers eine lediglich funktionale Leistungsbeschreibung entnehmen. Auch die sogenannten Ergänzungen zur Leistungsbeschreibung führten nicht zu einer hinreichenden Spezifizierung der Bauleistungen. Auch sie enthalten keine, auch nur überschlägig veranschlagten Mengen- und Massenangaben. Die zu erbringenden Leistungen werden vielmehr teilweise nur beispielhaft umschrieben (z. B. Ziff. 3: "insbesondere"). Zum Teil blieb der Leistungsumfang auch bewusst offen (z. B. Ziff. 11: "Notwendige Schachtöffnungen ... sind mit einzukalkulieren"). Mit diesen Wendungen sollte das Leistungsrisiko erkennbar auf den Auftragnehmer verlagert werden.

Bei dieser Sachlage begegnet es keinen Bedenken, wenn das Landgericht die Leistung als, wenn auch mangelhaft, insgesamt erbracht gewertet hat. Die Heizungsanlagen sind komplett eingebaut und seit mehreren Jahren in Gebrauch. Sie entsprechen in diesem Sinne den lediglich funktionalen Vorgaben der Baubeschreibung. Auch die Beklagte rügt dementsprechend nicht eine von der Schlechtleistung abgrenzbare Nichtleistung.

b) Mit zutreffenden rechtlichen Erwägungen hat das Landgericht auch abgelehnt, dem Vergütungsanspruch gemäß § 17 Nr. 3, 2. Halbs. VOB/B den Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bruttorechnungssumme zuzusetzen. Das sind umgerechnet 4.400,19 €, wovon der Kläger einen erststelligen Teilbetrag zur Auffüllung der Klageforderung geltend macht.

Zwar beträgt die gesetzliche Gewährleistungsfrist nach BGB fünf Jahre, so dass die vom Kläger angebotene Bürgschaft in dieser Hinsicht vertragsgemäß war (§ 17 Nr. 4 Satz 2, 2. Halbs. VOB/B). In anderen Hinsichten widersprach die Bürgschaftsurkunde jedoch den vertraglichen Vereinbarungen (Gewährleistung nach BGB, zudem nur für bereits fertiggestellte und ohne Beanstandungen und Auflagen abgenommene Arbeiten, Beschränkung auf 5 % der Nettoauftragssumme). Angesichts dessen lässt sich nicht feststellen, dass die Zurückweisung der Bürgschaft durch die Beklagte treuwidrig war (§ 242 BGB).

2. Den Vergütungsanspruch hat das Landgericht ferner zu Recht mit dem der Beklagten zustehenden Vorschuss zur Mängelbeseitigung verrechnet.

a) Stehen sich ein Vergütungs- und Vorschussanspruch gegenüber, sind beide Ansprüche unabhängig von einer Aufrechnungserklärung zu verrechnen. Die Interessenlage der Parteien ist nicht anders zu beurteilen, als wenn der Auftraggeber dem Vergütungsverlangen des Auftragnehmers einen Schadensersatzanspruch wegen Werkmängeln entgegenhielte (oben 1. a) aa)). In beiden Fällen ist unmittelbar das Äquivalenzverhältnis betroffen, da sich der Auftragnehmer jeweils eines Vergütungsanspruchs berühmt, der ihm jedenfalls in Höhe der Mängelbeseitigungskosten nicht zusteht, weil Vergütung in voller Höhe nur für die Erstellung eines mangelfreien Werks geschuldet wird (so auch OLG Düsseldorf, BauR 1984, 308; OLGR Düsseldorf 1992, 94, jeweils für den Anspruch auf Erstattung der - aufgewendeten - Mängelbeseitigungskosten). Dass über den Vorschuss nach Mängelbeseitigung durch den Auftraggeber abzurechnen ist, löst den Anspruch nicht aus dem Äquivalenzverhältnis (im Ergebnis auch OLG Hamm, a. a. O.). Vielmehr wird das Äquivalenzverhältnis auf der Abrechnungsstufe lediglich anhand der tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten konkretisiert und fixiert.

b) Der von der Beklagten geltend gemachte Vorschussanspruch ist dem Grunde nach entstanden. Nach Ermäßigung der Widerklage unterliegt er auch in der geltend gemachten Höhe keinen Bedenken mehr.

aa) (1) Ein Vorschussanspruch entsprechend den §§ 633 Abs. 3 BGB a. F., 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, der auch dem Hauptunternehmer gegenüber dem Nachunternehmer zusteht (BGHZ 110, 205 ff.), kann noch nach Kündigung des Bauvertrags entstehen, da die Verpflichtung zur Beseitigung vorhandener Mängel an den erbrachten Leistungen durch sie unberührt bleibt und eine erneute Kündigung wegen Verzugs mit der Mängelbeseitigung nach den §§ 4 Nr. 7 Satz 3, 8 Nr. 3 VOB/B leer liefe (vgl. BGH, NJW 1988, 140 ff.).

(2) Ein Vorschussanspruch scheidet im Streitfall auch nicht deshalb aus, weil zu besorgen wäre, dass die Beklagte die Mängel gar nicht beseitigen will und in Wirklichkeit Minderung oder Schadensersatz erstrebt, obwohl deren Voraussetzungen möglicherweise nicht vorliegen (vgl. BGH, NJW 1984, 2456 f.).

Denn das kann nicht schon angenommen werden, wenn der Auftraggeber dem Hauptauftraggeber gegenüber noch nicht mit der Mängelbeseitigung begonnen oder seinerseits noch keinen Vorschuss geleistet hat (BGHZ 110, 205 ff.). Sein Zuwarten mag nämlich gerade daran liegen, dass er seinerseits noch nicht klaglos gestellt worden ist, wie auch im übrigen einer bislang unterbliebenen Mängelbeseitigung nur dann ein entsprechender Wille entnommen werden kann, wenn die einbehaltene Vergütung zu ihr ausreichen würde (KG, BauR 1984, 527 ff.). Gemessen an diesen Maßstäben lässt sich ein solcher Wille der Beklagten nicht feststellen, da ihr Vorschussanspruch die Vergütung um ein Mehrfaches übersteigt (unten bb)).

Auch sonst stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen an die Verneinung eines Mängelbeseitigungswillens. In diesem Sinne wurden Fälle entschieden, in denen der eingeforderte Vorschuss offensichtlich unzureichend gewesen wäre (OLG Celle, BauR 2001, 1753 ff.) oder der Kostenvorschuss aus abgetretenem Recht geltend macht wird, ohne dass der Zedent jemals Vorschuss geltend gemacht hat (OLG Düsseldorf, BauR 1988, 607 ff.). Diesen Konstellationen vergleichbare Umstände, die ausnahmsweise die Verneinung eines Mängelbeseitigungswillens rechtfertigen würden, hat der Kläger nicht dargelegt. Demgegenüber hat der Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat unwiderlegt ausgeführt, dass er mit der Hauptauftraggeberin überein gekommen sei, zunächst den Ausgang dieses Prozesses abzuwarten. Das erscheint im Hinblick auf die ihm in der Mängelfrage faktisch zukommende Präjudizwirkung nachvollziehbar und plausibel.

(3) Der Kläger ist auch für die sachverständig festgestellten Mängel verantwortlich, so dass er die Mängelbeseitigung zu Unrecht verweigert hat.

(a) Mit nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenem Schriftsatz vom 17.11.2004 hält der Kläger den bislang unstreitigen Mängelfeststellungen des Sachverständigen erstmals entgegen, dass wegen vorhandener Absperreinrichtungen eine Wärmedämmung für die Querleitungen in den Wohnungen und die Leitungen in den Schächten der Badezimmer nicht erforderlich gewesen sei (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 Heizanlagenverordnung). Dabei verkennt er, dass der Sachverständige auf Seiten 11 f. des Gutachtens die unzureichende Wärmedämmung lediglich in den Geschossdecken und Wanddurchbrüchen in den Wänden zwischen den Wohnungen festgestellt hat, wo der jeweilige Mieter oder Wohnungseigentümer, weil es sich um gemeinschaftliche Bauteile handelt, die Wärmeabgabe gerade nicht durch Absperreinrichtungen beeinflussen kann. Entsprechendes gilt für die Steigleitungen in den Bädern (Seiten 8 ff. des Gutachtens). Soweit der Kläger darüber hinaus entgegen der sachverständigen Feststellungen das Vorhandensein von Absperreinrichtungen auch in diesen Bauteilen behaupten will, wäre er mit diesem neuen Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, aber auch den §§ 525 Satz 1, 296a Satz 1 ZPO ausgeschlossen, da ihm der im Senatstermin vom 03.11.2004 gewährte Schriftsatznachlass ausschließlich zur Replik auf die verspätete Berufungserwiderung bewilligt worden ist.

(b) Zu Unrecht meint der Kläger, dass seine Leistung nicht hinter der geschuldeten Soll-Beschaffenheit zurückbleibe. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt ist seine Verteidigung unerheblich, selbst wenn zu seinen Gunsten unterstellt wird, dass er die Isolierung der Heizungsrohre mit dem Bauleiter der Beklagten abgestimmt, gemeinsam mit der Beklagten beschafftes Isolierungsmaterial verbaut hat und die Dimensionierung der Leitungsschächte eine größere Dämmungsdicke nicht zugelassen hätte. Denn all dies - Anweisungen, Stoffe, Leistungen anderer Unternehmer - befreit ihn nicht von seiner Gewährleistung (Gegenschluss aus den §§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B).

Aus diesen Vorschriften ergibt sich vielmehr folgendes: Der Auftragnehmer wird von seiner Gewährleistung frei, wenn er die Fehlerhaftigkeit der Anweisung, des Stoffs oder der Leistung anderer Unternehmer auch bei sorgfältiger Prüfung nicht erkennen konnte. Solches behauptet der Kläger selbst nicht. Bei Erkennbarkeit ihrer Fehlerträchtigkeit kann sich ein Auftragnehmer seiner Gewährleistung hingegen nur dadurch entledigen, dass er auf sie eindeutig, d. h. klar und erschöpfend, hinweist.

Das Landgericht hat daher zutreffend - sowohl in seinen Hinweisen, als auch im Urteil - auf die Verletzung der Bedenkenhinweispflicht abgestellt. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt lässt sich dem Vortrag des Klägers freilich nichts konkretes entnehmen. Er verbleibt vielmehr durchweg im Ungefähren. So ist von dem Bauleiter der Hauptauftraggeberin und "dem bauleitenden Monteur" der Beklagten die Rede (Zeuge ...), die die Bauausführung festgelegt hätten. An anderer Stelle bleibt offen, wer "seitens der Beklagten" auf der vorhandenen Isolierung bestanden haben soll. Im Übrigen soll der Geschäftsführer der Beklagten erst bei behaupteten Abnahmeverhandlung am 20.12.1999 zugegen gewesen sein, als das Werk im wesentlichen bereits fertiggestellt gewesen sein muss.

Bei dieser Sachlage hat das Landgericht den Vortrag zur Erfüllung der Bedenkenhinweispflicht mit Recht als unsubstantiiert zurückgewiesen. Eine Erfüllung dieser Pflicht im eigentlichen Sinne wird nicht behauptet. Auf Entbehrlichkeit eines Bedenkenhinweises wegen Kenntnis des Zeugen ... von der Bauausführung kann ebenfalls nicht abgestellt werden. Ein bauleitender Monteur ist kein Bauleiter. Im übrigen müssen selbst einem Bauleiter gegenüber Bedenken geäußert werden, da diese Pflicht nicht zuletzt dazu dient, ihm die Fehlerhaftigkeit der Bauausführung vor Augen zu führen. Mehr noch: Wenn sich der Bauleiter, wie wohl fachkundig, den Bedenken verschließt, muss zusätzlich der Auftraggeber vom Auftragnehmer auf die Bedenken hingewiesen werden (BGH, BauR 1997, 301).

(c) Auf Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung nach den §§ 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F., 13 Nr. 6 Satz 1 VOB/B kann sich der Kläger nicht mehr berufen. Denn der dieser Einrede zugrunde liegende Vortrag ist neu und im zweiten Rechtszug nicht zulassungsfähig. Insbesondere hat der Kläger nicht i. S. d. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO dargetan, weshalb er nicht schon nach Eingang des Sachverständigengutachtens zu dem wirtschaftlichen Erfolg vorgetragen hat, der mit der Nachbesserung durch Beseitigung des isolierungsbedingten Wärmeverlusts der Heizungsleitungen allenfalls erreicht werden könne. Mit einer Verweigerung der Mängelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit derselben im ersten Rechtszug wäre auch wäre auch nicht notwendig ein Anerkenntnis seiner Mängelverantwortlichkeit verbunden gewesen. Denn diese Verteidigung hätte der Kläger auch vorbehaltlich seiner Mängelverantwortlichkeit geltend machen können, so dass ihm auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt das Landgericht als Tatsacheninstanz erhalten geblieben wäre. Es handelt sich schlicht um mehrfaches Verteidigungsvorbringen, dem im ersten Rechtszug vollständig nachzugehen gewesen wäre, bevor der Widerklage ganz oder teilweise stattgegeben hätte werden können.

bb) Auch die Einwendungen gegen die Höhe des geltend gemachten Vorschussanspruchs greifen nicht durch.

(a) Ein Mitverschulden des Auftragnehmers kann dem Vorschussanspruch nur unter den engen Voraussetzungen des § 242 BGB entgegengehalten werden. Dagegen findet die auf Schadenersatzansprüche zugeschnittene Vorschrift des § 254 BGB auf diesen Anspruch keine Anwendung. Für die danach erforderliche Schaffung eines Vertrauenstatbestands durch die Beklagte lässt sich dem Vortrag des Klägers nichts Substantiielles entnehmen. Bloße Erkennbarkeit der Mängel aufgrund eigener Fachkunde des Auftraggebers vermag schutzwürdiges Vertrauen jedenfalls dann nicht zu begründen, wenn die Mangelhaftigkeit für den Auftragnehmer als Primärverantwortlichen seinerseits auf der Hand lag (vgl. BGH, BauR 1991, 79 ff. mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

(b) Der pauschale Verweis auf die seit Beendigung des Bauvorhabens gegebene Abnutzung der "Tapeten etc." vermag einen Abzug neu für alt schon deshalb nicht zu begründen, weil er lediglich den Mietern/Eigentümern der Wohnhäuser zu Gute kommen und von der Beklagten bei diesen nicht ohne weiteres liquidiert werden kann.

(c) Auch sogenannte Sowieso-Kosten sind auf den Vorschussanspruch nicht zu verrechnen. Eine Inanspruchnahme der Beklagten durch ihre Hauptauftraggeberin wegen fehlerhafter Isolierung der zu ihrem Gewerk rechnenden Wasserleitungen hat der Kläger nicht dargetan. Damit steht gerade nicht fest, dass die Beklagte die Leitungsschächte ohnehin zu öffnen hätte.

3. Schließlich führt auch die vom Kläger gemäß § 533 ZPO zulässigerweise erklärte Hilfsaufrechnung mit vermeintlichen Vergütungsansprüchen über insgesamt 2.793,31 € nicht zum Erlöschen des Vorschussanspruchs in dieser Höhe (§ 389 BGB). Der Vortrag war schon im ersten Rechtszug nicht prüffähig, deswegen als nicht einlassungsfähig gerügt und daraufhin fallen gelassen worden. Daran hat sich in der Berufung nichts geändert, mit der dieses Vorbringen, insoweit den Zulassungsschranken der §§ 533 Nr. 2, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO genügend, wiederum nur pauschal in Bezug genommen wird.

C. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für den zweiten Rechtszug wird auf (17.949,76 + 29.346,39 + 2.793,31 =) 50.089,46 € festgesetzt. Die Feststellungsanträge begründen keinen Mehrwert, die Klageermäßigung begründet keine Gebührenminderung.

Ende der Entscheidung