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4 U 25/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 02.08.2006

Verkündet am 02.08.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichtes auf die mündliche Verhandlung vom 12.07.2006 durch die Richterin am Landgericht Cottäus als Einzelrichterin

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichtes Potsdam vom 25.08.2005 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichtes Potsdam teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.904,48 € zu zahlen, davon 3.718,73 € Zug-um-Zug gegen Beseitigung der vom Sachverständigen S... im Gutachten vom 17.05.2000 zum Aktenzeichen 10 OH 303/99 Landgericht Potsdam zur dortigen Beweisfrage I. 7. festgestellten Mängel im Giebelbereich der straßen- und gartenseitigen Ortgangverkleidung, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.185,75 € seit dem 27.02.2004.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz, einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 10 OH 303/99 Landgericht Potsdam - soweit diese nicht bereits mit dem dem Beklagten im Wege der Aufrechnung zuerkannten materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch abgegolten sind -, haben der Kläger zu 87 % und der Beklagte zu 13 % zu tragen.

Die Gerichtskosten der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 06.02.2006 eingelegten Berufung werden niedergeschlagen, hinsichtlich der diesbezüglichen außergerichtlichen Kosten findet eine Kostenerstattung nicht statt. Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens - einschließlich der Kosten der Anschlussberufung - hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohnes aus dem Bauvertrag vom 12.04.1994 über die Errichtung eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück ... in ... in Anspruch. Die Abnahme der Werkleistungen des Klägers erfolgte am 20.12.1996. Unter dem 04.04.1997 legte der Kläger Schlussrechnung über noch zu zahlende 18.850,- DM. Der Beklagte hat sich demgegenüber auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen von ihm zuletzt mit anwaltlichem Schreiben vom 18.12.1998 B 2/Bl. 36 ff) näher bezeichneter Mängel berufen und dem Kläger eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 20.12.1999 gesetzt. Der Kläger stellte eine Mangelhaftigkeit seiner Werkleistungen zunächst in Abrede, nahm jedoch nach einem Vororttermin vom 31.03.1999 dann doch am 18.05.1999 Nachbesserungsarbeiten vor. Allerdings berief sich der Beklagte weiterhin auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen nach wie vor bestehender Mängel und leitete - im Einvernehmen mit dem Kläger - beim Landgericht Potsdam ein selbständiges Beweisverfahren ein, dass unter dem Az. 10 OH 303/99 geführt wurde.

Unter dem 17.05.2000 erstattete der gerichtlich bestellte Sachverständige S... ein Gutachten, in dem er verschiedene Mängel feststellte, nämlich u. a. Risse in den Außen- und Innenwänden des Hauses (III. a.), eine Rissbildung an der Küchendecke im Bereich des Schornsteines (III. b.), gerissene Fugen der Bodenbeläge im Keller und Abplatzungen an ca. 10 Terrakottaplatten (III. c.), Innenwandrisse im Kellerbereich (III. d.), Risse in den Ixeln der GK-Plattenanschlüsse im Obergeschoss (III. e.), Geräusche beim Betrieb der Heizung (III. f.) und Spalten von 2 - 3 cm auf einer Länge von ca. 6,50 m an der Ortgangverkleidung des gartenseitigen und straßenseitigen Giebels (Beweisfrage I.7./III. g.). Er bezifferte den Aufwand zur Beseitigung der vorbezeichneten Mängel zu b. bis g. auf 7.105,- DM und brachte für die Risse in den Außenwänden (a.) ein Minderungsbetrag von 500,- DM sowie für die Abplatzungen der Terrakottaplatten (c.) einen solchen von 250,- DM in Ansatz. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das in Kopie zur Akte gereichte Gutachten vom 17.05.2000 Bezug genommen.

Der Kläger führte daraufhin unter dem 06.02.2001 erneut Nachbesserungsarbeiten durch, deren Ergebnis in der Aktennotiz vom 06.02.2001 (K 6/Bl. 15) festgehalten wurde, wobei wegen der Einzelheiten auf diese verwiesen wird. Am 27.02.2001 erledigte der Kläger auch die unter lit. e. des Gutachtens des Sachverständigen S... bezeichneten Nacharbeiten, wobei die Parteien unstreitig überein kamen, dass der Beklagte die nach der Mängelbeseitigung erforderlichen Malerarbeiten gegen Kostenübernahme durch den Kläger ausführen sollte.

Mit Schreiben vom 28.05.2001 lehnte der Beklagte eine Zahlung des restlichen Werklohnes weiterhin ab, berief sich wegen nach wie vor bestehender Mängel im Bereich der Ortgangverkleidung (III. g. Gutachten S...) und wegen Rissen im Schornstein (III. b. Gutachten S...) auf ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Betrages der vom Sachverständigen S... auf insgesamt 2.836,20 DM bezifferten Mängelbeseitigungskosten, mithin in Höhe von 8.508,60 DM. Weiterhin erklärte er die Aufrechnung mit behaupteten Gegenansprüchen. Wegen der Einzelheiten wird auf das vorbezeichnete Schreiben Bezug genommen.

Mit seiner Klageschrift vom 20.08.2001 begehrte der Kläger Zahlung eines restlichen Werklohnes in Höhe von 17.650,- DM/9.024,30 €, wobei er unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen S... im Gutachten vom 17.05.2000 - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - einen Minderungsbetrag von insgesamt 1.200,- DM von der Klageforderung in Abzug brachte, der sich aus 4 Einzelpositionen zusammensetzte, wobei wegen der Einzelheiten auf die Seite 4 der Klageschrift Bezug genommen wird.

Der Beklagte hat sich - wie im Schreiben vom 28.05.2001 - erstinstanzlich auf ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 8.508,60 DM/4.350,38 € (3 x 2.836,20 DM) berufen und folgende Gegenansprüche zur Aufrechnung gestellt:

- Reparaturkosten für beschädigten Zaun in Höhe von 1.052,25 DM/538,01 €

- Kosten für die Neuverlegung des Parkettfußbodens im Arbeitszimmer in Höhe von 2.127,50 DM/1.087,77 €

- über den klägerseits für Malerarbeiten zugestandenen Betrag von 350,- DM hinaus weitere 450,- DM/230,08 €

- Gerichts- und Gutachterkosten des selbständigen Beweisverfahrens 4.565,43 DM/2.334,27 €

- Anwaltskosten für die vorgerichtliche Vertretung sowie für die Vertretung im selbständigen Beweisverfahren 2.279,28 DM/1.165,38 €.

Der Kläger ist diesen Einwänden des Beklagten mit näherer Begründung entgegengetreten.

Hinsichtlich der diesbezüglichen Einzelheiten und der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage - nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen S... - durch Urteil vom 25.08.2005 teilweise in Höhe von 5.068,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.220,73 € stattgegeben, wobei es den Beklagten hinsichtlich eines Betrages von 3.718,73 € zur Zahlung lediglich Zug-um-Zug gegen Beseitigung der vom Sachverständigen S... in seinem Gutachten vom 17.05.2000 zur dortigen Beweisfrage I.7. festgestellten Mängel der Ortgangverkleidung in den - garten- und straßenseitigen - Giebelbereichen verurteilt hat. Im Übrigen, d.h. in Höhe eines Betrages von 3.955,66 € hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Beklagten stehe gegenüber der unstreitigen Klageforderung von 9.024,30 €/17.650,00 DM ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Betrages der vom Sachverständigen S... im Gutachten vom 17.05.2000 zur Beseitigung der festgestellten Mängel an den Ortgangbereichen auf 1.239,58 € bezifferten Kosten zu. Der Kläger habe die vom Sachverständigen S... (auf Seite 31/34 des Gutachtens) festgestellten Mängel in Form von 2 - 3 cm breiten Spalten der Ortgangverkleidung (zwischen Windfeder und der Verbretterung) im garten- und straßenseitigen Giebelbereich auf einer Länge von 6,50 m nicht fachgerecht beseitigt. Durch die vom Zeugen K... bestätigte Montage von Traufgitterelementen im Februar 2001 seien die Mängel nicht beseitigt worden. Der Zeuge K... habe nämlich bekundet, dass auch nach dem Anbringen der Gitterelemente an der Profilierung der Ortgangsteine Lücken in einer Größe von 2 cm x 2 - 3 cm vorhanden gewesen seien, was - wie der Zeuge dargestellt habe - darauf beruhe, dass die Ortgangsteine nicht - wie sonst üblich - 1 cm über das Stirnbrett hinaus angebracht worden seien, sondern 2 bis 4 cm über dieses hinausragten. Bei dieser Sachlage sei es unerheblich, ob der Kläger die Anbringung eines Vogelschutzgitters vertraglich geschuldet habe. Denn es sei aufgrund der Aussage des Zeugen K... davon auszugehen, dass die Lücken in der Ortgangverkleidung auf der klägerseits nicht fachgerecht vorgenommenen Verlegung der Ortgangsteine beruhten. Zu einer gegebenenfalls abweichenden Höhe der Mängelbeseitigungskosten von den beklagtenseits unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen S... geltend gemachten 1.239,58 €/2.424,40 DM habe der Kläger nicht hinreichend vorgetragen. Dass die vom Sachverständigen S... festgestellten Mängel nicht beseitigt worden seien, ergebe sich aus dem Punkt lit. g der Aktennotiz vom 06.02.2001 (K 6/Bl. 15).

In Höhe eines weiteren Betrages von 3.955,66 € (7.736,60 DM) sei die Klageforderung durch die beklagtenseits erklärte Aufrechnung mit Schadensersatz- und Aufwendungserstattungsansprüchen erloschen.

Der Beklagte könne vom Kläger Ausgleich der Reparaturkosten des im Zuge der Bauarbeiten beschädigten Zaunes entsprechend der Rechnung der Firma Garten- und Landschaftsbau ... vom 22.05.1997 (B 10/Bl. 125) in Höhe von 538,01 €/1.052,25 DM verlangen. Aufgrund der Aussage des Zeugen K... sei bewiesen, dass er sich - in Vertretung für den Kläger - mit dem Beklagten auf eine entsprechende Kostenübernahme verständigt habe. Der Kläger habe die Höhe der Reparaturkosten nicht in erheblicher Weise bestritten. Auch seinen Einwand, der Beklagte müsse sich im Wege der Vorteilsausgleichung jedenfalls einen Abzug "neu für alt" anrechnen lassen, habe er nicht in der erforderlichen Weise substanziiert. Der Kläger sei auch verpflichtet, dem Beklagten die geltend gemachten Kosten in Höhe von 1.087,77 €/2.127,50 DM für die Erneuerung des Parkettfußbodens des im Keller des Hauses gelegenen Arbeitszimmers zu erstatten.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei das Gericht davon überzeugt, dass der Zeuge K... namens und mit Vollmacht des Klägers eine entsprechende Kostenübernahmeerklärung abgegeben habe. Zwar habe der Zeuge K... zunächst bekundet, die Übernahme der Kosten der Parketterneuerung nicht zugesagt zu haben und auch eine Verantwortlichkeit des Klägers für die Aufwölbungen des Parketts nicht zugestanden zu haben. Letzteres habe er jedoch dahingehend relativiert, dass er sich jedenfalls aufgrund des Zeitablaufes daran nicht mehr erinnern könne.

Dem gegenüber habe der Zeuge Se... überzeugend bekundet, dass eine ihm namentlich nicht mehr bekannte Person anlässlich eines Gespräches, dass aufgrund der im Keller aufgetretenen Feuchtigkeit geführt worden sei, sinngemäß erklärt habe, dass die Kosten für den Estrich und "was sonst anfällt" übernommen würden.

Die Kammer habe keinen Anlass, an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen Se... zu zweifeln. Dass im Hinblick auf im Keller aufgetretene Feuchtigkeit ein Gespräch zwischen den Beteiligten erfolgt sei, sei unstreitig. Im Übrigen seien derartige Absprachen im Verhältnis der Parteien auch durchaus üblich gewesen, was die vom Zeugen K... bestätigte Kostenübernahmezusage hinsichtlich der Reparatur des Zaunes und der Vornahme der Malerarbeiten zeige. Außerdem habe der Kläger auch die aufgrund der aufgetretenen Feuchtigkeit erforderlich gewordenen Estricharbeiten in dem betroffenen Arbeitszimmer durchgeführt. Der Einwand des Klägers, diese Arbeiten seien nur aus Kulanz erfolgt, greife nicht durch. Zum einen sei seinem Vortrag nicht zu entnehmen, in welcher Weise eine lediglich kulanzweise Vornahme der Arbeiten für den Beklagten erkennbar geworden sei. Zum anderen habe der Kläger aber auch das Vorbringen des Beklagten, die eingetretene Feuchtigkeit sei auf eine ihm - dem Kläger - anzulastende unzureichende Außenwandabdichtung zurückzuführen, die er später nachgebessert habe, nicht in erheblicher Weise bestritten. Der Kläger habe nur pauschal behauptet, der Estrich habe Trocknungsrisse aufgewiesen. Die Aussage des Zeugen K... sei durch die detailreiche und in sich schlüssige Aussage des Zeugen Se... entkräftet. Die Aussage des Zeugen K... sei zu diesem Punkt lediglich knapp und pauschal gewesen. Insbesondere sei nicht verständlich, dass er vorgegeben habe, sich sicher daran erinnern zu können, eine Kostenübernahme abgelehnt zu haben, wohingegen eine derartige Erinnerung bezüglich der Frage, ob eine Verantwortung des Klägers für die Auswölbungen des Parketts anerkannt worden sei, nicht mehr bestanden habe. Der Umstand, dass der Zeuge Se... im Vorfeld des Termins mit dem Beklagten über den Sachverhalt gesprochen habe, stehe seiner Glaubwürdigkeit nicht entgegen. Dass die in der Rechnung der Firma Se... vom 15.01.1997 (B 8/Bl. 67) ausgewiesenen und anteilig auf die betroffenen 18,5 m² Parkettboden des im Keller gelegenen Arbeitszimmers entfallenden Kosten unangemessen seien, habe der Kläger nicht ausreichend dargetan. Der Umstand, dass anstelle des ursprünglich verlegten Massivholzparketts nunmehr Fertigbodenparkett verwendet worden sei, sei unerheblich, da der Kläger jedenfalls zur Herstellung des ursprünglich vorhandenen Zustandes verpflichtet gewesen sei. Schließlich stehe dem Kläger wegen der im Rahmen der Mängelbeseitigung erforderlich gewordenen und von ihm nach Absprache mit dem den Kläger vertretenen Zeugen K... vorgenommenen Malerarbeiten ein Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von 800,00 DM/409,03 € zu. Dass eine Kostenübernahme dem Grunde nach vereinbart worden sei, habe der Zeuge K... bestätigt. Auch wenn nach der Aussage des Zeugen K... eine Einigung über die Höhe der Kosten nicht bewiesen sei, so sei im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO von einem insoweit angemessenen Betrag von 800,00 DM auszugehen. Grundlage dieser Schätzung seien zum einen die vom Zeugen K... und den Parteien vorgetragenen Minderungsbeträge, zum anderen der vom Beklagten im Rahmen einer persönlichen Anhörung geschilderte Umfang der Arbeiten. Unter Berücksichtigung des vom Kläger bereits bei der Berechnung der Klageforderung zu Gunsten des Beklagten in Abzug gebrachten Betrages von 350,00 DM, stehe dem Beklagten insoweit noch ein restlicher Gegenanspruch in Höhe von 450,00 DM/ 230,08 € zu.

Soweit der Kläger erklärt habe, seine Klage im Falle der Zuerkennung von weiteren Gegenansprüchen des Klägers für die Zaunreparatur und für die Malerarbeiten hilfsweise auf die in der Klageschrift zunächst zugunsten des Beklagten abgesetzten Beträge, nämlich 500,00 DM für Risse in den Wänden, 100,00 DM für den Fugenbereich und 250,00 DM für Abplatzungen, stützen zu wollen, sei dies unbehelflich. Die von ihm insoweit nunmehr behauptete Mangelfreiheit sei angesichts des vorangegangenen Zugeständnisses in der Klageschrift nicht in erheblicher Weise dargelegt. Ferner stünden seiner jetzigen Behauptung die gegenteiligen Feststellungen des Sachverständigen S... in dem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten entgegen.

Die beklagtenseits zur Aufrechnung gestellten Gerichts- und Gutachterkosten des selbständigen Beweisverfahrens sowie der insoweit entstandenen Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 3.499,64 €/6.844,71 DM (= 4.565,43 DM + 2.279,28 DM) seien lediglich teilweise in Höhe von 2.099,80 €/4.106,85 DM berücksichtigungsfähig. Eine selbständige Geltendmachung der gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens außerhalb des Kostenfestsetzungsverfahrens der Hauptsache komme nur insoweit in Betracht, als die Streitgegenstände der beiden Verfahren nicht identisch seien. Im selbständigen Beweisverfahren seien die erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten mit 7.105,32 DM brutto bewertet worden. Diese Mängelpositionen seien im Werte von 2.836,70 DM (Ortgangverkleidung 2.424,90 DM/Schornstein 411,80 DM), mithin in Höhe von 40 % des Streitgegenstandes des selbständigen Beweisverfahrens, Gegenstand des Streitverfahrens geworden. Insoweit sei der Beklagte auf eine Geltendmachung im Kostenfestsetzungsverfahren zu verweisen. Hinsichtlich der weitergehenden 60 % der entstandenen Kosten, mithin in Höhe von insgesamt 2.099,80 €/4.106,85 DM, stehe ihr unter dem Gesichtspunkt des Verzuges des Klägers mit der Mängelbeseitigung ein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger zu.

Soweit der Kläger seine Klage hilfsweise auf die für die Vertretung im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Anwaltskosten stütze, fehle es an einer entsprechenden materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage.

Die Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht zu 62 % dem Kläger und zu 38 % dem Beklagten auferlegt, wobei wegen der Begründung im Einzelnen auf die Ausführungen unter Ziffer 3. der Entscheidungsgründe (S. 14/15 der Urteilsabschrift) Bezug genommen wird.

Das Urteil des Landgericht ist - nach entsprechender Anordnung durch Beschluss vom 28.06.2005 - im schriftlichen Verfahren ergangen. Der auf den 04.08.2005 bestimmte Termin zur Verkündung einer Entscheidung wurde durch einen an diesem Tage ergangenen Beschluss auf den 25.08.2005 verlegt. Dieser Beschluss und das am 25.08.2005 verkündete Urteil wurde den Parteien am 23.02.2006 zugestellt. Mit einem am 06.02.2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz vom 23.02.2006 hat der Beklagte fristwahrend im Hinblick auf § 517 2. Hs. ZPO Berufung eingelegt. Nach Berufungseinlegung durch den Kläger mit Schriftsatz vom 23.02.2006 hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 20.04.2006 erklärt, dass seine Berufung vom 06.02.2006 lediglich als Anschlussberufung weiterverfolgt werde.

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung sein erstinstanzliches Klagebegehren der unbedingten Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 9.024,30 € weiter.

Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er hält das erstinstanzliche Urteil zum einen insofern für unzutreffend, als es den Beklagten bezüglich des Zahlungsanspruchs ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln der Ortgangverkleidung in den Giebelbereichen zuerkennt. Zum anderen vertritt er die Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht aufrechenbare Gegenansprüche des Beklagten in Höhe von 3.955,66 € angenommen. Der Kläger rügt, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass er - der Kläger - einen Minderungsbetrag von 1.200,00 DM - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - von der unstreitigen Restwerklohnforderung in Abzug gebracht habe. Es habe insbesondere die Position "Malernacharbeiten" nochmals abgezogen und zudem nicht beachtet, dass er die Positionen auf Seite 4 der Klageschrift unter lit. a) bis d) nicht als von ihm zu verantwortende Mängel zugestanden habe.

Hinsichtlich des Gesichtspunktes "Ortgangverkleidung" wiederholt der Kläger im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen, dass er ein "vogeleinflugdichtes Dach" nicht schulde und die Montage der Traufgitterelemente im Februar 2001 nur aus Kulanz erfolgt sei. Er vertritt die Auffassung, ein Mangel im Ortgangbereich sei nicht bewiesen, das Landgericht habe seiner Entscheidung die unbewiesenen Behauptungen des Beklagten zugrunde gelegt. Die Zahlung der Reparaturkosten für den Zaun sei nicht nachgewiesen. Außerdem habe ein Abzug "neu für alt" in Höhe von 50 % berücksichtigt werden müssen. Der danach allenfalls verbleibende Gegenanspruch in Höhe von 526,13 DM sei bereits von der vorsorglich vorgenommenen Kürzung der Restwerklohnforderung um 1.200,00 DM abgegolten. Hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten Gegenforderung "Parkettfußboden im Arbeitszimmer im Keller" rügt der Kläger, dass das Landgericht keine Feststellungen zur Ursache des vermeintlichen Wassereintrittes getroffen habe. Der Zeuge K... habe weder einen Wasserschaden im Keller bestätigt, noch dass dieser auf eine mangelhafte Leistungserbringung des Klägers zurückzuführen sei. Kellerräume seien für eine Parkettverlegung grundsätzlich nicht geeignet und dafür auch nicht vorgesehen. Eine Kostenzusage des Zeugen K... für den Kläger sei nicht bewiesen. Es liege insoweit ein "non liquet" vor.

Der bezüglich der erforderlichen Malernacharbeiten zugestandene Betrag von 350,00 DM sei vollkommen angemessen und ausreichend. Soweit das Landgericht den Kostenaufwand auf 800,00 DM geschätzt habe, seien die Grundlagen der Schätzung nicht nachvollziehbar. Unzutreffend sei die Entscheidung des Landgerichts auch insoweit, als es dem Beklagten einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch in Höhe von 60 % der gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zuerkannt habe. Es sei zu Unrecht von dem Grundsatz abgewichen, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens grundsätzlich der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens folgten. Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass der Klägervertreter zuletzt im Termin vom 21.06.2004 erklärt habe, dass die dem Kläger entstandenen außergerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens als Hilfsbegründung möglichen Schadensersatzforderungen des Beklagten entgegengesetzt werden.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 25.08.2005 den Beklagten zu verurteilen, an ihn insgesamt 9.024,30 €/17.650,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 06.07.1997, ab dem 01.05.2000 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen, soweit er unbedingt zur Zahlung von mehr als 1.185,75 € nebst anteiliger Zinsen verurteilt worden ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung, einschließlich der Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil und wendet sich mit seiner Anschlussberufung gegen dieses nur insoweit, als er unbedingt zur Zahlung von mehr als 1.185,75 € verurteilt worden ist.

Er weist darauf hin, dass das Landgericht den Umstand, dass der Kläger bezüglich der "Malernacharbeiten" bereits 350,00 DM von der Klageforderung in Abzug gebracht habe, berücksichtigt habe und ihn - den Beklagten - insoweit nur weitere 230,08 €/450,00 DM zuerkannt habe.

Hinsichtlich der "Ortgangverkleidung" verweist der Beklagte darauf, dass die klägerische Leistung insofern mangelhaft sei, als die Ortgangsteine 2 bis 4 cm über das Stirnbrett hinaus ragten. Dieser unstreitige Mangel sei ausweislich des Protokolls vom 06.02.2001 nicht beseitigt worden.

Hinsichtlich der Gegenforderung "Reparaturkosten Zaun" verteidigt der Beklagte das erstinstanzliche Urteil und rügt, dass der Kläger sich mit der Begründung des Landgerichts nicht auseinandergesetzt habe. Im Übrigen weist er darauf hin, dass der Zaun nicht Gegenstand des vom Kläger in der Klageschrift abgezogenen Minderungsbetrages sei. Bezüglich der Gegenforderung "Parkettfußboden Arbeitszimmer Keller" verweist er darauf, dass allein entscheidend sei, dass sich die Parteien über eine Übernahme der Kosten verständigt hätten. Die Darlegungs- und Beweislast für die Ursache des Wassereintritts treffe den Kläger.

Vorsorglich erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung, sofern das Vorbringen des Klägers so verstanden werden sollte, dass er eine klageweise noch nicht geltend gemachte Teilforderung hilfsweise im Wege der Aufrechnung den zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten entgegensetzen wolle. Hilfsweise erklärt der Beklagte insoweit die Aufrechnung mit den in der Klageschrift bezeichneten Minderungsansprüchen. Hinsichtlich der Position "Kosten des selbständigen Beweisverfahrens" verteidigt der Beklagte das landgerichtliche Urteil.

Allerdings vertritt er die Auffassung, dass er nur zu 13 % die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe.

Mit der selbständigen Anschlussberufung verfolgt der Beklagte hinsichtlich der unbedingt erfolgten Verurteilung zur Zahlung sein Klageabweisungsbegehren wegen eines Teilbetrages in Höhe von 34,98 € weiter und begehrt eine Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Er verweist darauf, dass ihm im Zeitpunkt der Klageerhebung ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 39 % des Wertes der im Gutachten des Sachverständigen S... vom 17.05.2000 festgestellten Mängel zugestanden habe. Demgemäß stehe ihm bezüglich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ein weiterer Gegenanspruch in Höhe von 68,42 DM/34,98 € zu.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig; in der Sache selbst bleibt sie jedoch ohne Erfolg. Die zulässige Anschlussberufung des Beklagten ist begründet.

Der Kläger kann von dem Beklagten Zahlung restlichen Werklohnes in Höhe von 4.904,48 € (= 9.024,30 € - 4.119,82 €) verlangen. Gegenüber diesem Zahlungsanspruch steht dem Beklagten jedoch wegen der vom Sachverständigen S... in seinem Gutachten vom 17.05.2000 festgestellten Mängel am Ortgangbereich des garten- und straßenseitigen Giebels ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des dreifachen Betrages der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten von 1.239,58 €, mithin in Höhe von 3.718,73 € zu, so dass er bis zur Beseitigung der vorbezeichneten Mängel nur zu einer unbedingten Zahlung in Höhe von 1.185,75 € verpflichtet ist. Im Übrigen ist die unstreitige Klageforderung in Höhe von 9.024,30 €/17.650,- DM durch die vom Beklagten unbedingt erklärte Aufrechnung in Höhe von 4.119,82 € erloschen (§ 389 BGB).

Im Einzelnen:

A. Berufung:

1.

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte in Höhe des dreifachen Betrages der vom Sachverständigen S... auf Seite 38 des Gutachtens unter " zu g.)" mit 2.424,30 DM brutto/1.239,58 € in Ansatz gebrachten Kosten für die Beseitigung der von ihm zur Beweisfrage I.7. festgestellten Mängel (S. 31 des Gutachtens) zur Zahlung nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung der Mängel verpflichtet ist.

Die vom Landgericht insoweit getroffenen Feststellungen bzgl. des Vorliegens eines Mangels der klägerischen Leistungen sind nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend, da konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der insoweit entscheidungserheblichen Feststellungen nicht gegeben sind. Der Sachverständige S... hat in seinem Gutachten vom 17.05.2000 auf Seite 31 festgestellt, dass im Giebelbereich der gartenseitigen und straßenseitigen Ortgangverkleidung Spalten in einer Breite von 2 - 3 cm zwischen der Windfeder und der Verbretterung sichtbar seien, und zwar jeweils auf der vorhandenen Länge von 6,50 m. Auf Seite 34 des Gutachtens hat er ausgeführt, dass die Abdichtung der Ortgangverkleidung nicht den Regeln der Baukunst entspreche. Diese seien mit Kunststoff- oder verzinkten Blechgittern zu verschließen (Seite 3). Diese Mängel, die -wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - unabhängig von der Frage bestehen, ob der Kläger vertraglich die Anbringung eines Vogelschutzgitters schuldete, wurden indessen bislang nicht fachgerecht beseitigt. Dies ergibt sich nicht nur aus der Aktennotiz vom 06.02.2001 (dort unter g.), in der es heißt " .... An verschiedenen Stellen sind aufgrund der Profilierung der Ortgangsteine Lücken vorhanden", sondern auch aus der diesen Inhalt der Aktennotiz bestätigenden Aussage des Zeugen K.... Dieser hat - wie das Landgericht ebenfalls zu Recht ausgeführt hat - bekundet, dass auch nach der Montage der Traufgitterelemente im Februar 2001 an der Ortgangverkleidung im Bereich beider Giebel Lücken in einer Größe von 2 x 2 - 3 cm vorhanden seien.

Der Annahme des Landgerichtes, diese Lücken seien letztlich auch dadurch bedingt, dass -wie der Zeuge K... bekundet hat - die Ortgangsteine statt - wie üblich - 1 cm, tatsächlich 2 - 4 cm über das Stirnbrett hinausragen, worin ein weiterer Mangel der klägerischen Arbeiten liege, schließt sich der Senat an. Jedenfalls zeigt der Kläger mit seiner Berufung nicht auf, dass und aus welchem Grunde insoweit konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichtes bestehen sollen. Trotz ausführlicher Erörterung ist dies auch im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.07.2006 nicht geschehen.

Steht somit fest, dass der vom Sachverständigen S... im Gutachten vom 17.05.2000 festgestellte Mangel bislang nicht fachgerecht beseitigt ist, ist das dem Beklagten vom Landgericht zugestandene Leistungsverweigerungsrecht auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass der Besteller nach der Abnahme beim Vorliegen eines Mangels die Zahlung der Vergütung in Höhe des dreifachen Betrages der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verweigern kann. Das sind hier die vom Sachverständigen S... auf Seite 38 des Gutachtens in Ansatz gebrachten 1.239,58 €, mithin insgesamt 3.718,73 €. Für die Behauptung, der vom Bauherrn einbehaltene Betrag sei zu hoch, weil der tatsächliche Mängelbeseitigungsaufwand geringer sei, ist der Kläger darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rz. 2689 m. w. Nw.). Dieser Darlegungslast hat der Kläger - wie das Landgericht richtig ausführt -nicht genügt.

Die erstmals im Termin vom 12.07.2006 erhobene Rüge des Klägervertreters, die zu beseitigenden Mängel seien im Tenor des erstinstanzlichen Urteils nicht hinreichend bestimmt bezeichnet worden, greift nicht durch. Was vom Kläger an Mängelbeseitigung verlangt wird, lässt sich durch die den Tenor erläuternden Entscheidungsgründe genau ermitteln. Das Landgericht hat unter Ziffer 1. der Entscheidungsgründe die zu beseitigenden Mängel dahingehend beschrieben, dass im Bereich beider Giebel 2 x 2 - 3 cm große Lücken an der Profilierung der Ortgangsteine bestehen. Damit sind die nach dem Tenor des Urteils zu beseitigenden Mängel der Ortgangverkleidung im Giebelbereich ausreichend bezeichnet. Soweit dort nur die gartenseitige Ortgangverkleidung erwähnt ist, handelt es sich um eine offenkundige Auslassung, da aus den Entscheidungsgründen hervorgeht, dass die zu beseitigenden Mängel im Bereich der Ortgangverkleidung des garten- und des straßenseitigen Giebels bestehen. Dementsprechend war der Tenor des Urteils - wie geschehen - zu berichtigen.

2.

Schließlich wendet sich der Kläger auch ohne Erfolg gegen die Annahme des Landgerichtes, die Klageforderung in Höhe von 9.024,30 € sei durch die vom Beklagten erklärte unbedingte Aufrechnung mit den in Streit stehenden Gegenansprüchen in Höhe von 3.955,66 € erloschen (§ 389 BGB).

a.

Zu Recht hat das Landgericht den Kläger als verpflichtet angesehen, dem Beklagten die geltend gemachten Kosten in Höhe von 538,01 €/1.052,25 DM für die Reparatur des im Zuge der Bauarbeiten beschädigten Zaunes zu erstatten.

Die zutreffende Feststellung des Landgerichtes, aufgrund der Aussage des Zeugen K... sei bewiesen, dass dieser namens und mit Vollmacht des Klägers eine entsprechende Kostenübernahme erklärt habe, hat der Kläger in seiner Berufungsbegründung (dort Ziffer 3. Pos. 4.1) nicht angegriffen. Der in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand des Klägervertreters, er habe bereits erstinstanzlich bestritten, dass der Zeuge K... hinsichtlich des Zaunes eine für den Kläger verbindliche Kostenübernahmeerklärung abgegeben hat, ist nicht nur unzutreffend, sondern - wie in der mündlichen Verhandlung eingehend erörtert wurde -auch unerheblich. Mit seinem - unter Bezugnahme auf die Aussage des Zeugen K... - erfolgten Vorbringen auf Seite 2 oben des Schriftsatzes vom 17.01.2003 hat der Kläger eine Kostenübernahmeerklärung des Zeugen K... zugestanden. Zwar ist zutreffend, dass der Zeuge K... bekundet hat, dass er persönlich die Übernahme der Kosten dem Beklagten zugesagt habe. Dass der Zeuge den Kläger mit einer solchen Erklärung nicht binden konnte, hat der Kläger nicht erheblich bestritten. Vielmehr hat er auf ausdrückliches Befragen zu Beginn der mündlichen Verhandlung vom 12.07.2006 erklärt, dass der Zeuge "stets für ihn aufgetreten sei". Damit ist eine Vertretungsmacht des Zeugen K... aber jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Anscheins- und Duldungsvollmacht gegeben. Letztlich ist der Kläger -unabhängig von einer ihn bindenden Kostenübernahmeerklärung des Zeugen K... - aber auch deswegen dem Beklagten zur Erstattung der Reparaturkosten verpflichtet, weil der im Eigentum des Beklagten stehende Zaun während der Bauarbeiten des Klägers, mithin durch ein ihm zuzurechnendes Verhalten, beschädigt worden ist. Dies hat der Zeuge K... im 3. Absatz auf Seite 4 der Protokollabschrift vom 17.06.2002 eindeutig bestätigt.

Soweit der Kläger die Zahlung der Reparaturkosten in Abrede stellt, erfolgt sein diesbezügliches Bestreiten - wie bereits erstinstanzlich - gleichsam "ins Blaue hinein". Er legt nicht ansatzweise Gründe dar, aus denen er schließt, dass die unter dem 22.05.1997 gelegte Rechnung (B 10/Bl. 125) bislang nicht bezahlt worden ist.

Im Übrigen hat das Landgericht auch mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, den Einwand des Klägers, die geltend gemachten Kosten seien überhöht, als nicht hinreichend substantiiert und damit als unbeachtlich erachtet. Auch im Termin vom 12.07.2006 hat er lediglich pauschal die Notwendigkeit der in Rechnung gestellten Reparatur von 17 laufenden Metern Maschendrahtzaun in Abrede gestellt. Selbst wenn - wie der Kläger behauptet hat -nur ein wesentlich geringeres Zaunstück dadurch unmittelbar beschädigt wurde, dass ein LKW gegen oder durch den Zaun gefahren ist, schließt dies die Erforderlichkeit der Erneuerung von 17 m Zaun nicht zwingend aus. Mit seinem gegenteiligen Vorbringen wirft er der die Rechnung ausstellenden Firma ein strafbares Verhalten vor, für das Anhaltspunkte weder nachvollziehbar dargelegt noch erkennbar sind.

Soweit der Kläger weiterhin einwendet, im Rahmen der Vorteilsausgleichung sei jedenfalls ein Abzug "neu für alt" in Höhe von 50 % der Reparaturkosten vorzunehmen, verkennt er, dass er als Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung trägt (Palandt-Heinrichs, 65. Auflage, Vorbem. v. § 249, Rz. 123 a. E.). Dieser Vortragslast hat er - worauf das Landgericht zu Recht hinweist - im Ansatz nicht genügt.

b.

Der Beklagte kann vom Kläger auch Ersatz der Kosten für die Neuverlegung des Parkettfußbodens im im Keller des Hauses gelegenen Arbeitszimmer in Höhe von 1.087,77 €/ 2.127,50 DM verlangen.

Auch insoweit sind die vom Landgericht getroffenen und unter Ziffer 2.2 der Entscheidungsgründe im Einzelnen dargelegten Feststellungen für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend, da konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen nicht ersichtlich sind. Die unter Berücksichtigung des gesamten Inhaltes der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 ZPO) vorgenommene Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die von ihm gewonnene Überzeugung, dass der Zeuge K... - nach Auftreten der Aufwölbungen des Parketts - im Rahmen einer Besprechung Anfang März 1997 namens und mit Vollmacht des Klägers die Bereitschaft zur Übernahme der Kosten für die Parketterneuerung erklärt hat, nachvollziehbar und überzeugend begründet. Insbesondere hat es sehr gründlich dargelegt, aus welchem Grunde es die Aussage des Zeugen K... durch die Aussage des Zeugen Se... als entkräftet ansieht, wobei insoweit auf die Ausführungen auf den Seiten 11/12 der Urteilsabschrift, denen sich der Senat anschließt, verwiesen wird. Die demgegenüber erhobenen Einwände des Klägers, das Landgericht habe keine Feststellungen zur Ursache des Wassereintrittes getroffen und der Zeuge K... habe einen Wasserschaden im Keller nicht bestätigt, sind unbehelflich. Davon, dass im Keller des Hauses ein Feuchtigkeitsschaden aufgetreten war, ist bereits deswegen auszugehen, weil - nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Beklagten - die Kelleraußenwandabdichtung um 25 cm zu kurz ausgeführt worden ist, was der Kläger in der Folgezeit nachgebessert hat, wodurch er - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - die Verantwortlichkeit für den Mangel letztlich anerkannt hat. Dies gilt umso mehr, als er auch den Estrich im Arbeitszimmer erneuert hat. Soweit der Kläger insoweit ausführt, dies sei nur aus Kulanz erfolgt, ist sein Vorbringen angesichts der weiteren feststehenden Umstände nicht hinreichend substantiiert. Im Übrigen hat auch der Zeuge Se... einen Feuchtigkeitsschaden im Arbeitszimmer glaubhaft bestätigt. Letztlich ist im vorliegenden Zusammenhang - wie der Beklagte zu Recht ausführt -allein entscheidend, dass die Parteien sich über eine Übernahme der Kosten für die Neuverlegung des Parketts verständigt haben, wovon nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme - wie vorstehend ausgeführt wurde - auszugehen ist.

Auch die zuerkannte Höhe der Gegenforderung von 1.087,77 €/2.127,50 DM begegnet keinen Bedenken, wobei sich der Senat den zutreffenden Ausführungen des Landgerichtes im 2. Vollabsatz auf Seite 12 der Urteilsabschrift anschließt. Zwar ist zutreffend, dass sich die Rechnung vom 15.01.1997 (B 8 /Bl. 67) nur auf eine Parkettverlegung im Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss bezieht. Dass im betroffenen Arbeitszimmer im Keller des Hauses vor dem Auftreten des Feuchtigkeitsschadens Massivholzparkett verlegt worden war, hat der Kläger nicht bestritten. Dies ist aber auch aufgrund der Aussage des Zeugen Se... bewiesen. Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Kläger auch dem Vorbringen des Beklagten auf Seite 4 unten des Schriftsatzes vom 22.03.2004 (Bl. 178 d. A.), die Rechnung über die Verlegung des Fertigparketts weise die geltend gemachten Kosten aus, nicht in erheblicher Weise entgegengetreten ist.

c.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist es im Ergebnis auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht hinsichtlich der dem Grunde nach unstreitig erklärten Kostenübernahme für die - im Rahmen der Beseitigung der vom Sachverständigen S... im Gutachten vom 17.05.2000 festgestellten Mängel - erforderlich gewordenen Malerarbeiten einen Aufwendungsersatzanspruch in Höhe weiterer 230,08 €/450,- DM zuerkannt hat. Die Grundlagen für die Schätzung des erforderlichen Aufwandes auf - unter Berücksichtigung der klägerseits bereits in Abzug gebrachten 350,- DM - insgesamt 800,- DM hat das Landgericht unter Ziffer 2.3 der Entscheidungsgründe ausreichend dargelegt. Es hat insoweit die Bekundungen des Zeugen K..., er habe seinerzeit gegenüber dem Beklagten einen Betrag von 600,- DM - 800,- DM für angemessen gehalten, sowie die Erklärungen des Beklagten - im Rahmen seiner persönlichen Anhörung im Termin vom 17.02.2002 - über den Umfang der erforderlichen Malerarbeiten zugrunde gelegt. Dies begegnet keinen Bedenken.

Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Kläger sich treuwidrig verhält, wenn er nunmehr - entgegen der seinerzeitigen Erklärung des für ihn auftretenden Zeugen K... -lediglich einen Kostenaufwand von 350,- DM als angemessen erachtet, obgleich er - in Kenntnis der seinerzeit beidseitig geäußerten Vorstellungen zur Höhe der Kosten und in Kenntnis einer fehlenden verbindlichen Verständigung hierüber - den Beklagten - die eigentlich von ihm, dem Kläger, geschuldeten - Malernacharbeiten hat ausführen lassen, ohne ihn darauf hinzuweisen, dass er hierfür allerdings nur Kosten in Höhe von 350,- DM übernehmen werde. Auch angesichts des Umstandes, dass der Kläger sich selbst - wenn auch ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - im Schriftsatz vom 17.01.2003 einen Abzug in Höhe von 600,- DM anrechnen lassen will, ist sein jetziges Bestreiten der Angemessenheit des im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO zuerkannten Betrages von weiteren 450,- DM nicht erheblich.

Soweit der Kläger einwendet, das Landgericht habe sein Vorbringen unberücksichtigt gelassen, dass er die Klage im Falle der Zuerkennung von Gegenansprüchen des Beklagten bezüglich der Zaunreparatur und der Malernacharbeiten hilfsweise auf die zunächst abgesetzten Beträge auf Seite 4 der Klageschrift unter lit. a. bis c. stütze, ist auch dieser Einwand ersichtlich fehlsam. Den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichtes im 2. Vollabsatz auf Seite 13 der Urteilsabschrift, denen sich der Senat vollumfänglich anschließt, ist nichts hinzuzufügen. Der Sachverständige S... hat die Mängel zu lit. a. und c. in seinen Gutachten vom 17.05.2000 festgestellt (S. 23 ff, S. 26 f). Hinsichtlich des Punktes lit. b. " Risse im Fugenbereich" haben sich die Parteien ausweislich der Aktennotiz vom 06.02.2001 auf eine Minderung von 100,- DM verständigt. Daran ist und bleibt der Kläger gebunden.

d.

Entgegen der Auffassung des Klägers steht dem Beklagten auch der zur Aufrechnung gestellte materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch anteilig in Höhe von 2.509,16 € zu, wovon allerdings - aufgrund der betragsmäßig beschränkten Anschlussberufung - lediglich 2.263,96 € berücksichtigt werden können.

Zwar ist zutreffend, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens grundsätzlich "zu den Kosten des Hauptverfahrens" gehören, so dass sie von der dort getroffenen Kostenentscheidung mit umfasst werden und über ihre Erstattungsfähigkeit im Kostenfestsetzungsverfahren gemäß § 104 ZPO des Hauptsacheprozesses entschieden wird, so dass einer auf Ersatz der Beweissicherungskosten gerichteten Leistungsklage das notwendige Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn es im Anschluss an das selbständige Beweisverfahren zu einem Hauptsacheprozess kommt. Entsprechend diesen Grundsätzen können in dieser Fallkonstellation die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens grundsätzlich auch nicht -außerhalb des Kostenfestsetzungsverfahrens - zur Aufrechnung gestellt werden. Dies gilt allerdings nur insoweit, als die Parteien und die Streitgegenstände des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch sind. Denn es entspricht herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass in Fällen, in denen die Parteien und die Streitgegenstände des selbständigen Beweisverfahrens und eines nachfolgenden Hauptsacheverfahrens nur teilweise identisch sind, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in Hauptsacheverfahren nur anteilig zu berücksichtigen sind (Werner/Pastor, aaO, Rz. 124 m. w. Nw.; Zöller-Herget, ZPO, 25. Auflage, § 91, Rz. 13 Stichwort " selbständiges Beweisverfahren" m. w. Nw.; OLG Hamm, BauR 2005, 140 f; OLG Hamm, OLGR 2003, 59 f; OLG Koblenz, BauR 2002, 1889 f; OLG München; MDR 1993, 1131; OLG Koblenz; NJW-RR 2004, 1006 f; OLG Köln, NJW-RR 2000, 361). Nur in diesem Fall erfasst die im Hauptsacheprozess ergangene Kostengrundentscheidung auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens. Sind die Parteien oder Streitgegenstände der beiden Verfahren ganz oder teilweise nicht identisch, so dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nur zum Teil im Kostenfestsetzungsverfahren des Hauptsacheprozess geltend gemacht werden können, können die weitergehenden Kosten auf der Grundlage eines sog. materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches durchgesetzt werden (vgl. OLG Hamm, BauR 2005, 140 f; OLG Karlsruhe, JurBüro 1996, 36 f; OLG Koblenz, BauR 2002, 1889 f; LG Kiel, NJW-RR 1886, 357).

So liegt der Fall hier.

Denn die Streitgegenstände des selbständigen Beweisverfahrens und des vorliegenden Hauptsacheprozesses sind - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - nur teilweise identisch.

Zwar ist der Begriff des Streitgegenstandes nicht im technisch prozessualen Sinn zu verstehen. Die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens findet sowohl statt, wenn es die Grundlage für Ansprüche des Antragstellers bilden soll, als auch dann, wenn es der Abwehr von Ansprüchen des Antraggegners dient. Daher besteht beim Streit von Bauvertragsparteien über Mängel der Werkleistung eine Identität des Streitgegenstandes auch dann, wenn der Antragsteller - wie hier - die behaupteten Mängel, deren Vorhandensein im Beweisverfahren zu klären ist, gegenüber den vom Antragsgegner klageweise erhobenen Ansprüchen - etwa Werklohnansprüchen - einwendet. Erforderlich ist aber, dass sich das Gericht im Hauptsacheverfahren mit derselben Angelegenheit befasst und hierüber entscheidet, die zuvor Gegenstand der Beweissicherung waren OLG Koblenz, BauR 2002, 1889 f m. w. Nw.).

Vorliegend ist der Gegenstand des Beweisverfahrens allerdings nur teilweise in den Hauptsacheprozess eingeführt worden, nämlich - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - nur bezüglich des Mangels "Ortgangverkleidung" (2.424,90 DM) und "Schornstein" ( 411,80 DM ). Nur insoweit ist eine Teilidentität der beiden Verfahren gegeben. Im Übrigen liegt eine Identität nicht vor, da die weiteren vom Sachverständigen S... im Gutachten vom 17.05.2000 festgestellten Mängel vom Kläger im Anschluss an das selbständige Beweisverfahren beseitigt worden sind bzw. die in Ansatz gebrachten Minderungsbeträge von vornherein von der Restwerklohnforderung in Abzug gebracht worden sind.

In diesem Umfang hat das Landgericht dem Beklagten zu Recht einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch zuerkannt.

Dabei ist im Grundsatz auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht zur Ermittlung der anteiligen Kosten eine Quotierung vorgenommen hat (vgl. OLG Hamm, BauR 2005, 140 f; OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 1239).

Allerdings sind bei der Bemessung des Streitgegenstandes des selbständigen Beweisverfahrens neben den vom Sachverständigen bezifferten Mängelbeseitigungskosten von 7.105,32 DM auch die in Ansatz gebrachten Minderwertbeträge von 750,- DM zu berücksichtigen, so dass sich der Streitgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens auf insgesamt 7.855,32 DM beläuft. Von diesem Betrag sind nur die Mängelbeseitigungskosten betreffend die Ortgangverkleidung (2.424,90 DM) und betreffend den Schornstein (411,80 DM) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, was einer Quote von 36,11 % entspricht. Hinsichtlich der verbleibenden 63,89 % ist eine Identität des Streitgegenstandes nicht gegeben.

Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch des Beklagten, der seine Rechtsgrundlage in § 286 BGB hat, da der Kläger vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens mit der Beseitigung der vom Sachverständigen S... festgestellten Mängel in Verzug war, berechnet sich wie folgt:

a.

63,89 % der Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 4.565,43 DM = 2.916,85 DM/1.491,36 €

b.

63,89 % der für die Vertretung im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 689,10 DM (= 212,60 DM + 436,50 DM + 40,- DM - vgl. Seite 4 der Anlage B9 / Bl. 68 ff) = 440,27 DM/225,10 €

c.

Dass im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens Gerichtskosten in Höhe von 4.565,43 DM entstanden sind, hat der Kläger nicht in erheblicher Weise bestritten. Entsprechendes gilt auch bezüglich der Berechnung der Anwaltskosten in Höhe von 2.279,28 DM gemäß Seite 4 des Schreibens des Beklagtenvertreters vom 28.05.2001 (B 9/ Bl. 68). Die Berechnung begegnet im Übrigen aber auch keinen Bedenken. Die dort in Ansatz gebrachten Gebühren für die außergerichtliche Tätigkeit des Beklagtenvertreters (§ 118 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BRAGO) sind grundsätzlich zu 100 % zu berücksichtigen, da sie von der Problematik der Teilidentität der Streitgegenstände des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens unberührt bleiben.

Soweit der Kläger seine Klage hilfsweise ebenfalls auf anteilige Anwaltskosten für die Vertretung im selbständigen Beweisverfahren stützt, ist - da er sich, wie das Gutachten des Sachverständigen S... vom 17.05.2000 belegt, mit der Mängelbeseitigung in Verzug befand -eine Anspruchsgrundlage für einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch nicht ersichtlich.

e.

Die Gegenansprüche des Beklagten berechnen sich demgemäß wie folgt:

Wegen der gegenständlich beschränkten Anschlussberufung kann davon aber nur ein Betrag von 4.119,82 € im Wege der Aufrechnung berücksichtigt werden.

f.

Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO. Der vom Beklagten unbedingt zu zahlende Betrag von 1.185,75 € ist erst mit der am 27.02.2004 erfolgten Beseitigung des vom Sachverständigen S... in seinem Gutachten vom 11.01.2004 festgestellten Mangels am Schornstein fällig geworden. Zuvor konnte der Beklagte mit der Zahlung des restlichen Werklohnes wegen des von ihm geltend gemachten Zurückbehaltungsrechtes nicht in Verzug kommen.

B. Anschlussberufung:

Die Anschlussberufung des Beklagten, mit der er eine Abänderung des landgerichtlichen Urteils insoweit begehrt, als die Klage abzuweisen ist, soweit er unbedingt zur Zahlung von mehr als 1.185,75 € nebst anteiliger Zinsen verurteilt worden ist, ist - nach den Ausführungen unter 2. e. - begründet. Mit diesem Begehren macht der Beklagte zugleich geltend, dass ihm, gegen den Beklagten aufrechenbare Gegenansprüche in Höhe von 4.119,82 € zustehen und er zur Zahlung von lediglich 4.904,48 € (= 9.024,30 € - 4.119,82 €) verpflichtet ist, davon in Höhe von 3.718,73 € nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung der Mängel an der Ortgangverleidung.

Das Begehren des Beklagten lässt sich rechnerisch wie folgt verdeutlichen:

In Höhe des Differenzbetrages zwischen 4.365,02 € und 4.119,82 €, mithin in Höhe von 245,20 €, hat der Beklagte das landgerichtliche Urteil mit seiner Anschlussberufung nicht angefochten.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711,713 ZPO.

Die Niederschlagung der Gerichtskosten für die vom Beklagten unter dem 06.02.2006 eingelegte Berufung beruht auf § 21 Abs. 1 GKG. Da - was zwischen den Parteien unstreitig ist - das Landgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.06.2004 von der Entscheidungsreife des Rechtsstreites ausgegangen ist, wobei der Rechtsstreit dann aber wegen des Verlustes der Akten faktisch zum Stillstand gekommen ist, durfte der Beklagtenvertreter bei Einlegung der Berufung vom 06.02.2006 zu Recht davon ausgehen, dass in dem im schriftlichen Verfahren auf den 04.08.2005 anberaumten Verkündungstermin ein Urteil verkündet worden ist. Zur Wahrung der Frist des § 517 2. Hs. ZPO war - aus anwaltlicher Vorsorge - daher die Einlegung der Berufung veranlasst. Denn - wie der Akte zu entnehmen ist - wurde nicht nur der Beschluss vom 04.08.2005, durch den der Verkündungstermin auf den 25.08.2005 verlegt worden ist, den Parteien erst am 23.02.2006 zugestellt, auch fernmündliche und schriftliche Anfragen des Beklagtenvertreters zum Inhalt einer - etwaigen - am 04.08.2005 verkündeten Entscheidung blieben ohne hinreichende Auskunft.

Etwaige durch die Berufung vom 06.02.2006 entstandene außergerichtliche Kosten gehen in denjenigen der Anschlussberufung des Beklagten auf, so dass insoweit separate Kosten auf Seiten beider Parteien nicht entstanden und damit auch nicht zu erstatten sind.

Die Kostenquote für den Rechtsstreit erster Instanz, einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens - soweit diese nicht bereits mit dem beklagtenseits zur Aufrechnung gestellten materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch abgegolten sind -, wurde wie folgt ermittelt:

Kläger: 7.838,55 € ./. 9.024,30 € = 86,86 %, was gerundet 87 % ergibt.

Beklagter: 1.185,75 € ./. 9.024,30 € = 13,14 %, was gerundet 13 % ergibt.

Da der Beklagte den Klageanspruch - nach der Beseitigung des Mangels am Schornstein - mit der Maßgabe anerkannt hat, dass nur eine Verurteilung Zug-um-Zug erfolgt, findet zu Lasten des Klägers § 93 ZPO Anwendung. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Landgerichtes unter 3. der Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Der Antrag des Beklagten, dem Kläger insgesamt die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 10 OH 303/99 Landgericht Potsdam aufzuerlegen, bleibt ohne Erfolg. Soweit eine Identität der Parteien und Streitgegenstände des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens besteht, sind die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nach der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens zu erstatten. Ob der Beklagte gegebenenfalls unter dem Gesichtspunkt eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches den ihm im Rahmen der Kostengrundentscheidung betreffend die Kosten der ersten Instanz auferlegten Anteil der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens verlangen kann, bedarf keiner Entscheidung, da er einen solchen - zu beziffernden - Anspruch nicht geltend macht.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts gebieten (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:

Soweit der Kläger mit seiner Berufung eine unbedingte Verurteilung des Beklagten angestrebt hat, sind bei der Streitwertbemessung allein die Kosten für die Beseitigung des Mangels zu berücksichtigen. Ein "Druckzuschlag" bleibt außer Betracht (OLG Celle, OLGR 1995, 227 f; OLG Düsseldorf, MDR 1999, 627 f).

Ende der Entscheidung