Cookie Consent by FreePrivacyPolicy.com

Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 23.11.2005
Aktenzeichen: 4 U 31/05
Rechtsgebiete: BGB, ZPO, AGBG, GenG, FGG


Vorschriften:

BGB § 401
BGB § 412
BGB § 765
BGB § 766
BGB § 769
BGB § 774
BGB § 774 Abs. 1 Satz 1
BGB § 774 Abs. 2
ZPO § 141
ZPO § 296 Abs. 2
ZPO § 282
ZPO § 448
ZPO § 529 Abs. 1
ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 1
AGBG § 4
GenG § 101
FGG § 81 a
FGG § 141 a
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

4 U 31/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 23. November 2005

Verkündet am 23. November 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2005 durch

die Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Landgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 25. Januar 2005 teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 31.495,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2001 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 38 % und der Beklagte 62 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer von ihm Anfang Juni 1994 übernommenen Bürgschaft in Höhe von 100.000,00 DM in Anspruch, die - neben einer Ausfallbürgschaft der ...bank B... in Höhe von 80 % - ein Darlehen der E...l eG in Höhe von 1.000.000,00 DM absichern sollte.

Der Beklagte wandte gegen seine Inanspruchnahme ein, mündlich sei vereinbart gewesen, dass die Bürgschaft nur so lange Bestand haben sollte, wie er auch Geschäftsführer der Hauptschuldnerin sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit den nachfolgenden Ergänzungen, die sich zum Teil erst im Berufungsrechtszug ergeben haben, auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO):

Die Ausfallbürgschaft der ...bank B... war durch eine Rückbürgschaft des Landes B... und der Bundesrepublik Deutschland abgesichert, die - ausweislich des Schreibens vom 18. Januar 2001 (Anlage K 15) und unstreitig - auch in Anspruch genommen wurde. Mit Schreiben vom 22. August 2002 (Anlage K 18) teilte die Ausfallbürgin dem Ministerium der Finanzen als Vertreter des Landes B... mit, dass die Hausbank nunmehr beabsichtige, "gerichtliche Schritte" gegen den Beklagten einzuleiten und "für die Dauer des gerichtlichen Verfahrens die auf die ...bank und die Rückbürgen übergegangenen Ansprüche in Höhe von zusammen 40.903,35 € (...) abgetreten werden" müßten. Das Land B... erklärte hierzu am 4 September 2002 seine Zustimmung "zugleich als Vertreter der Bundesrepublik Deutschland".

Nach Vernehmung des Beklagten als Partei und von Zeugen - des seinerzeitigen Vorstandvorsitzenden der Klägerin R... und der Ehefrau des Beklagten - hat das Landgericht der Klage vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Beklagten sei der Beweis dafür, dass die Bürgschaft unter der auflösenden Bedingung der Beendigung des Amtes des Vorstandsvorsitzenden bzw. Geschäftsführers der Hauptschuldnerin gestanden habe, nicht gelungen. Die Bürgschaftsurkunde, der sich Hinweise auf eine solche Vereinbarung nicht entnehmen ließen, trage die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit in sich. Zwar hätten der Beklagte und seine Ehefrau angegeben, dass Gespräche mit dem damaligen Vorstandsvorsitzenden der Klägerin über eine etwaige Begrenzung der Bürgschaft stattgefunden hätten. Die Aussage des Beklagten, es sei vereinbart worden, dass er nur so lange die Bürgschaft übernehme, wie er auch Geschäftsführer sei, als richtig unterstellt, entfiele seine Haftung dennoch nicht. Eine solche Vereinbarung sei nämlich dahin zu verstehen, dass die Bürgschaft alle Forderungen erfasst, die während der Dauer der Geschäftsführung entstanden sind. Wie der Zeuge R... nachvollziehbar dargelegt habe, verlöre die Bürgschaft ihre Funktion als Sicherungsmittel, wenn der Bürge bei Beendigung seiner Dienste bei der Hauptschuldnerin seine Verpflichtung einseitig lösen könnte. Dass die Klägerin einer solchen Vereinbarung nicht zugestimmt hätte, sei glaubhaft.

Aufgrund der Rückabtretung in Höhe von 80.000,00 DM sei für die Forderung unerheblich, ob die ...bank B... im Wege des Forderungsübergangs gemäß § 774 BGB Gläubigerin eines Teils der Forderung geworden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt. Er rügt die Beweiswürdigung der Kammer und meint, die Auslegung seiner Angaben durch die Kammer sei lebensfremd und mit Auslegungsgrundsätzen nicht vereinbar. Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont habe er nur für die Zeit seiner Vorstandstätigkeit die Bürgschaft übernehmen wollen, denn nur während dieser Zeit habe er Einfluß auf die wirtschaftlichen Geschicke der Hauptschuldnerin nehmen können. Zu berücksichtigen sei bei der Auslegung zudem, dass er - der Beklagte - nicht über eine kaufmännische, sondern eine technische Ausbildung verfüge. Den ohnehin nur unkonkreten Aussagen des Zeugen R... hätte das Landgericht keinen Glauben schenken dürfen, darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass jener sich, wenn er den tatsächlichen Sachverhalt zugäbe, gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig mache.

Ferner liege eine Verletzung materiellen Rechts vor; die Klägerin sei lediglich in Höhe eines Betrages von 20.000,00 DM aktivlegitimiert. Mit Zahlung von 80 % der Hauptforderung sei die Bürgschaft in entsprechender Höhe - also 80.000,00 DM - auf die Ausfallbürgin übergegangen. Zum Zeitpunkt der Rückabtretung an die Klägerin sei die Ausfallbürgin jedoch nicht mehr Inhaberin der Forderung gewesen, da die Bürgschaftsforderung entsprechend den von den Rückbürgen geleisteten Zahlungen auf diese übergegangen sei. Die als Anlage K 18 eingereichte Rückabtretungserklärung der Rückbürgen sei unwirksam, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Bürgschaft wegen der strengen Akzessorietät nicht isoliert abgetreten werden könne. In diesem Zusammenhang bestreitet der Beklagte, dass das Land B... von der Bundesrepublik Deutschland zur Abgabe der Erklärung bevollmächtigt gewesen sei.

Schließlich vertritt der Beklagte die Auffassung, die Rückabtretung vom 10. September 2002 in Höhe von 40.903,35 € an die Klägerin bezöge sich auf die Hauptforderung mit der Folge, dass die Bürgschaftsforderung nur anteilig, also in Höhe von 10,186 %, auf die Klägerin übergegangen sein könne.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 13. Juli 2005 (Bl. 319 ff. d.A.) durch Vernehmung der Zeugen J... K..., E... Z..., M... G..., E... N..., K... O..., E... P... und H... R.... Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26. Oktober 2005 (Bl. 361-377 d.A.) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur im tenorierten Umfang Erfolg.

Die Klägerin kann den Beklagten gemäß § 765 BGB auf Zahlung von 31.495,57 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2001, die nach Grund und Höhe unstreitig sind, in Anspruch nehmen.

1.

Der Senat folgt dem Beklagten nicht darin, dass die unter dem Datum des 6. Juni 1994 unterzeichnete Bürgschaft befristet war auf den Zeitraum, in dem der Beklagte Geschäftsführer der Hauptschuldnerin, der E... eG, war.

a) Dies allerdings nicht bereits aufgrund des Ergebnisses der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme, denn die daraus getroffenen tatsächlichen Feststellungen der Kammer waren gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht bindend, weil konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit vorlagen.

Die Entscheidung der Kammer stützte sich in erster Linie darauf, dass die - als Parteivernehmung gewertete - Aussage des Beklagten eine Auslegung dahin zulasse, dass dieser für alle Forderungen bürge, die während der Dauer seiner Geschäftsführung entstandenen sind.

aa) Die Anordnung der Parteivernehmung und die Verwertung der im Termin vom 15. Juni 2004 getätigten Aussage des Beklagten als Parteivernehmung war verfahrensfehlerhaft, weil die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vorlagen. Darauf gründet allerdings die fehlende Bindung an die tatsächlichen Feststellungen gemäß § 529 Abs. 1 ZPO nicht.

bb) Zweifel an der Richtigkeit der vom Landgericht getroffenen Feststellungen ergaben sich indes daraus, dass das Landgericht nicht alle für die Auslegung des vom Beklagten wiedergegebenen Gesprächs mit dem seinerzeitigen Vorstandsvorsitzenden der Klägerin R... maßgeblichen Umstände berücksichtigt hat.

(1) Der Beklagte hat bei seiner Vernehmung durch die Kammer ausgesagt, er habe gegenüber dem Zeugen R... gesagt, "dass ich nur solange bürge, wie ich auch die Tätigkeit als Geschäftsführer ausübe", dem habe "Herr R... zugestimmt und gesagt, das sei selbstverständlich". Eine derartige Absprache wäre nicht bereits wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 766 BGB unwirksam. Abreden, durch die Haftung des Bürgen gegenüber dem, was sich aus der Bürgschaftsurkunde ergibt, eingeschränkt wird, unterliegen nicht dem Schriftformerfordernis (BGH WM 1986, 961) und gehen zudem als Individualabrede gemäß § 4 AGBG (jetzt § 305 b BGB n.F.) der in Ziffer 9 des Bürgschaftsvertrages vorformulierten Regelung, wonach jede Änderung oder Ergänzung der Schriftform bedarf, vor.

(2) Wird einer Bürgschaft durch Individualvereinbarung eine zeitliche Begrenzung hinzugefügt, so kann das zweierlei bedeuten. Die zeitliche Begrenzung kann den Sinn eines Endtermins (§ 163 BGB) haben, nach dessen Ablauf die Verpflichtung des Bürgen erlöschen soll. Sie kann aber auch die Verbindlichkeit, für die der Bürge sich verbürgt, dahin näher bestimmen, dass der Bürge nur für die innerhalb einer bestimmten Zeit begründeten Verbindlichkeiten - für diese aber unbefristet - einstehen soll (BGH Urteil vom 15.01.2004 - IX ZR 152/00 - WM 2004, 720). Welche Art von Bürgschaft gewollt ist, muß durch Auslegung der Bürgschaftsverpflichtung - gemäß den §§ 133, 157 BGB nach Maßgabe des Empfängerhorizontes und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte - ermittelt werden. Hierbei kann zu den auslegungserheblichen und aufklärungsbedürftigen Begleitumständen eines Vertragsschlusses seine Entstehungsgeschichte gehören, insbesondere wenn dazu Vorbesprechungen geführt wurden (BGH a.a.O.).

Diesen Anforderungen wird die Auslegung der Kammer nicht gerecht.

Der Auffassung der Kammer, bereits aus der Natur der Bürgschaft als Sicherungsmittel folge, dass sie nicht mit Beendigung der Geschäftsführung gegenstandslos werden solle, steht entgegen, dass dem deutschen Recht, wie die Regelung des § 777 BGB zeigt, durchaus sogenannte "Zeitbürgschaften" bekannt sind.

Die Kammer hat als weiteres Kriterium für ihre Auslegung die Interessenlage der Klägerin herangezogen. Diese ist zwar in die Auslegung mit einzubeziehen. So ist eine Zeitbürgschaft wirtschaftlich nur dann sinnvoll, wenn der Gläubiger den Hauptschuldner innerhalb der Laufzeit der Bürgschaft in Anspruch nehmen kann. Aus diesem Grund stellt beispielsweise der Umstand, dass die Bürgschaft einen Kontokorrentkredit des Hauptschuldners sichert, regelmäßig ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass die Parteien mit der zeitlichen Befristung eine gegenständliche Begrenzung der Bürgenhaftung auf die innerhalb einer bestimmten Zeit begründeten Verbindlichkeiten gemeint haben. Andernfalls wäre der Gläubiger genötigt, jeweils vor Ablauf der bestimmten Zeit den Kredit zu kündigen, um sich die Rechte aus der Bürgschaft zumindest für die bereits entstandenen Forderungen zu erhalten, was regelmäßig nicht im Interesse der Bank und insbesondere des Hauptschuldners an einer ungestörten Fortsetzung ihrer Geschäftsverbindung entspräche (BGH a.a.O.; BGH ZIP 1997, 1151).

Erhebliche Bedeutung für die Frage, wie die Äußerung des Beklagten zu verstehen war, wäre hier dem Umstand zugekommen, ob - wie der Beklagte unter Zeugenbeweisantritt behauptet hat - der Vorschlag einer Befristung der Bürgschaft vom Zeugen R... selbst kam und ob der Beklagte zunächst die Unterzeichnung der Bürgschaft im Beisein des Mitarbeiters der Beklagten O... am 6. Juni 1994 unter Verweis darauf, dass der Bürgschaftstext der getroffenen Absprachen nicht entspreche, verweigert hatte. Mit diesen Aspekten hat sich die Kammer nicht auseinandergesetzt. Sie hat ferner die Aussage der Zeugin P... nicht vollständig gewürdigt. Diese gab an, der Zeuge R... habe in dem mit ihr geführten Telefongespräch erklärt, ihr Mann habe als Geschäftsführer Einfluß auf die wirtschaftliche Entwicklung der Genossenschaft und die Bürgschaft (gehe) solange, wie er Geschäftsführer sei", darüber habe er - der Zeuge R... - auch schon mit ihrem Mann gesprochen.

b) Der Senat hat daher durch Wiederholung und Ergänzung der Beweisaufnahme eigene Feststellungen zu mündlich getroffenen Absprachen betreffend den Umfang der Bürgschaft getroffen. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht indes nicht fest, dass die vom Beklagten behauptete Befristung seiner Haftung aus der Bürgschaft auf den Zeitraum, in dem er Geschäftsführer der Hauptschuldnerin war, wirksam mit der Klägerin vereinbart worden ist.

Die Aussagen der Zeugen G... und N... waren unergiebig, denn keiner der beiden Zeugen konnte sich - über vage Erinnerungen hinaus - an die im Vorfeld der Bürgschaftsübernahme des Beklagten für die Darlehensverpflichtung der E... eG erfolgten Gespräche erinnern. Der Zeuge N... wusste lediglich zu bekunden, dass die Genossenschaft "mal ein Gebäude kaufen wollte und die Verhandlung dazu über die Bühne gebracht werden sollte"; näheres dazu oder gar zur Übernahme von Bürgschaften vermochte er nicht zu sagen. Der Zeuge G... erinnerte sich zwar daran, dass in den Sitzungen "darüber gesprochen worden ist, dass laut Genossenschaftsgesetz der Geschäftsführer, das war damals Herr P..., eine Bürgschaft übernehmen sollte", auch auf Vorhalt des Protokolls der Generalversammlung vom 25. November 1994 vermochte er jedoch irgendwelche Einzelheiten zum Hintergrund oder Inhalt der vom Beklagten übernommenen Bürgschaft mitzuteilen.

Auch der Zeuge K... konnte die vom Beklagten behaupteten Absprachen zwischen dem Zeugen und dem Zeugen R... im Vorfeld der Bürgschaftsübernahme nicht bestätigen, vielmehr spricht seine Aussage, wonach "darüber gesprochen worden ist, dass die Bürgschaft gelten sollte, solange die Genossenschaft Schulden bei der V...bank hatte" eher gegen derartige Absprachen. Der Zeuge bekundete, dass die "Bürgschaftsfrage" in Aufsichtsrats- oder Vorstandssitzungen besprochen worden sei, in denen "zum Teil auch Herr R... als Vertreter der V...bank teilgenommen" habe. Er konnte sich aber nicht daran erinnern, dass darüber gesprochen wurde, dass die vom Beklagten zu übernehmende Bürgschaft befristet sein sollte und nur so lange gelten sollte, wie dieser Geschäftsführer der Genossenschaft war. Seine Erläuterung, "damals stand die Endlichkeit einer Geschäftstätigkeit ja gar nicht im Raum", deutet darauf hin, dass eine Befristung der Bürgschaft auf den Zeitraum der Geschäftsführereigenschaft des Beklagten seinerzeit jedenfalls nicht Gegenstand der Vorabsprachen zwischen dem Zeugen und einem Vertreter der Klägerin war.

Diese Beurteilung steht auch in Einklang mit der Aussage des Zeugen Z..., der bekundete, dass beschlossen worden sei, dass "Herr P... eine Bürgschaft übernehmen sollte und diese gelten sollte, solange er Geschäftsführer der Genossenschaft war, weil er als solcher ja Einfluß auf die Geschäfte der Genossenschaft hatte". Diese Beschlußfassung innerhalb der Genossenschaft erfolgte nach dem weiteren Bekunden des Zeugen nämlich offenbar nicht einmal in Anwesenheit des Zeugen R.... Hierzu sagte der Zeuge aus, er glaube nicht, dass "bei unserem Gespräch jemand von der Bank zugegen war", er wisse deshalb nicht, wie sich die Bank dazu verhielt, und meinte, der Zeuge R... sei nicht anwesend gewesen.

Als einzige der vom Beklagten benannten Zeugen konnten seine Ehefrau und - eingeschränkt - der Mitarbeiter der Klägerin O... dessen Behauptungen zu den mündlich mit dem Zeugen R... getroffenen Absprachen bestätigen. Die Zeugin P... bekundete auch nach Vorhalt der entgegenstehenden Aussage des Zeugen R..., dieser habe ihr gegenüber am Telefon erklärt, ihr Ehemann müsse die Bürgschaft übernehmen, weil er Geschäftsführer der Genossenschaft sei, er müsse "aber auch nur solange bürgen (...), wie er Geschäftsführer sei". Nach der Aussage des Mitarbeiters der Klägerin O... begründete der Beklagte seine Weigerung, die Bürgschaftsurkunde zu unterzeichnen, damit, dass mit dem Zeugen R... und innerhalb der Genossenschaft eine Beschränkung der Bürgschaft auf seine Tätigkeit in der E... eG abgesprochen sei; an dem später mit dem Zeugen R... geführten Gespräch nahm der Zeuge allerdings nicht teil. Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage oder der Glaubwürdigkeit des Zeugen O..., der den Eindruck eines verständigen und äußerst integren Zeugen hinterließ, bestehen nicht.

Gleichwohl erachtet der Senat den dem Beklagten obliegenden Beweis für eine mündlich vereinbarte Beschränkung der Bürgschaft auf den Zeitraum seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin nicht für erbracht. Den Bekundungen der Zeugin P... steht nämlich die - insgesamt glaubhafte - Aussage des Zeugen R... entgegen, der mit Nachdruck in Abrede gestellt hat, das Telefonat mit dem von der Zeugin P... geschilderten Inhalt geführt zu haben. Darüber hinaus stritt er ab, dem Beklagten mündlich die Entlassung aus der Bürgschaftsverpflichtung für den Fall signalisiert zu haben, dass dessen Tätigkeit als Geschäftsführer endet. Es ist insbesondere vor dem vom Zeugen O... geschilderten Hintergrund, wonach weder die Klägerin noch die ...bank, nach deren seinerzeit geltenden Auflagen sogar Bürgschaften von insgesamt drei Personen hätten gestellt werden müssen, plausibel, dass der Zeuge R... dem Ansinnen des Beklagten, als Bürge nur zeitlich beschränkt zu haften, nicht nachgekommen ist.

Dem Senat ist es aus seiner Spezialzuständigkeit für Banksachen durchaus bewußt, dass bei der Übernahme von Bürgschaften - im Hinblick auf die späteren Beweisschwierigkeiten allzu oft - mit dem Bürgen mündliche Abreden getroffen oder Zusagen gemacht werden, die in der Bürgschaftsurkunde keinerlei Niederschlag finden. Dass hier außerhalb der Bürgschaftsurkunde mündliche Absprachen derart getroffen wurden, die Haftung des Beklagten zeitlich auf seine Tätigkeit als Geschäftsführer der E... eG zu begrenzen, läßt sich aber auch unter Berücksichtigung der Äußerungen des Beklagten im Termin nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen. Die Angaben des gemäß § 141 ZPO angehörten Beklagten zum Inhalt des mit dem Zeugen R... geführten Gesprächs waren nämlich nicht eindeutig. Zunächst gab er an, der Zeuge R... habe ihm auf seine Erklärung, die Bürgschaft nur zu übernehmen, solange er Geschäftsführer sei, erklärt, "dass dafür ja die Genossenschaft gerade stehen solle" und setzte hinzu, dass er eine Bestätigung habe erhalten sollen mit dem Hinweis, dass er die Bürgschaft nur übernehme, solange er Geschäftsführer sei. Auf die Nachfrage, ob darüber gesprochen worden sei, was mit der Bürgschaft geschehe, wenn er als Geschäftsführer ausscheide, erklärte der Beklagte, der Zeuge R... habe ihm gesagt, dass dann "die Genossenschaft die Bürgschaft übernehme". Der Senat vermochte aufgrund dieser Angaben sein schriftsätzliches Vorbringen zu den mündlichen Absprachen nicht für wahrscheinlicher halten als die gegenteiligen Behauptungen der Klägerin. Eine Parteivernehmung des Beklagten von Amts wegen gemäß § 448 ZPO kam aus diesem Grund nicht in Betracht und das "non liquet"-Beweisergebnis geht, da er beweispflichtig für die behaupteten mündlichen Nebenabreden ist, zu seinen Lasten.

2.

Der Anspruch der Klägerin gegen den damit zeitlich unbegrenzt haftenden Beklagten ist allerdings der Höhe nach auf einen Betrag von 31.495,57 € beschränkt. Hinsichtlich eines Betrages von 19.633,61 € fehlt der Klägerin die Aktivlegitimation und auch die Voraussetzungen für eine Geltendmachung der Bürgschaftsforderung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft liegen nicht vor.

Die Einwände des Beklagten gegen die Geltendmachung der Bürgschaftsforderung, soweit diese aufgrund der Zahlung von 644.326,77 DM auf die Ausfallbürgin übergegangen ist, greifen im Ergebnis nur insoweit durch, als die Rückbürgschaft der Bundesrepublik Deutschland in Anspruch genommen wurde.

a) Die Hauptforderung - also die Darlehensforderung gegen die E... eG - ist gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB in Höhe des von der Ausfallbürgin gezahlten Betrages von 644.326,77 DM auf diese übergegangen, die Bürgschaftsforderung ist gemäß den §§ 412, 401 BGB in der dem Haftungsanteil der Ausfallbürgin entsprechenden Höhe - hier also bei einem Haftungsanteil von 80 % in Höhe von 80.000,00 DM - auf die Ausfallbürgin übergegangen. Dieser Forderungsübergang erfolgte von Gesetzes wegen; einer Vereinbarung hierüber, wie sie nunmehr als Anlage K 19 (Bl. 354 a) eingereicht wird, bedurfte es nicht.

Damit war die Klägerin mit der Zahlung der ...bank B..., die nach dem Schreiben vom 18. Januar 2001 am 7. Februar 2001 erfolgen sollte, nur noch Inhaberin von 20 % der Hauptforderung und 20 % der Bürgschaftsforderung, mithin 20.000,00 DM.

b) Hinsichtlich des weiteren Verbleibs der Bürgschaftsforderung von 80.000,00 DM gilt Folgendes:

aa) Der Beklagte kann gegenüber der Klägerin nicht einwenden, dass der Übergang der Bürgschaftsforderung gemäß § 774 Abs. 2 BGB von vornherein auf den Umfang des Ausgleichsanspruchs der Ausfallbürgin gegen ihn beschränkt sei, denn diese Vorschrift findet im Fall der Befriedigung der Gläubigerin durch einen Ausfallbürgen keine Anwendung (OLG Hamm NZM 2002, 563, 564; OLG Hamburg OLGZ 1997, 1, 2). Die Haftung des Ausfallbürgen ist gegenüber allen sonstigen Sicherungsmitteln des Gläubigers subsidiär. Treffen Ausfallbürge und gewöhnlicher Bürge zusammen, besteht zwischen ihnen keine Gleichstufigkeit; eine Gesamtschuld und somit eine Mitbürgschaft im Sinne des § 769 BGB sind damit ausgeschlossen. Die Ausfallbürgschaft dient nur dazu, das Risiko des Kreditgebers, nicht aber das des gewöhnlichen Bürgen zu reduzieren.

bb) Wie der Senat bereits im Termin vom 13. Juli 2005 ausgeführt hat, ist entgegen der Auffassung des Beklagten die Rückabtretungserklärung vom 10. September 2002 dahin zu verstehen, dass die Ausfallbürgin ihre Ansprüche gegen den Beklagten als Bürgen an die Klägerin rückabtreten wollte und nicht die Hauptforderung in Höhe eine Teilbetrages von 40.903,35 €.

Dies ergibt sich aus Wortlaut und Sinn der getroffenen Vereinbarungen. In der Rückabtretungsurkunde wird die Hauptschuldnerin zwar namentlich genannt, aber ohne nähere Angaben zu Anschrift und Vertretungsverhältnissen. Schon dies legt die Annahme nahe, dass ihre Benennung nicht dazu diente, den Schuldner der abgetretenen Forderung konkret zu bezeichnen, sondern ausschließlich dazu erfolgte, die abzutretende Bürgschaftsschuld hinreichend zu bestimmen. Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass der Bürge demgegenüber mit Anschrift und Angabe der Höhe der übernommenen Haftung genau aufgeführt ist. Es kommt hinzu, dass die Hauptschuldnerin auch im Vertragstext nicht als Schuldnerin der abgetretenen Forderung genannt wird, sondern das Vertragsverhältnis zur Hauptschuldnerin lediglich mit "das oben näher bezeichnete Kreditengagement" umschreiben wird.

Entscheidend ist aber, dass die rückabgetretene Forderung ihrer Höhe nach genau dem Betrag der Bürgschaftsforderung entspricht, der - auch nach Auffassung des Beklagten - auf die Ausfallbürgin übergegangen ist. Es gibt auch keinen nachvollziehbaren Grund, weshalb die Klägerin sich gerade diesen, ohnehin geringfügigen Teil der Darlehensforderung gegen eine insolvente Schuldnerin hätte abtreten lassen sollen - mit der ihr bekannten Folge, dass die - als allein werthaltig angesehene - Bürgschaft lediglich in entsprechendem Umfang auf sie übergegangen wäre.

cc) Allerdings ist - unabhängig von der Frage der Forderungsinhaberschaft der Ausfallbürgin zum Zeitpunkt der Rückabtretungserklärung im Hinblick auf die zuvor in Anspruch genommenen Rückbürgschaften - zweifelhaft, ob die Bürgschaftsforderung in Höhe von 80.000,00 DM mit Rückabtretungserklärung vom 10. September 2002 überhaupt wirksam von der ...bank B... an die Klägerin abgetreten werden konnte.

Der Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass akzessorische Nebenrechte wie Ansprüche aus einer Bürgschaft nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteil vom 19. September 1991 - IX ZR 296/90 - BGHZ 115, 177; auch OLG Düsseldorf WM 2003, 1318, 1320), der auch der Senat folgt, grundsätzlich nicht selbständig - ohne Abtretung der Hauptforderung - abgetreten werden können.

Etwas anderes gilt zwar dann, wenn die Hauptschuld infolge Vermögensverfalls des Hauptschuldners untergegangen ist. In diesem Fall kollidiert der Grundsatz der Abhängigkeit der Bürgschaft von der Hauptforderung mit ihrem Zweck, dem Gläubiger Sicherheit für den Fall des Zahlungsunvermögens des Hauptschuldners zu bieten. Gerade auf den Vermögensverfall des Hauptschuldners soll sich der Bürge nicht berufen können. Aus diesem Grund hat die Akzessorietät zurückzutreten, wenn die Hauptschuld aus Gründen untergeht, die auf den Vermögensverfall des Hauptschuldners zurückzuführen ist (BGH a.a.O.; Urteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 243/02 -BGHZ 153, 337; Urteil vom 25. November 1981 - VIII ZR 299/80 - BGHZ 82, 323) - anders hat der Senat im Termin entgegen den Ausführungen des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 7. November 2005 die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht dargestellt. Dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. November 1981 lag ein Sachverhalt zugrunde, wonach es mangels Masse nicht zur Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin, einer GmbH & Co. KG, kam und diese danach nicht mehr werbend tätig war. Wie bereits im Verhandlungstermin vom 26. Oktober 2005 ausgeführt, hat der Senat indes vor dem Hintergrund, dass der Verlust der Rechtspersönlichkeit erst mit dem Erlöschen der juristischen Person erfolgt und dieses noch nicht mit der Auflösung gemäß § 101 GenG, sondern erst mit der Löschung gemäß §§ 81 a, 141 a FGG eintritt, Zweifel, ob hier von einem Untergang der Hauptforderung ausgegangen werden kann.

dd) Letztlich kann dies aus den nachfolgenden Gründen, die der Senat im Termin vom 26. Oktober 2005 ebenfalls dargelegt hat, offen bleiben. Fehlt der Klägerin nämlich wegen Unwirksamkeit der Rückabtretung vom 10. September 2002 die Aktivlegitimation für die Geltendmachung der Bürgschaftsforderung i.H.v. 80.000,00 DM, ist sie dennoch - im tenorierten Umfang - nach den Grundsätzen der gewillkürten Prozessstandschaft befugt, die ihr nicht zustehende Forderung im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.

(1) Bei verständiger Würdigung des Inhalts des Schreibens vom 18. Januar 2001 hat die ...bank B..., auf die mit Zahlung von 644.326,77 DM 80 % der Hauptforderung und der Bürgschaftsforderung übergegangen waren, der Klägerin diesbezüglich eine Einziehungsermächtigung einschließlich der Berechtigung zur gerichtlichen Geltendmachung erteilt.

In Ziffer 3. des genannten Schreibens teilt die Ausfallbürgin der Klägerin mit, dass die "Verwaltung des ausgefallenen Engagements" bei der Klägerin liege und dass bei Vergleichsverhandlungen zu berücksichtigen sei, dass vergleichsweise Teilerlasse ihrer schriftlichen Zustimmung bedürften. Die Klägerin sollte auch Zahlung an sich selbst verlangen können. Dies ergibt sich unmißverständlich aus der Formulierung auf Seite 2 des bezeichneten Schreibens, wonach "zur Vermeidung ständiger Überweisungen unbedeutender Beträge (...)" darum gebeten wird, "Zahlungen zu Gunsten unserer Forderung (...) zunächst grundsätzlich auf einem Sonderkonto zu sammeln". Dass die Einziehungsermächtigung auch die gerichtliche Geltendmachung der Forderung erfasste, läßt sich daraus entnehmen, dass es weiter (auf Seite 2 vierter Absatz) heißt, "wir gehen davon aus, dass Sie sich die Zahlungsansprüche, ggf. teilweise, titulieren lassen" und die Ausfallbürgin darüber hinaus die Voraussetzungen, unter denen "von einer gerichtlichen Geltendmachung (...) abgesehen werden" kann, explizit benannte. Soweit der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 7. November 2005 in Zweifel zieht, dass sich diese Befugnis zur - auch gerichtlichen - Einziehung auf die Bürgschaftsforderung bezieht, teilt der Senat diese Bedenken schon deshalb nicht, weil die Formulierung, der Klägerin obliege die "Verwaltung des ausgefallenen Engagements", angesichts der erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin eindeutig ist.

Die Berechtigung zur - auch gerichtlichen - Einziehung der Forderung hat die ...bank B... zudem in dem als Anlage K 18 zum Schriftsatz der Klägerin vom 1. August 2005 eingereichten Schreiben vom 22. August 2002 dokumentiert. Darin heißt es im Anschluß an die Mitteilung, dass die Hausbank - die Klägerin - beabsichtige, gerichtliche Schritte gegen den Bürgen einzuleiten, "für die Dauer der gerichtlichen Verfahrens müssen die auf die ...bank und die Rückbürgen übergegangenen Ansprüche (...) abgetreten werden". Soweit darin nicht ohnehin nur die Erteilung einer Einziehungsermächtigung zu sehen ist, ließe sich diese Erklärung - und das verkennt der Beklagtenvertreter bei seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 7. November 2005 -, wenn sie nach den obigen Ausführungen als isolierte Abtretung der Bürgschaftsforderung unwirksam wäre, in eine solche umdeuten. Inwieweit dem die im Schriftsatz vom 14. November 2005 getätigten Erwägungen entgegenstehen sollen, vermag der Senat nicht zu erkennen. Der vom Bundesgerichtshof (NJW - RR 2005, 1464) entschiedene Sachverhalt ist weder einschlägig, noch vergleichbar, dies schon deshalb nicht, weil es hier nicht um eine Verfügung eines Nichtberechtigten geht, sondern um eine Kette von Einziehungsermächtigungen.

(2) Der Umstand, dass die Ausfallbürgschaft rückverbürgt war und die Rückbürgschaft unstreitig auch in Anspruch genommen wurde, ist letztlich nur insoweit von Bedeutung, als der Klägerin die materiellrechtliche und prozessuale Befugnis fehlt, die auf die Bundesrepublik Deutschland übergegangene Bürgschaftsforderung vorliegend geltend zu machen.

(a) Entgegen der Auffassung des Beklagten läßt sich der Umfang der Rückbürgschaften, zu denen die Klägerin ausdrücklich nicht Stellung genommen hat, zweifelsfrei feststellen. Dieser ermittelt sich anhand der im Schreiben vom 22. August 2002 (Anlage K 18) aufgeführten, auf die Rückbürgen übergegangenen Ansprüche gegen den Beklagten, die 19.633,61 € "zu Lasten der Regressforderung des Bundes" und 13.089,07 € "zu Lasten der Regressforderung des Landes" betragen, auf insgesamt 80 % der auf die Ausfallbürgin übergegangenen Ansprüche. Zahlt der Rückbürge die rückverbürgte Forderung, geht die Bürgschaft in einer dem Haftungsanteil des Rückbürgen entsprechenden Höhe auf diesen über, mithin betrug die Rückbürgschaft des Landes B... 31 % und die der Bundesrepublik Deutschland 49 % der durch die Ausfallbürgschaft gesicherten Hauptforderung.

In Höhe von 20 % der auf sie übergegangenen Forderungen verblieb die ...bank B... also ohnehin Forderungsinhaberin.

(b) Die Rückabtretungserklärung vom 4. September 2002 läßt sich - wenn die Abtretung aus den unter 2. b) cc) dargestellten Erwägungen unwirksam ist - als wirksam der Klägerin erteilte Befugnis umdeuten, die auf das Land übergegangene Bürgschaftsforderung gegen den Beklagten einzuziehen und gerichtlich geltend zu machen.

Den Rückbürgen wurde in dem Schreiben vom 22. August 2002 mitgeteilt, dass "die Hausbank" beabsichtigte, den Beklagten gerichtlich in Anspruch zu nehmen, und zu diesem Zwecke - "für die Dauer der gerichtlichen Verfahrens" - sollten die Rückbürgen die auf sie übergegangenen Ansprüche abtreten. Sie haben mit der Rückabtretungserklärung unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie an einer eigenen gerichtlichen Verfolgung ihrer Ansprüche gegen den Bürgen kein Interesse haben. Dem mutmaßlichen Willen der Rückbürgen hätte es daher entsprochen, der Klägerin, die - wie ihnen bekannt war - ohnehin den Rechtsstreit führen würde, jedenfalls eine Einziehungsermächtigung zu erteilen. Angesichts des Wortlauts und des offenkundigen Zwecks, den die Rückbürgen mit der Rückabtretungserklärung verfolgen wollten - die Durchsetzung ihrer Forderung, ohne selbst maßgeblich hieran beteiligt zu sein - fehlt den Ausführungen des Beklagtenvertreters, der Wille, einem Dritten - der Klägerin - die Einziehungsermächtigung zu erteilen, sei nicht ersichtlich, die Grundlage.

Auch die Auffassung des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 7. November 2005, die von der Ausfallbürgin erteilte Einziehungsermächtigung sei aufgrund des teilweisen Forderungsübergangs auf die Rückbürgen "gegenstandslos", kann der Senat nicht teilen. Wenn nur die Ausfallbürgin der Klägerin eine umfassende Einziehungsermächtigung erteilt hätte und die am 4. September 2002 erteilte Ermächtigung zur Einziehung der auf die Rückbürgen übergegangene Bürgschaftsforderung an die Ausfallbürgin gerichtet wäre, hätte dies nur die Folge, dass die am 18. Januar 2001 von der Ausfallbürgin erteilte Einziehungsermächtigung - soweit sie sich auf die Forderungen bezog, die von Gesetzes wegen auf die Rückbürgen übergegangen sind - erst mit der Erklärung vom 4. September 2002 (voll)wirksam geworden wäre.

(c) Soweit das Land B... die Rückabtretungserklärung vom 4. September 2002 nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreter der Bundesrepublik Deutschland abgegeben hat, ist die Klägerin für die Vertretungsbefugnis des Landes B... beweisfällig geblieben.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 4. August 2005 ausdrücklich bestritten, dass das Land B... bevollmächtigt war, die Bundesrepublik Deutschland zu vertreten. Die Klägerin hat, vom Senat auf die Beweisfälligkeit hingewiesen, erstmals im Termin vom 26. Oktober 2005 Beweis für das Vorliegen einer Einziehungsermächtigung durch Einholung einer Auskunft des Landes B... und der Bundesrepublik Deutschland angeboten. Dieses Beweisangebot ist indes gemäß den §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO zurückzuweisen. Eine Zulassung würde die Erledigung des Rechtsstreits, der bis zum Ende der Beweisaufnahme im Termin vom 26. Oktober 2005 entscheidungsreif war, nicht unerheblich - nämlich um die Dauer der Einholung der Auskunft und einer dem Beklagten zuzubilligenden Stellungnahmefrist - verzögern.

Das erstmalig im Verhandlungstermin erfolgte Beweiserbieten beruht auch auf grober Nachlässigkeit. Das Bestreiten der Bevollmächtigung durch die Bundesrepublik Deutschland erfolgte nicht nur ausdrücklich, sondern auch optisch unübersehbar in einem gesonderten Absatz des Schriftsatzes vom 4. August 2005. Zudem war allen Prozessbeteiligten aufgrund der Ausführungen des Senats im Verhandlungstermin vom 13. Juli 2005 und des darin seinem wesentlichen Inhalt nach verkündeten und sodann schriftlich niedergelegten Beschlusses klar, dass neben den durch Beweisaufnahme zu klärenden Fragen die rechtlichen Folgen der Rückbürgschaften von entscheidender Bedeutung war. Vor diesem Hintergrund kann das Übergehen eines in diesem Zusammenhang erforderlichen Beweisantritts nicht lediglich als einfache Nachlässigkeit angesehen werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 48, 47 GKG n.F. auf 51.129,18 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung

Zurück