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4 U 38/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2005 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 14. Januar 2005 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.923,38 € nebst 4 % Zinsen seit dem 26. August 2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht auf Zahlung in Höhe von 18.923,38 € in Anspruch.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit folgenden Klarstellungen und Ergänzungen Bezug genommen:

Bauherren des streitgegenständlichen Bauvorhabens ... in ... war die M... & D... mbH. Diese beauftragte zunächst die Versicherungsnehmer der Klägerin, die Architekten K... und W... mit den Planungsleistungen für das Bauvorhaben und mit Zusatzvereinbarung vom 02.09.1993 mit der Überwachung des Bauvorhabens allerdings nur in baukünstlerischer Hinsicht sowie auf Übereinstimmung mit der Planung. Mit der Ausführung des Bauvorhabens beauftragte die Bauherrin die B... GmbH (im Folgenden: B... GmbH).

Die B... GmbH beauftragte die Vermessungsingenieure H... und P... mit den Vermessungsarbeiten und den Beklagten mit den Leistungsphasen 8 und 9 des § 15 HOAI, insbesondere also auch mit den Aufgaben der Bauüberwachung.

Die B... GmbH hat ihre Ansprüche "wegen Gewährleistung, Schadensersatz und Erfüllung" "gegen die am Bau oder der Planung des Bauvorhabens ... Beteiligten" unter dem 03.01./10.01.1995 an die M... & D... mbH abgetreten, die ausweislich des als solchen jedenfalls seit der mündlichen Verhandlung vom 13.07.2005 unstreitigen Handelsregisterauszug seit dem 25.05.1998 als M... mbH (im Folgenden: M... GmbH) firmiert.

Nach Abschluss des vor dem Landgericht Berlin zum Az.: 19 O 159/99 und dem Kammergericht - Az.: 4 U 620/00 - durch die M... GmbH aus abgetretenem Recht der B... GmbH gegen die Vermessungsingenieure geführten Rechtsstreit, erhob der Insolvenzverwalter über das Vermögen der M... GmbH mit Schriftsatz vom 08.05.2002 Klage gegen die Versicherungsnehmer der Klägerin auf Zahlung von 22.865,34 € sowie Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz von 1/4 aller aus dem Nichtbemerken der Unrichtigkeit der Vermessung resultierenden Schäden. Diese Ansprüche haben die Versicherungsnehmer der Klägerin in Höhe von 18.923,38 € sowie hinsichtlich des Feststellungsanspruches mit Schriftsatz vom 10.07.2002 anerkannt, ihr Anerkenntnis nach Erlass eines am 12.07.2002 ergangenen aber noch nicht zugestellten Anerkenntnisurteils des Landgerichts Berlin aber mit Schriftsatz vom 24.07.2002 angefochten und widerrufen sowie nach Zustellung des Anerkenntnisurteils am 14.08.2002 Berufung eingelegt. Nachdem der Prozessbevollmächtigte des Insolvenzverwalters über das Vermögen der M... GmbH die Versicherungsnehmer der Klägerin über ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 23.08.2002 unter Bezugnahme auf den Hinweis des Landgerichts Berlin vom 02.08.2002, wonach das Anerkenntnisurteil nicht anfechtbar oder widerrufbar sei, auf eine Zahlung des anerkannten Betrages bestanden hatte, hat die Klägerin den anerkannten Betrag von 18.923,38 € gezahlt.

Das anschließende vor dem Landgericht Berlin fortgesetzte Verfahren haben die dortigen Beteiligten durch einen mit Beschluss des Landgerichts vom 06.12.2002 festgestellten Vergleich beendet, mit dem die Versicherungsnehmer der Klägerin unter Ziffer 1 die Berufung gegen das Anerkenntnisteilurteil des Landgerichts Berlin vom 12.07.2002 zurückgenommen sowie erklärt haben, die Anfechtung und der Widerruf des Anerkenntnisses würden nicht weiterverfolgt. Darüber hinaus haben die Versicherungsnehmer der Klägerin sowie die Klägerin gegenüber dem Insolvenzverwalter der M... GmbH auf die Rückforderung des gezahlten Betrages von 18.923,38 verzichtet. Unter Ziffer 4 des Vergleichs hat der Insolvenzverwalter über das Vermögen der M... GmbH "seine Schadensersatzansprüche gegen W... S... .. anlässlich des Bauvorhabens ... über die mit Schriftsatz des Beklagten vom 10.07.2002 anerkannten Chargenpositionen in Höhe von 19.923,38 €" an die Versicherungsnehmer der Klägerin abgetreten. Schließlich haben die Versicherungsnehmer der Klägerin "ihre Schadensersatzansprüche" gegen den Beklagten in Höhe von 18.923,38 € mit Erklärungen vom 04.05./08.06.2004 an die Klägerin abgetreten.

Auf dieser Grundlage geht die Klägerin nunmehr gegen den Beklagten vor und stützt ihre Ansprüche in erster Linie auf Schadensersatz aus abgetretenem bzw. aus übergegangenem Recht sowie auf § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB und äußerst hilfsweise auf § 426 BGB.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch aus abgetretenem ober übergegangenem Recht aus § 635 BGB a. F. sei gem. § 638 BGB a. F. verjährt. Die Verjährungsfrist sei insbesondere nicht durch die Streitverkündung in den Rechtsstreit 19 O 159/99 vor dem Landgericht Berlin unterbrochen worden. Die Streitverkündung sei gem. § 72 ZPO unzulässig gewesen, weil im Verhältnis von bauüberwachenden Architekten und Bauunternehmer in der Regel von einer gesamtschuldnerischen Haftung für die Ausführungs- und Überwachungsmängel auszugehen sei und damit nicht von der für eine zulässige Streitverkündung erforderlichen alternativen Haftung. An die gegenteilige Auffassung des Kammergerichts sei das Gericht nicht gebunden, weil sich die Rechtskraft der dortigen Entscheidung nicht auf das Verhältnis zwischen dem Beklagten und der B... GmbH erstrecke. Eine Haftung des Beklagten aus pVV scheide aus, da es sich bei den verfahrensgegenständlichen Schäden sämtlich um von § 635 BGB a. F. erfasste sogenannte ...mangelfolgeschäden handele.

Ein Anspruch der bei der Klägerin versicherten Architekten aus eigenem Recht gem. § 812 BGB komme nicht in Betracht, da der Beklagte durch die Zahlung der Klägerin im Jahr 2002 nichts erlangt habe. Sei die Verbindlichkeit verjährt, habe die Befreiung von ihr keinen Vermögenswert mehr.

Für eine Gesamtschuldnerausgleich sei nichts ersichtlich, die versicherten Architekten für den Schaden nicht verantwortlich seien und damit nicht neben dem Beklagten haften. In dem mit dem Insolvenzverwalter geschlossenen Vergleich könne auch ein zur Gesamtschuld führender Schuldbeitritt nicht gesehen werden.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe die Zulässigkeit der Streitverkündung zu Unrecht verneint. Für die Zulässigkeit der Streitverkündung sei lediglich erforderlich, dass die streitverkündete Partei glaube, für den Fall des ungünstigen Ausgangs des Prozesses einen Anspruch gegen einen Dritten erheben zu können. Die Auffassung des Landgerichts, wonach der Beklagte nur als Gesamtschuldner neben den Vermessungsingenieuren hafte, sei auch unzutreffend. Jedenfalls hafteten die Gesamtschuldner nicht in gleichem Umfang. Darüber hinaus erfasse die Interventionswirkung auch die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen, auf den das Urteil des Bauprozesses beruhe, so dass der Frage der gesamtschuldnerischen Haftung die Auffassung des Kammergerichts zugrunde zu legen sei. Da danach der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch nicht verjährt, seien auch die Ausführungen des Landgerichts nach § 812 BGB unzutreffend. Jedenfalls aber würden die von der Klägerin geltend gemachten Schäden nicht von § 635 a. F. BGB erfasst, sondern unterfielen den Grundsätzen der pVV.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 18.923,38 € nebst 4 % Zinsen seit dem 24.09.2002 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Er vertritt weiterhin die Auffassung, die Klägerin habe eine Abtretung der Ansprüche der B... GmbH lediglich an die M... & D... mbH und nicht an die M... GmbH dargelegt. Im Übrigen hält der Beklagte an seinem erstinstanzlichen Vortrag fest, seine Leistungen seien nicht mangelbehaftet gewesen und es fehle darüber hinaus an einem ersatzfähigen Schaden in Höhe der Klageforderung, da dieser durch die Zahlung der Klägerin entfallen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Termine zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die Akten des Rechtsstreits 19 O 159/99 Landgericht Berlin sind durch den Senat beigezogen worden und lagen zu Informationszwecken vor.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.

Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht der B... GmbH gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. zu.

Die Klägerin ist Bezug auf diesen Anspruch, der aus dem zwischen der B... GmbH und dem Beklagten geschlossenen Ingenieurvertrag resultiert, aktivlegitimiert.

Die B... GmbH hat ihren Anspruch zunächst mit der unstreitig wirksamen Erklärung vom 03.01./10.01.1995 an die M... & D... mbH übertragen.

Die Versicherungsnehmer der Klägerin sind aufgrund der Abtretung im Rahmen des am 06.12.2002 durch das Landgericht Berlin gem. § 278 Abs. 6 ZPO festgestellten Vergleichs Inhaber des Anspruchs geworden. Insoweit ist es unerheblich, dass die Abtretung durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der M... GmbH erfolgt ist. Die M... GmbH ist ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszuges mit der M... & D... mbH identisch, da insoweit lediglich eine Firmenänderung vorgenommen worden ist. Die Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 13.07.2005 dem ihr schriftsätzlich wohl nicht zugestellten Handelsregisterauszug Einsicht genommen und ist in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 21.07.2005 auf ihre Bedenken hinsichtlich der Aktivlegitimation unter diesem Gesichtspunkt auch nicht mehr zurückgekommen.

Schließlich haben die Versicherungsnehmer der Klägerin "ihre Schadensersatzansprüche" und damit gerade den etwaigen aus dem zwischen dem Beklagten und der B... GmbH geschlossenen Ingenieurvertrag resultierenden Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 18.923,38 € unter dem 04.05./08.06.2004 an die Klägerin abgetreten.

Der ursprünglich aus dem Verhältnis der B... GmbH und dem Beklagten resultierende Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. auf Ersatz der streitgegenständlichen Schäden in Höhe von 18.923,38 € ist auch entstanden, nicht erloschen und gegenüber dem Beklagten weiterhin durchsetzbar.

Es ist im vorliegenden Rechtsstreit ohne eigenständige Prüfung durch den Senat davon auszugehen, dass die dem Beklagten aufgrund des mit der B... GmbH geschlossenen Ingenieurvertrages erbrachten Leistungen mangelhaft waren.

Dies steht im vorliegenden Rechtsstreit bereits aufgrund der Interventionswirkung der Streitverkündung (§§ 74 Abs. 3, 68 ZPO) in dem vor dem Landgericht Berlin bzw. Kammergericht zwischen der M... GmbH und den Vermessungsingenieuren geführten Rechtsstreit, Az.: 19 O 159/99, 4 U 620/00, fest.

Insoweit hat das Landgericht zwar zutreffend erkannt, dass die Frage der Interventionswirkung der Entscheidungen des Landgerichts Berlin und des Kammergerichts entscheidend davon abhängt, ob die Streitverkündung der M... GmbH gegenüber dem Beklagten gem. § 72 ZPO zulässig war. Der insoweit vom Landgericht vertretenen Auffassung, die Voraussetzungen einer zulässigen Streitverkündung seien hier nicht gegeben, vermag der Senat jedoch im Ergebnis nicht zu folgen.

Gem. § 72 Abs. 1 ZPO kann eine Partei einem Dritten den Streit verkünden, wenn sie "für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits ein Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt". Allgemein anerkannt ist darüber hinaus, dass in Erweiterung des Wortlauts des § 72 Abs. 1 ZPO eine Streitverkündung auch möglich ist, wenn für den Streitverkünder gegen einen Dritten ein Anspruch in Betracht kommt, den er alternativ statt gegenüber den zuerst verklagten Schuldner gegenüber dem Dritten geltend machen kann; besteht dagegen von vornherein nur eine kumulative Haftung der in Anspruch genommenen Partei und eines Dritten und scheidet auch eine wenigstens teilweise alternative Schuldnerschaft aus, ist § 72 ZPO nicht anwendbar (vgl. nur Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 72 Rn. 8; BGHZ 65, 131, BGHZ 100, 259). Von diesen Grundsätzen ist das Landgericht auch zutreffend ausgegangen.

Das Landgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass die Zulässigkeit der Streitverkündung sich danach beurteilt, ob die Partei im Zeitpunkt der Streitverkündung aus diesem Augenblick naheliegenden Gründen für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung oder alternative Haftung erheben zu können glaubt (vgl. nur BGH-Urteil vom 22.12.1977 - Az.: VII ZR 94/76 -). Auch für die Frage, ob im vorliegenden Fall eine alternative oder eine nicht zur Streitverkündung berechtigende kumulative Haftung der im Vorprozess verklagten Vermessungsingenieure einerseits und des Beklagten andererseits gegenüber der B... GmbH in Betracht kam bzw. ob die Gefahr bestand, dass sich die M... GmbH gegenüber den Vermessungsingenieuren ein Mitverschulden des Beklagten anrechnen lassen musste, kommt es deshalb darauf an, ob die M... GmbH zum Zeitpunkt der Streitverkündung, also am 14.05.1999 berechtigt annehmen durfte, sie könne in dem Rechtsstreit gegen die Vermessungsingenieure zumindest teilweise unterliegen und in Bezug auf diesen Ausfall den Beklagten in Anspruch nehmen.

Die Frage, ob ein mit den Aufgaben der Bauüberwachung beauftragter Architekt oder wie im vorliegenden Fall Ingenieur im Verhältnis zu einem anderen Sonderfachmann - hier einem Vermessungsingenieur -, soweit beide wegen eines jeweils in ihrem Leistungsbereich liegenden Fehlers für den gleichen Schaden verantwortlich sind, den Auftraggeber gegenüber als Gesamtschuldner und damit grundsätzlich kumulativ haften sowie die Frage, ob der mit der Bauüberwachung beauftragte Architekt oder Ingenieur im Verhältnis zu einem Sonderfachmann Erfüllungsgehilfe ist mit der Folge, dass sich der Auftraggeber ein Fehlverhalten gem. §§ 254, 287 BGB entgegenhalten lassen muss, dürfte zwar heute auf der Grundlage der Entscheidungen des BGH vom 04.07.2002 (BGH NJW-RR 2002, 1531) und vom 10.07.2003 (NJW-RR 2003, 1454 ff) als geklärt anzusehen sein. Mit diesen Entscheidungen hat der BGH nämlich erstmals höchstrichterlich eindeutig dazu Stellung genommen, dass der Statiker im Verhältnis zu einem Architekten nur ausnahmsweise Erfüllungsgehilfe des Bauherrn ist und dies allgemein für die Haftung von Sonderfachleuten im Verhältnis zu Architekten und umgekehrt mit Urteil vom 10.07.2003 erweitert, jedenfalls soweit Architekten und Sonderfachleute jeweils mit selbständigen Verträgen beauftragt worden sind und sich aus den konkreten vertraglichen Beziehungen nichts anderes ergibt. Selbst diese Entscheidungen werden jedoch in der Literatur auch von namhaften Autoren (vgl. nur Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1984) weiterhin angegriffen. Im Jahr 1999 war diese Sichtweise jedoch noch nicht derart gesichert verfestigt, dass die M... GmbH nicht "aus diesen Augenblick naheliegenden Gründen" befürchten musste, sie könne in den gegen die Vermessungsingenieure geführten Rechtsstreit infolge der Anrechnung eines Mitverschuldens oder zumindest einer Schadensminderungspflichtverletzung infolge des Verhaltens des mit der Bauüberwachung beauftragten Beklagen zumindest teilweise unterliegen. Dafür spricht über die bereits ausgeführten grundsätzlichen Erwägungen hinaus nicht zuletzt der Umstand, dass sich die Befürchtung tatsächlich in der Entscheidung des Landgerichts Berlin und deren Bestätigung durch das Kammergericht mit Urteil vom 30.08.2001 realisiert hat. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die vorgenannten Entscheidungen derart von der allgemeinen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur abgewichen wären, dass eine vernünftige anwaltlich vertretene Partei nicht hätte annehmen dürfen, mit der Streitverkündung in den gegen die Vermessungsingenieure geführten Rechtsstreit Vorsorge und insbesondere auch im Hinblick auf eine möglicherweise bis zum Abschluss dieses Rechtsstreits anderenfalls drohende Verjährung im Hinblick auf eine Haftung des Beklagten treffen zu können. Dies ist jedoch aus den bereits erörterten Gründen der Unklarheiten in Rechtsprechung und Literatur nicht der Fall.

War die Streitverkündung gegenüber dem Beklagten in dem Rechtsstreit 19 O 159/99 Landgericht Berlin danach gem. § 72 ZPO zulässig, kann sich die Klägerin auch gegenüber dem Beklagten auf die durch diese Streitverkündung eingetretene Interventionswirkung berufen.

Für das Eingreifen der Interventionswirkung ist es unerheblich, dass die Klägerin nicht selbst Partei des Vorprozesses war, da sie aufgrund der bereits dargestellten Abtretungen Rechtsnachfolgerin der M... GmbH in Bezug auf den Anspruch ist, im Hinblick auf den die M... GmbH in dem Vorprozess den Streit verkündet hat. Liegen die Voraussetzungen im Übrigen vor, erstreckt sich die Interventionswirkung auch auf den Rechtsnachfolger des Streitverkünders (vgl. nur BGH-Urteil vom 15.05.1997 - Az.: III ZR 46/96 -).

Ebenso ist es unerheblich, dass der Beklagte dem Rechtsstreit in dem Vorprozess nicht auf Seiten der M... GmbH, sondern auf Seiten des dortigen Beklagten beigetreten ist. Gem. § 74 Abs. 3 ZPO treten die Interventionswirkungen unabhängig davon ein, ob der Streitverkündungsempfänger dem Rechtsstreit auf Seiten des Streitverkündeten beitritt oder nicht, wobei ein Beitritt auf Seiten der anderen Partei im Verhältnis zum Streitverkünder als Nichtbeitritt gilt (vgl. dazu nur Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 74 Rn. 5).

Aufgrund der Interventionswirkung ist der Senat gem. §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO an die in dem Rechtsstreit 19 O 159/99 - 4 U 620/00 durch das Landgericht Berlin bzw. das Kammergericht getroffene Entscheidung gebunden, soweit die Interventionswirkung reicht. Dabei ist zu beachten, dass sich die Interventionswirkung nicht - wie die Rechtskraft - auf die Urteilsformel und die eigentliche Entscheidung über den erhobenen Anspruch beschränkt, sondern alle Elemente des Urteils und damit die gesamten tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung ergreift (BGH, Urteil vom 18.12.1961 - Az.: III ZR 181/60).

Dies hat zur Folge, dass sich der Beklagte nicht mehr darauf berufen kann, er habe die ihm gegenüber der B... GmbH obliegenden Leistungen der Bauüberwachung nicht mangelhaft i.S.d. § 635 BGB erbracht - insbesondere nicht darauf, er habe die Fehlerhaftigkeit der Vermessung nicht erkennen können. Die insoweit vorgetragenen Einwände, die B... GmbH habe ihn nur unzureichende Planungsunterlagen übergeben und der Vermessungsfehler sei vor Ort nicht erkennbar gewesen, waren bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem Landgericht Berlin/Kammergericht und sind in den Urteilen vom 01.11.1999 und vom 30.08.2001 ausdrücklich als unerheblich erachtet worden.

Aus den nämlichen Gründen steht auch fest, dass dem Beklagten in Bezug auf die Mangelhaftigkeit seiner Leistung ein Verschulden i.S.d. § 635 BGB a. F. trifft.

Der konkrete Schaden, die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden sowie die Höhe des vom Beklagten gem. § 635 BGB a. F. zu ersetzenden Schadens stehen dagegen nicht fest, da es sich in dem Verfahren vor dem Landgericht Berlin/Kammergericht lediglich um eine Feststellungsklage handelte. Insoweit steht lediglich fest, dass der Beklagte einen ersatzfähigen Schaden zu einem Viertel ersetzen muss.

Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Einwendungen, die der Beklagte gegenüber dem von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 18.923,38 € erhebt, unerheblich sind.

In Bezug auf die Kausalität der Pflichtverletzung des Beklagten für die von der Klägerin geltend gemachten Schäden bestehen keine Bedenken. Sämtliche geltend gemachten Schadenspositionen beruhen darauf, dass wegen des vom Beklagten auf der Grundlage der Urteile in dem Rechtsstreit 19 O 159/99 pflichtwidrig nicht erkannten Vermessungsfehlers die straßenseitigen Balkone an den Bauvorhaben abgerissen werden mussten. Im Einzelnen handelt es sich im Umfang von 1.032,18 € um Rechtsanwaltskosten, die der M... GmbH in einem Umfang von insgesamt 8.073,48 DM im Zusammenhang mit der Erhebung einer Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 20.03.1995, mit dem die Beseitigung der straßenseitigen Balkone angeordnet wurde, entstanden sind. Darüber hinaus macht die Klägerin Avalzinskosten im Umfang von 3.765,07 € für Gewährleistungsbürgschaften geltend, die die M... GmbH verschiedenen Käufern von Wohnungen in dem im Rahmen des Bauvorhabens errichteten Haus erstellen musste, wobei bis zum 31.03.2002 Avalzinsen in Höhe von insgesamt 15.060,28 € angefallen waren. Schließlich stützt sich die Klägerin im Umfang von 14.126,13 € auf Kaufpreisminderungen, die die M... GmbH zwei Kaufvertragsparteien von Wohnungen auf der Grundlage eines von den Käufern eingeholten Gutachtens über den Wertverlust der Wohnungen durch den Abriss der Balkone gewährt hat, wobei die mit den Käufern vereinbarten Minderung insgesamt einen Betrag von 56.504,52 € ausgemacht haben.

Der Erstattungsfähigkeit der vorgenannten Kosten im Rahmen eines Schadensersatzanspruches der B... GmbH gegenüber dem Beklagten steht auch nicht entgegen, dass es sich bei den geltend gemachten Schäden sämtlich um solche handelt, die zunächst der M... GmbH, also der Bauherrn des Bauvorhabens, entstanden sind und nicht der B... GmbH. Zwar handelt es sich bei dem Anspruch, den die Klägerin aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten geltend macht, um den Anspruch der B... GmbH. Die der M... GmbH entstandenen Schäden stellen jedoch gleichzeitig auch Schäden der B... GmbH dar, da diese ihrerseits gegenüber der M... GmbH aus den zwischen diesen beiden Parteien geschlossenen Bauvertrag in entsprechendem Umfang zum Schadensersatz verpflichtet war und damit der Schaden der M... GmbH gleichzeitig den Haftungsschaden der B... GmbH darstellte.

Bei sämtlichen von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen handelt es sich auch um solche, die im Rahmen eines Anspruchs aus § 635 BGB a. F. oder jedenfalls im Rahmen eines Anspruchs aus pVV ersatzfähig sind.

Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich im Einzelnen bei den Schadenspositionen um gem. § 635 BGB a. F. ersatzfähige nahe Mangelfolgeschäden handelt oder um entfernte und damit lediglich nach den Regeln der pVV ersatzfähige Schäden, kann letztlich offen bleiben. Diese Frage könnte allein im Hinblick auf die unterschiedliche Verjährung der Ansprüche eine Rolle spielen. Die Verjährungsfrage stellt sich aber auf der Grundlage der hier zur Zulässigkeit der Streitverkündung vertretenen Auffassung nicht, da auch ein Anspruch aus § 635 BGB a. F. nicht gem. § 638 BGB verjährt ist. Die zunächst im Januar 1995 begonnene fünfjährige Verjährung ist vielmehr gem. § 209 Abs. 4 BGB a. F. durch die Streitverkündung mit Zustellung des Schriftsatzes vom 15.04.1999 an den Beklagten am 19.05.1999 unterbrochen worden und hat gem. § 217 BGB a. F. erst mit der Verkündung des Urteils des Kammergerichts zum Az.: 4 U 620/00 am 30.08.2001 wieder begonnen. Die gem. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB ab dem 01.01.2002 geltende dreijährige Verjährung war bei Klageerhebung am 25.08.2004 noch nicht abgelaufen.

Der Beklagte kann der Ersatzfähigkeit der von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen in Form der Rechtsverfolgungskosten sowie in Form der Avalzinskosten auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, es handele sich insoweit nicht um erforderliche Aufwendungen der M... GmbH. Es trifft zwar zu, dass Aufwendungen eines Geschädigten nur dann als Schadenersatz fähig sind, wenn diese erforderlich waren. Die Erforderlichkeit ist jedoch aus der ... des Geschädigten zu beurteilen.

Aus der Sicht der M... GmbH waren die Kosten für die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen die Anordnung der Beseitigung der Balkone insbesondere auch im Hinblick auf ihre Schadensminderungspflicht gegenüber der B... GmbH aber als erforderlich anzusehen. Anhaltspunkte dafür, dass die M... GmbH eine Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 20.03.1995 und die Berufung gegen das abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts von vornherein als aussichtslos ansehen musste, bestehen nicht.

Ebenso dürfte die M... GmbH die Stellung von Gewährleistungsbürgschaften zugunsten der Käufer im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht aus ihrer Sicht als erforderlich ansehen. Die Erforderlichkeit der Sicherheitsleistung durch die Bürgschaften hat die M... GmbH in dem Rechtsstreit 19 O 159/99 damit begründet, dass die Käufer der Wohnungen mit von der Abrissverfügung betroffenen Balkonen die Abnahme und die Zahlung der noch offenen Kaufpreisraten verweigert hatten und deshalb mit ihnen entsprechende Sicherungsvereinbarung getroffen worden seien.

Schließlich kann sich der Beklagte auch in Bezug auf die Schadensposition der Minderungsgewährung nicht mit Erfolg darauf berufen, das Gutachten des Sachverständigen D... sei in Bezug auf den erzielbaren Mietzins nicht hinreichend aussagekräftig. Auch insoweit kommt es darauf an, ob die M... GmbH im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht gegenüber der B... GmbH auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen D... die Gewährung einer entsprechenden Kaufpreisminderung zugunsten der Käufer als angemessen und damit als erforderlich ansehen durfte. Aus dieser Sicht der M... GmbH kann es aber nicht darauf ankommen, ob die gutachterlichen Aussagen des Sachverständigen D... tatsächlich zutreffend und etwa zur Beweisführung in einem Rechtsstreit ausreichend sind, sondern allein darauf, ob die M... GmbH aus ihrer Sicht auf die Aussagen in diesem Gutachten vertrauen durfte. An diesem Maßstab gemessen, erscheinen die knappen Angaben des Sachverständigen insbesondere zu den Unterschieden hinsichtlich der erzielbaren Mieten für entsprechende Wohnungen mit Balkonen von 14,00 DM/m² und ohne Balkone von 12,00 DM/m² unbedenklich.

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die streitgegenständlichen Schadensersatzforderung durch die Zahlung der Klägerin an den Insolvenzverwalter über das Vermögen der M... GmbH bzw. dessen Prozessbevollmächtigten, in der Folge des Schreibens vom 23.08.2002 gem. § 362 BGB durch Erfüllung erloschen sei. Die Einwendung der Erfüllung könnte der Beklagte der Klägerin gegenüber gem. § 404 BGB nur dann geltend machen, wenn ihre Tatbestandsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Abtretung - und hier ist maßgeblich deshalb der Abtretung der im Jahr 2002 der M... GmbH zustehenden Forderung durch deren Insolvenzverwalter an die Versicherungsnehmer der Klägerin im Rahmen des am 06.12.2002 festgestellten Vergleichs - bereits vorlagen.

Nur wenn durch die Zahlung der 18.923,38 Erfüllung eingetreten wäre, wäre dem Beklagten auch dahin zu folgen, dass der Schaden der B... GmbH entfallen ist. Allein der Umstand, dass die M... GmbH den Geldbetrag erhalten hat und damit aufgrund der erfüllungshalber erfolgten Abtretung vom 03.01./10.01.1995 auch deren Ansprüche gegen die B... GmbH erfüllt sind, führt nicht dazu, dass die Schadensersatzforderung gegen den Beklagten erloschen ist, wenn der Beklagte den Erfüllungseinwand gegenüber den nachfolgenden Gläubigern der Forderung nicht wirksam geltend machen kann.

Durch die Zahlung der Klägerin auf das Konto des damaligen Prozessbevollmächtigten des Insolvenzverwalters über das Vermögen der M... GmbH ist die Erfüllungswirkung i.S.d. § 362 BGB jedoch noch nicht zum Zeitpunkt des Eingangs des Betrages auf dem Konto eingetreten. Dieser Annahme steht entgegen, dass die Zahlung - wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat und was aufgrund der dem Schreiben vom 23.08.2002 und damit der Zahlungsaufforderung vorangegangenen Zustellung des Anerkenntnisurteils des Landgerichts Berlin auch naheliegt - zum Zwecke der Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Anerkenntnisurteil vom 12.07.2002 erfolgt ist. Die Erfüllungswirkung einer derartigen Leistung bleibt jedoch grundsätzlich bis zur Rechtskraft in Schwebe (vgl. nur BGH-Urteil vom 19.01.1983, Az.: VIII ZR 315/81, Urteil vom 22.05.1990, Az.: IX ZR 229/89). Das Anerkenntnisurteil vom 12.07.2002 war zum Zeitpunkt der Zahlung jedoch noch nicht rechtskräftig, nachdem die Versicherungsnehmer der Klägerin zum einen mit Schriftsatz vom 24.07.2002 ihr Anerkenntnis angefochten bzw. widerrufen und zum anderen mit Schriftsatz vom 13.09.2002 gegen das Urteil Berufung eingelegt hatten.

Eine Erfüllungswirkung der Zahlung der Klägerin kann deshalb erst eingetreten sein, indem die Versicherungsnehmer der Klägerin sowie die Klägerin selbst aufgrund der Vereinbarung in Ziffer 1 des am 06.12.2002 festgestellten Vergleichs auf die Rückforderung der gezahlten 18.923,38 verzichtet haben. Erst aufgrund dieser Vereinbarung stand nämlich fest, dass der Insolvenzverwalter den gezahlten Betrag endgültig behalten durfte.

Da jedoch gleichzeitig der Vereinbarung in Ziffer 1 des Vergleichs in Ziffer 4 desselben Vergleichs die Vereinbarung über die Abtretung der bislang der M... GmbH zustehenden Forderung gegen den Beklagten an die Versicherungsnehmer der Klägerin getroffen wurde, lagen die Voraussetzungen der Erfüllung des gegen den Beklagten gerichteten Anspruchs zum Zeitpunkt der Abtretung noch nicht vor, sondern traten - vorausgesetzt die Zahlung der Klägerin an den Insolvenzverwalter der M... GmbH auf die gegen ihre Versicherungsnehmer gerichtete Forderung wäre überhaupt geeignet gewesen, gem. §§ 267, 362 BGB die Forderung gegen den Beklagten zum Erlöschen zu bringen - allenfalls gleichzeitig mit der Abtretung ein. Dies reicht jedoch für die Geltendmachung der Einwendung gem. § 404 nicht aus, da der Beklagte den Erfüllungseinwand bei gleichzeitigem Wirksamwerden der Erfüllung und der Abtretung der Forderung an die neuen Gläubiger gegenüber dem alten Gläubiger nicht mehr hätte geltend machen können.

Der Beklagte kann den Einwand der Erfüllung auch nicht gem. §§ 407, 408 BGB gegenüber der Klägerin erheben. Da die Zahlung der Klägerin an den Insolvenzverwalter über das Vermögen der M... GmbH allenfalls als Leistung eines Dritten gem. §§ 267, 362 BGB zum Erlöschen der ursprünglich im Verhältnis zwischen der B... GmbH und dem Beklagten entstandenen Forderung geführt haben könnte, kommt es für die nach §§ 407, 408 BGB maßgebliche Kenntnis von der Abtretung nicht auf die Kenntnis des Beklagten, sondern auf die Kenntnis des Dritten, hier also der Klägerin bzw. ihrer Versicherungsnehmer, an. Diese hatten aber, da sie selbst die neuen Gläubiger der Forderung geworden sind, zum Zeitpunkt des Eintritts der Erfüllungswirkung aufgrund der in Ziffer 1 des Vergleichs getroffenen Vereinbarung Kenntnis von der gleichzeitig in Ziffer 4 des Vergleichs vereinbarten Abtretung.

Auf die weiteren zwischen den Parteien streitigen Fragen insbesondere diejenigen im Hinblick auf einen möglichen Anspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB kommt es deshalb nicht mehr an.

Auch wenn danach die Klage hinsichtlich der Hauptforderung in vollem Umfang begründet ist, steht der Klägerin ein Zinsanspruch auf diese Forderung lediglich in Höhe von 4 % ab dem 26.08.2004 gem. § 291 BGB zu.

Ein Anspruch aus §§ 286, 288 BGB a. F. ist demgegenüber nicht begründet. Zwar haben die Versicherungsnehmer der Klägerin den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 21.08.2002 "im Wege des Regresses" und vom 24.09.2002 zur Zahlung der streitgegenständlichen 18.923,38 aufgefordert. Zu diesem Zeitpunkt waren die Versicherungsnehmer der Klägerin jedoch noch nicht Inhaber der Forderung, aus der nunmehr der Anspruch der Klägerin resultiert. Forderungsinhaber sind sie vielmehr - wie bereits ausgeführt - erst mit der Abtretung unter Ziffer 4 des am 06.12.2002 festgestellten Vergleichs geworden. Die Mahnung eines anderen als des Anspruchsinhabers kann jedoch einen Verzug i.S.d. § 284 BGB a. F. nicht auslösen.

Die Nebenentscheidung beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gegen dieses Urteil gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Der Senat sieht eine grundsätzliche Bedeutung in der Frage, ob eine noch nicht gefestigte Rechtsprechung zum Zeitpunkt einer Streitverkündung im Vorprozess auch dann zur Begründung einer zulässigen Streitverkündung i.S.d. § 72 Abs. 1 ZPO ausreicht, wenn zum Zeitpunkt des Folgeverfahrens eine eindeutige Rechtsprechung vorliegt, wonach eine Streitverkündung nicht mehr zulässig wäre. Diese Frage dürfte unabhängig von dem konkret entschiedenen Fall für eine Vielzahl weiterer Rechtsstreitigkeiten von Bedeutung sein können.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 18.923,38 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung