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4 U 54/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 08.11.2006

Verkündet am 08.11.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts in Brandenburg auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 18. Oktober 2006 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 21. März 2006 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam (1 O 516/04) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht Werklohnansprüche aus verschiedenen Bauvorhaben gegen die Beklagte geltend.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin durch Rahmenvertrag vom 9.1./19.1.2004 mit Verfügungs- und Innenputzarbeiten an Doppel-, Reihen- und Einfamilienhäusern des Bauvorhabens ... in F.... Vertragsbestandteil ist ein Angebot der Klägerin vom 21.7.2003, das Einheitspreise für verschiedene Arbeiten einschließlich eines Nachlasses enthält. Die Abrechnung sollte pro Haus bzw. Hausgruppe erfolgen. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B, Ausführungsfristen und eine Vertragsstrafe für den Fall verzögerter Fertigstellung. Mit Schreiben vom 5.5.2004 forderte die Beklagte Restleistungen ein.

Die Abnahme der Arbeiten erfolgte am 10.5.2004.

Die Klägerin erstellte nach Durchführung der Arbeiten für die einzelnen Häuser bzw. Hausgruppen Schlussrechnungen vom

21.5.2004 über 23.481,93 €

21.5.2004 über 6.998,84 €

22.5.2004 über 5.690,11 €

22.5.2004 über 5.811,58 €

11.6.2004 über 339,89 €

28.5.2004 über 1.299,91 €.

Die Parteien schlossen außerdem am 19.1./19.2.2004 einen Vertrag über Putzarbeiten zu einem Pauschalpreis von 6.600 € am Bauvorhaben ... in P.... Sie vereinbarten dazu am 8.4.2004 einen Nachtrag wegen veränderter Sockelhöhe. Die Abnahme erfolgte am 13.5.2004.

Die Klägerin rechnete ihre Leistungen mit Schlussrechnungen vom 21.5.2004 und 28.5.2004 mit offenen Beträgen von 7.474,37 € bzw. 225,80 € ab.

Die Parteien schlossen außerdem am 20./23.12.2003 einen Vertrag für das Bauvorhaben Z... in P... zu einem Pauschalpreis von 10.600 € netto, durch Nachtrag erweitert um 2.000 €. Am 22.1.2004 legte die Klägerin hierzu eine Schlussrechnung mit einem offenen Betrag in Höhe von 3.416,55 €.

Für alle drei Verträge vereinbarten die Parteien eine "Schwarzarbeiterregelung", wonach der Auftragnehmer pro Tag und pro illegal beschäftigtem Arbeitnehmer eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.000 € zu zahlen hatte.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 10.8.2004 erfolglos zur Zahlung des Gesamtbetrages von 54.738,98 € auf.

Die Klägerin verlangte ursprünglich die Zahlung von insgesamt 54.738,98 € und hat nach drei Teilklagerücknahmen im Gesamtbetrag von 1.795,60 € noch eine Zahlung in Höhe von 52.873,38 € nebst Zinsen von der Beklagten begehrt.

Die Klageabweisung beantragende Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und geltend gemacht, die Forderungen seien sämtlich noch nicht fällig.

Hinsichtlich des Bauvorhabens .../F... hat die Beklagte fehlende Auftragserteilung der jeweils unter Position 3 und 4 der Rechnungen abgerechneten Arbeiten eingewandt. Die Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung erklärt, und zwar wegen Gegenforderungen in Höhe von 3.647,60 € aus der Klägerin entzogenem Auftrag am Haus ... 63 sowie in Höhe von 928 € brutto aus Mängelbeseitigung am Bauvorhaben ... 41 a - insoweit gestand die Klägerin wegen der Umsatzsteuerpflicht der Beklagten 800 € netto zu. Die Beklagte hat außerdem gemeint, ihr stünden Vertragsstrafenansprüche wegen verspäteter Fertigstellung der Arbeiten durch die Klägerin, Forderungen gegen die Klägerin aus Verauslagung des Kaufpreises für Baumaterialien sowie für die Entsorgung von Abfällen und ein Schadensersatzanspruch wegen beschmutzter Fenster bei dem Bauvorhaben Z... 34 in P... zu, mit denen sie ebenfalls hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat. Schließlich stehe ihr ein Vertragsstrafenanspruch aus der "Schwarzarbeiterregelung" in Höhe von insgesamt 255.000 € zu; auch mit diesem hat sie hilfsweise die Aufrechnung erklärt.

Die Beklagte hat auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen von der Klägerin noch zu erstellender und ihr auszuhändigender Bautagesberichte geltend gemacht.

Hinsichtlich der diesbezüglichen und der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 I Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen St... die Klage aus § 633 I BGB i.V.m. den Bauverträgen im Betrage von 50.902,55 € nebst Zinsen für begründet erachtet und sie im Übrigen als unbegründet abgewiesen.

Das Landgericht hat ausgeführt, für das Bauvorhaben .../F... stehe der Klägerin noch ein Gesamtwerklohnanspruch in Höhe von 41.918,21 € zu, nur im Teilbetrag von 64,25 € nicht. Die Beträge aus den Schlussrechnungen seien fällig. Die Beklagte habe von der Klägerin die unter Position 3 und 4 abgerechneten Arbeiten als Restleistungen und Mängelbeseitigungsarbeiten verlangt und deshalb damit beauftragt, wie sich aus dem Schreiben vom 5.5.2004 ergebe.

Aus dem Bauvorhaben ... 41 a in P... stehe der Klägerin noch ein Werklohnanspruch in Höhe von 6.674,37 € zu. In Höhe von 800 € sei die Forderung durch Aufrechnung erloschen.

Aus dem Bauvorhaben Z... 34 habe die Beklagte einen Werklohnanspruch in Höhe von 2.309,97 €.

Die sich aus der Schlussrechnung vom 22.1.2004 ergebende Forderung in Höhe von 3.416,55 € sei durch Aufrechnung der Beklagten in Höhe von 1.106,58 € mit einem Schadensersatzanspruch wegen Beschädigungen von Fenstern und Holzrahmen erloschen. Die Verursachung des Schadens durch die Klägerin sei im Ergebnis der Beweisaufnahme bewiesen.

Aufrechenbare Vertragsstrafenansprüche wegen Verstoßes gegen Fertigstellungsfristen stünden der Beklagten hinsichtlich aller drei Bauvorhaben nicht zu; die Vertragsstrafenvereinbarung sei als AGB nicht hinreichend bestimmt und damit nach § 307 I BGB unwirksam.

Weitere aufrechenbare Gegenforderungen der Beklagten - Schadensersatzanspruch für die von der Firma P... am Bauvorhaben ... 63 / F... vorgenommenen Arbeiten, Auslagenersatz für Baustoffe, Erstattung von Bauschutt-Entsorgungskosten und Vertragsstrafenansprüche wegen des Einsatzes von "Schwarzarbeitern" - bestünden nicht. Die "Schwarzarbeiterregelungen" seien nach § 307 I BGB unwirksam. Die vereinbarte Vertragsstrafe sei unangemessen hoch.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie die vollständige Klageabweisung begehrt.

Die Beklagte macht geltend, im Betrage von 1.838,91 € bestehe bereits die vom Landgericht der Klägerin zuerkannte Hauptforderung nicht, hilfsweise erklärt sie insoweit die Aufrechnung mit einem ihr nach ihrer Auffassung zustehenden Vertragsstrafenanspruch im Gesamtumfang von 255.000 €, im übrigen hält sie der vom Landgericht ausgeurteilten Klageforderung diesen Vertragsstrafenanspruch im Wege der Primäraufrechnung entgegen.

Schließlich macht sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

Die Beklagte meint unverändert, sie habe keine Nachtragsleistungen für das Bauvorhaben ... zu vergüten. Sie bestreitet die Vergütungspflicht dem Grunde nach und den Aufwand. Die Ausführung der Leistungen habe die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Die Behauptung einer Pauschalabrede durch die Klägerin sei unbeachtlich. Das Verputzen von Treppenköpfen sei bereits auf Grund des Werkvertrages geschuldet worden und könne daher keine Nachtragsleistung sein. Danach sei der Klägerin ein Betrag von 1.838,91 € zuviel zugesprochen worden.

Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, die Vertragsstrafenregelung sei wirksam, sodass der Werklohnanspruch der Klägerin durch Aufrechnung mit diesem Anspruch erloschen sei. Im Übrigen bestehe der Klageanspruch nur Zug um Zug gegen Erstellung und Vorlage der vertraglich geschuldeten wöchentlichen Bautagesberichte sowie der Nachweise dafür, dass die von der Klägerin eingesetzten Arbeitnehmer zur Sozialversicherung angemeldet und dass für sie auch die Sozialversicherungsbeiträge und Löhne entrichtet worden sind. Insoweit macht die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

Die Beklagte beantragt,

das am 21.3.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam, Aktenzeichen 1 O 516/04 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und an das Landgericht zurückzuverweisen,

höchst hilfsweise,

die Revision zuzulassen. Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Mit dem Nachtrag vom 21.5.2004 sei eine pauschale Vergütung vereinbart worden. Die laut Nachtrag auszuführenden Restarbeiten seien in allen Häusern angefallen, allerdings mit einem jeweils unterschiedlichen Umfang. Die Beklagte habe die Vereinbarung nicht wirksam bestritten.

Die Schwarzarbeiterregelung führe zu einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin.

Den Anspruch auf die Vorlage der Bautagesberichte habe die Beklagte verwirkt. Das Interesse der Beklagten an einer nachträglichen Vorlage sei nicht schutzwürdig.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin einen Werklohnanspruch im ausgeurteilten Umfang aus § 633 I BGB i.V.m. den streitgegenständlichen Bauverträgen der Parteien zugebilligt.

1. Der Klägerin steht ein Werklohnanspruch aus dem Bauvertrag zum Bauvorhaben ... / F... auch hinsichtlich der unter den jeweiligen Positionen 2 und 4 der der Teilrechnungen abgerechneten Nachtragsleistungen im Betrag von insgesamt 1.838,91 € zu.

a) Die Beklagte hat für diese Nachtragsleistungen der Klägerin einen Auftrag erteilt.

Allerdings ergibt sich die Auftragserteilung für die Nachtragsleistungen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 5.5.2004. Dieses Schreiben ist kein Nachtrag mit selbständiger Vergütungsvereinbarung, aus dem sich die berechneten Positionen 3 und 4 in den jeweiligen Schlussrechnungen ergeben würden. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass in diesem Schreiben unter den Positionen 4 und 5 Restleistungen aus dem Nachtrag abgefordert wurden. Daraus in Zusammenhang mit dem Nachtrag kann zwar auf die Vereinbarung des Nachtrags geschlossen werden, nicht jedoch allein auf Grund des Schreibens der Beklagten vom 5.5.2004. Denn dieses Schreiben bezieht sich ausdrücklich ausschließlich auf nicht gesondert zu vergütende Restarbeiten und Mängelbeseitigung. Der geschätzte Zeit- und Kostenaufwand ist lediglich im Zusammenhang mit der in diesem Schreiben angedrohten Ersatzvornahme zu sehen, deren eventuelle Kosten dem Werklohnanspruch entgegengehalten werden sollten. Schließlich stehen die abgerechneten Positionen 3 und 4 der streitgegenständlichen Rechnungen auch rechnerisch nicht mit den Angaben im Schreiben der Beklagten vom 5.5.2004 in Übereinstimmung.

Vielmehr werden mit den jeweiligen Positionen Arbeiten nebst Materialaufwand laut Nachtrag vom 21.5.2004 abgerechnet.

b) Die Erteilung des Auftrages durch die Beklagte für den Nachtrag vom 21.5.2004 ergibt sich jedoch aus dem Nachtragsschreiben selbst. Der Nachtrag ist für die Beklagte unterzeichnet worden und zwar nach den Schriftzügen zu urteilen von der gleichen Person, die sämtliche Bauverträge der Parteien "i.A." für die Beklagte und auch den Nachtrag vom 8.4.2004 sowie die Abnahmeprotokolle unterzeichnet hat. Vor diesem Hintergrund war das erstinstanzliche schlichte Bestreiten der Auftragserteilung durch die Beklagte - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2006 hingewiesen hat - unsubstantiiert und unbeachtlich.

In der Berufung verteidigt sich die Beklagte gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin für die Nachtragsleistungen lediglich noch mit dem Einwand, die Klägerin habe einen solchen unter Berücksichtigung dessen nicht schlüssig vorgetragen, dass es sich um keine Pauschalvereinbarung handele und die Klägerin nicht substantiiert zur Ausführung der Leistungen vorgetragen habe. Danach bestreitet die Klägerin die Auftragserteilung selbst für die Nachtragsleistungen nicht mehr, was im Übrigen mangels Substantiiertheit unverändert unerheblich wäre.

c) Ohne Erfolg erhebt die Beklagte schließlich den Einwand, die Klägerin habe einen Vergütungsanspruch hinsichtlich der Nachtragsleistungen nicht schlüssig dargelegt, weil sie nicht substantiiert die Leistungserbringung vorgetragen habe. Dessen bedurfte es nicht, weil die Parteien zu den Nachtragsleistungen eine Pauschalvereinbarung getroffen haben.

Die Nachtragsarbeiten dienten der Beseitigung von Putzschäden, wie sich deutlich aus der Erwähnung von Schäden in Nr. 1 und 2 des Nachtrages ergibt. Pauschal wurden für jede Wohneinheit eine bestimmte Anzahl von Stunden für bestimmte Arbeiten, insgesamt fünf Stunden je Wohneinheit sowie ein pauschaler Materialeinsatz von 18 € je Wohneinheit dem Nachtragsangebot zugrunde gelegt. Zusammenfassend ist der Gesamtaufwand für 15 Wohneinheiten mit 75 Stunden berechnet worden bei einem festen Stunden- und Materialeinsatz. Mit diesen Berechnungsgrundlagen lassen sich sowohl der Pauschalpreis für die gesamte entsprechend der Nachtragsvereinbarung zu erbringende Werkleistung als auch die gesamten Materialkosten errechnen. Wenn eine Abrechnung nach tatsächlichem Aufwand gewollt gewesen wäre, hätte nicht die Stundenzahl und der Materialaufwand je Wohneinheit kalkuliert und angegeben, sondern lediglich ein Stundensatz für die tatsächlich durchzuführenden und dann nachzuweisenden Arbeiten vereinbart werden müssen - eine Stundenlohnabrede. Dazu wären die nachgewiesenen tatsächlich angefallenen Materialkosten gekommen.

Auf den Pauschalvertrag hinsichtlich der Nachtragsleistungen ist der nur für Stundenlohnabreden geltende § 15 Nr. 3 VOB/B nicht anwendbar. Wegen der Pauschalvereinbarung ist auch unerheblich, ob sämtliche Arbeiten in allen Wohneinheiten angefallen sind. Der sonst erforderliche Aufwand, festzustellen, welche Arbeiten in welchem Umfang in welcher Wohneinheit erforderlich sind, sollte durch die Pauschalvereinbarung gerade vermieden werden, ebenso der Aufwand, jedenfalls die Durchführung sämtlicher Arbeiten in allen Wohneinheiten unabhängig vom Umfang als Grundlage für den Vergütungsanspruch nachzuweisen. Für einen anderen dem Pauschalcharakter der Vereinbarung insoweit widersprechenden Inhalt sind weder im Wortlaut der Vereinbarung noch nach den Umständen Anhaltspunkte festzustellen.

d) Vergeblich wendet die Beklagte gegen die Höhe der von der Klägerin beanspruchten Höhe der Vergütung für die Nachtragsleistungen ein, dass ein Teil davon - das Verputzen der Treppenköpfe - bereits auf Grund des Bauvertrages von der Klägerin geschuldet worden wäre (vgl. allgemein BGH Urteil vom 26.4.2005, X ZR 166/04, Rn. 26 - zitiert nach Juris). Aus dem Bauvertrag in Verbindung mit dem Angebot der Klägerin ergibt sich, dass das Putzen der Treppenköpfe nicht vom Bauvertrag erfasst war. Die nach dem Bauvertrag geschuldeten Leistungen sind dort beschrieben als "Verfugungsarbeiten Klinker", "Innenputz als Gipsglattputz" und "Kalkzementputz". Im Angebot als Bestandteil des Bauvertrages sind die Leistungen unter Nr. 1 bis 3 näher beschrieben. Nach Nr. 1 war Gipsglattputz auf Innenwände aufzubringen, demzufolge sollte auch nach Quadratmeter abgerechnet werden; ebenso wie der nach Position 2 zu erbringende Kalkzementputz im Nassbereich. Diese Positionen erfassen nicht das Verputzen von Treppenköpfen, ebenso wenig die Position 3 - Verfugung von Klinkerfassaden.

2. Der Werklohnanspruch der Klägerin ist nicht durch die Aufrechnung der Beklagten mit einem Vertragsstrafenanspruch erloschen. Der Beklagten steht kein Vertragsstrafenanspruch zu.

Die in den verschiedenen Bauverträgen der Parteien vereinbarte wortgleiche Schwarzarbeiterklausel, aus der die Beklagte einen Vertragsstrafenanspruch herleiten könnte, ist unwirksam.

a) Die Schwarzarbeiterklausel unterliegt der Wirksamkeitskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.

Sie ist eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S. des § 305 I BGB. Die Klausel ist von der Beklagten vorformuliert und zur Verwendung in einer Vielzahl von Verträgen vorgesehen. Die Beklagte hat die Klausel bereits in drei Bauverträgen der Parteien verwandt. Unstreitig verwendet die Beklagte - wie ihr Geschäftsführer J... B... in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18.10.2006 erklärte - diese Klausel auch in einer Vielzahl weiterer Bauverträge und beabsichtigt dies auch künftig zu tun.

b) Eine nicht der Kontrolle der §§ 305 ff. BGB unterliegende Individualvereinbarung (§ 305 b BGB) hat die Beklagte nicht dargelegt.

c) Die Schwarzarbeiterklausel benachteiligt die Klägerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unangemessen und ist deshalb unwirksam (§ 307 I 1 BGB).

aa) Allerdings ist die Klausel entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht bereits deshalb unwirksam, weil deren Wortlaut nicht eindeutig erkennen lasse, dass der Auftragnehmer nur für von ihm illegal beschäftigte Arbeitskräfte die Vertragsstrafe zu entrichten hätte. Das ergibt sich im Wege der nach allgemeinen Grundsätzen vorzunehmenden Auslegung der allgemeinen Geschäftsbedingung. Die Klausel bezieht sich vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont aus ausschließlich auf von dem Gegner des Klauselverwenders selbst beschäftigte Arbeitnehmer. Es geht um eine von der Klägerin zu verwirkende Vertragsstrafe, für die, selbst wenn nicht ausdrücklich geregelt, das Verschulden regelmäßig als ungeschriebene Voraussetzung mit erforderlich und geregelt ist. Ein solches Verschulden kann jedoch nur in Bezug auf von der Klägerin selbst beschäftigte Arbeitnehmer festgestellt werden. Dass die Klägerin eine Garantie hätte übernehmen sollen, dass alle am Bauvorhaben beteiligten Unternehmen keine illegal beschäftigten Arbeitnehmer auf der Baustelle einsetzen, kann, ohne dass dies im Wortlaut der Klausel deutlich zum Ausdruck gebracht worden wäre, nicht angenommen werden.

bb) Die Klausel ist auch nicht deshalb unwirksam, weil ein Verhalten sanktioniert wird, das der Gesetzgeber ebenfalls verbietet. Staatliche Strafandrohungen sind nicht abschließend. Die Strafabrede kann jedes Verhalten sichern, auch ein allgemein gesetzestreues (Staudinger-Rieble, BGB, 13. Bearb., Vorbem. zu §§ 339 ff., Rn. 102). Auch staatlich sanktioniertes Verhalten kann im Wege einer Vertragsstrafe geahndet werden, jedenfalls dann, wenn - wie hier - die vereinbarte Vertragsstrafe nachvollziehbar an berechtigte vertragsbezogene Interessen der Beklagten als Auftraggebers anknüpft. Die Beklagte hat hier ein anzuerkennendes berechtigtes Interesse daran, vor sowohl materiellen Schäden als auch möglichen Imageschäden durch den Einsatz illegaler Arbeitskräfte bei Subunternehmen geschützt zu werden. Eine Strafvereinbarung für den Fall, dass der Auftragnehmer illegale Arbeitnehmer beschäftigt, ist daher zulässig (so auch Kapellmann/Messerschmidt, VOB / A und B, Rn. 21 zu § 11 VOB/B; Franke/Kemper/Zauner/Grünhagen, VOB, 2. Aufl., Rn. 15 zu § 11 VOB/B).

cc) Die Schwarzarbeiterregelung mit der darin enthaltenen Strafklausel ist aber deshalb unwirksam, weil sie keine Begrenzung der verwirkbaren Vertragsstrafe enthält, d.h., die Strafhöhe theoretisch unbegrenzt anwachsen kann (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, VOB / A und B, Rn. 84 zu § 11 VOB/B).

Der BGH hat in ständiger Rechtsprechung Vertragsstrafenklauseln jedenfalls dann als unwirksam angesehen, wenn sie keinerlei Begrenzung der insgesamt verwirkbaren Vertragsstrafe nach oben enthalten (BGH, BauR 1983, 80; BauR 1988, 86; BauR 1989, 327; BauR 2000, 1049). Diese Rechtsprechung bezieht sich allerdings auf unselbständige, die Hauptverbindlichkeit des Schuldners sichernde Vertragsstrafenversprechen, während hier ein selbständiges, nicht die Hauptverbindlichkeit des Schuldners sicherndes Vertragsstrafenversprechen zu beurteilen ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass für die Vertragsstrafe kein Gebot der schuldangemessenen Strafe gilt. Zwar ist das Ausmaß der Verantwortung des "Täters" in die Strafkontrolle einzubeziehen, aber nur als einer von mehreren Gesichtspunkten (Staudinger-Rieble, BGB, 13. Bearb., Vorbem. zu §§ 339 ff., Rn. 92; BGH NJW 1994, 45). Danach ist es auch nicht ausgeschlossen, dass eine betragsmäßig deutlich über dem Vertragsinteresse des Schuldners liegende Vertragsstrafe durch AGB vereinbart werden kann.

Auszugehen ist aber auch hier davon, dass eine Vertragsstrafenvereinbarung in AGB auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muss. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 307 I BGB. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (BGH, Urteil vom 23.1.2003, VII ZR 210/01, Rn. 56 zitiert nach Juris).

Die Vertragsstrafe hat eine doppelte Zielrichtung. Sie soll einmal als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner versprochenen Leistung anhalten; zum anderen soll sie dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis eröffnen (BGH, NJW 1988, 2536). Beide Zielrichtungen rechtfertigen keine unbegrenzte Höhe der Vertragsstrafe. Aus der Zielrichtung einer erleichterten Schadloshaltung des Auftraggebers ergibt sich, dass eine Vertragsstrafe nur dann angemessen ist, wenn sie der Höhe nach auf den typischerweise zu erwartenden durchschnittlichen Schaden begrenzt wird. Auch die Berücksichtigung der in diesem Fall aus Sicht der Klägerin eine große Rolle spielende Druckfunktion rechtfertigt eine unbegrenzte Vertragsstrafe nicht. Zwar kann und muss sie den Verletzer fühlbar treffen, wenn eine derartige Vertragsstrafe wirksam sein soll (BGH, Urteil vom 30.6.1976, VIII ZR 267/75, Rn. 20 - zitiert nach Juris). Die Vertragsstrafe soll aber andererseits keinesfalls der bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöster Geldforderungen dienen (BGH, BauR 1983, 80, 83). Das gilt für alle Vertragsstrafen, gleich, ob sie Fälle der Nichterfüllung und der nichtgehörigen Erfüllung durch Verzug sanktionieren oder Fälle der sonstigen nichtgehörigen Erfüllung außer Verzug - wie hier. Auch Vertragsstrafenklauseln zur Verhinderung von Schwarzarbeit müssen danach der Höhe nach begrenzt sein (so auch Franke/Kemper/Zauner/Grünhagen-Kemper, VOB, 2. Aufl., Rn. 15 zu § 11 VOB/B).

Soweit die Beklagte einwendet, eine Summierung von Vertragsstrafenansprüchen gegebenenfalls bis zu einem den Werklohnanspruch weit übersteigenden Betrag sei nur dann möglich, wenn derjenige, der gegen das Verbot der illegalen Beschäftigung nicht einmal, sondern mehrfach verstößt, trifft es allerdings zu, dass dies nicht von der Beklagten abhängt. Das ändert aber nichts daran, dass auf Grund der fehlenden Begrenzung der insgesamt verwirkbaren Vertragsstrafe im Einzelfall deren Zweck als Mittel zur Durchsetzung eines berechtigten Interesses des Auftraggebers an einer rechtskonformen Vertragsdurchführung des Subunternehmers in den Hintergrund treten kann. Folge kann dann sein, dass der Auftraggeber während der Vertragsdurchführung nicht aktiv auf das geforderte recht- und vertragstreue Verhalten seines Subunternehmers hinwirkt, sondern sich in Ansehung des stetig und erheblich wachsenden Vertragsstrafenanspruches passiv verhält.

Ein Indiz dafür, dass im Rechtsverkehr eine der Höhe nach unbegrenzte Vertragsstrafe auch zur Verhinderung von Schwarzarbeit als unbillig angesehen wird, ist folgender Umstand: Nach der Ergänzung der Einheitlichen Verdingungsmuster - EVM - im Vergabehandbuch des Bundes - Ausgabe 2002 - Stand 1.2.2006, das eine Vereinbarung zur Einhaltung der tarifvertraglichen und öffentlich-rechtlichen Bestimmungen bei der Ausführung von Bauleistungen enthält, ist die für Verstöße gegen eine zu übernehmende Verpflichtung zur Entrichtung von Beiträgen zu den Zweigen der sozialen Sicherheit nach den auf die Beschäftigungsverhältnisse der Arbeitnehmer anzuwendenden Recht vorgesehene Vertragsstrafe bei mehrfachen Verstößen auf höchstens 10 % des Auftragswertes, maximal auf 250.000 € begrenzt. Damit sieht selbst das Bundesministerium für Bau, Verkehr und Stadtentwicklung als Herausgeber des Vergabehandbuches des Bundes, das für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzverwaltungen anzuwenden ist, die vom Bundesgesetzgeber staatlich sanktionierte Schwarzarbeit nicht als hinreichend für die Vereinbarung einer unbegrenzten Vertragsstrafe an. Auch Bauverwaltungen der Länder verfahren bei der Beschaffung von Bauleistungen sowie bei der Durchführung von Bauaufträgen nach dem Vergabehandbuch Bund; Länder empfehlen ihren Kommunen das Vergabehandbuch des Bundes auch als nützliches Hilfsmittel zur Durchführung kommunaler Beschaffungsvorhaben (siehe z.B. Rundschreiben des Ministeriums des Innern des Landes Brandenburg vom 22.1.2001, II/4.3-8070-VHBVOB). Die Beklagte, die ihrerseits Auftragnehmerin im Verhältnis zu öffentlichen Bauauftraggebern wie dem Bund, Ländern und Kommunen ist, sieht sich selbst danach bei derartigen Verstößen lediglich einer begrenzten Vertragsstrafe ausgesetzt.

Vor diesem Hintergrund kann die Beklagte die Vertragsstrafenregelung auch nicht damit erfolgreich rechtfertigen, dass sie auf die ihr drohenden Schäden durch den Einsatz von Schwarzarbeitern durch Subunternehmer verweist. Das rechtfertigt keine potentiell in unbegrenzter Höhe verwirkbare Vertragsstrafe, zumal ihr in einem solchen Fall daneben auch Schadensersatzansprüche zustehen.

Allerdings kann eine Vertragsstrafe an dem typischerweise zu erwartenden durchschnittlichen Schaden durch den Einsatz illegaler Arbeitskräfte durch Subunternehmer ausgerichtet werden. Dass dies hier geschehen wäre, hat die Beklagte nicht konkret dargelegt. Ein allgemeiner Verweis auf die - nur bei hier zweifelhaftem Vorliegen der geregelten Voraussetzungen -möglichen rechtlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen reicht dafür nicht. Die Beklagte hat vielmehr in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, dass sie diese Klausel mit dem Satz von 5.000 € pro illegal beschäftigtem Arbeitnehmer und Tag generell gegenüber ihren Subunternehmern verwende, also unabhängig von dem Volumen der an die Subunternehmer vergebenen Aufträge, der Vertragsdauer, der Gewerke, Lohnkosten, Sozialversicherungsbeiträge etc.. Im Übrigen ändert auch dies nichts daran, dass die verwirkbare Vertragsstrafe jedenfalls begrenzt sein muss.

Die Beklagte ist damit auch nicht schutzlos gestellt. Zum einen stehen der Beklagten bei Vorliegen der Voraussetzungen Schadensersatzansprüche zu. Zum anderen steht es der Beklagten frei, entweder durch AGB eine wirksame - begrenzte - Vertragsstrafe zur Ahndung von Schwarzarbeit ihrer Subunternehmer oder im Wege der Individualvereinbarung entsprechende Vertragsstrafen vereinbaren.

3. Der Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht zu.

a) Der Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Bautagesberichte zu. Die Bautagesberichte dienen keinem Selbstzweck. Sie sollen es dem Auftraggeber ermöglichen, den Baufortschritt zu kontrollieren und eventuelle Mängel zu dokumentieren. Sie waren gemäß Nr. 11 der Bauverträge der Beklagten vorzulegen, die die Kenntnisnahme durch Unterschrift zu bestätigen hatte. Ist dies nicht geschehen und hat die Beklagte nicht darauf gedrungen, so kann schon davon ausgegangen werden, dass die Beklagte auf die Einhaltung dieser Verpflichtung verzichtet und diese sich wegen Zeitablaufes erledigt hat. Die Beklagte hätte ohnehin keinen Anspruch auf Aushändigung der Bautagesberichte, sondern allenfalls auf Vorlage zur Kenntnisnahme. Diese Verpflichtung hat sich jedoch erübrigt, nachdem die Bauvorhaben abgeschlossen und die Leistungen der Klägerin von der Beklagten abgenommen worden sind. Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht unter dem Aspekt zu, dass sie die Einsicht in die Bautagesberichte benötige, um drohenden Risiken der eigenen Inanspruchnahme wegen der illegalen Beschäftigung von Arbeitskräften begegnen zu können. Sie hat solche konkreten Risiken hier nicht dargelegt. Diese bestehen für die Beklagte nur theoretisch. Insbesondere hat die Beklagte nicht die Voraussetzungen für ihre Bürgenhaftung nach § 28e III SGB IV dargelegt. Zudem sind die Bautagesberichte ungeeignet, um die Angaben herauszufiltern, die die Beklagte wünscht. Die Klägerin hatte nach den Bauverträgen die Bautagesberichte über ihre Leistungen zu erstellen. Kein notwendiger oder vorgeschriebener Inhalt dieser Berichte ist jedoch die namentliche Aufzählung der täglich auf dem Bau beschäftigen Arbeitskräfte.

b) Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht zu hinsichtlich der Nachweise dafür, dass die von der Klägerin eingesetzten Arbeitnehmer zur Sozialversicherung angemeldet und dass für sie auch die Sozialversicherungsbeiträge und Löhne entrichtet worden sind. Das gilt schon deshalb, weil die Beklagte dieses Zurückbehaltungsrecht als Verteidigungsmittel erst zweitinstanzlich und mithin neu geltend gemacht hat, ohne einen der Zulassungsgründe des § 531 II ZPO darzulegen.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 24.10.2006 sowie der Beklagten vom 2.11.2006 geben dem Senat keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO). Deren Inhalt ist berücksichtigt, rechtfertigt jedoch keine andere Entscheidung.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 II Nr. 1 ZPO). Die Frage, ob in AGB unbegrenzte Vertragsstrafen für auch gesetzlich sanktioniertes Verhalten, das zu einer nichtgehörigen Vertragserfüllung - außer Verzug - führt, wirksam vereinbart werden können, ist - soweit ersichtlich - obergerichtlich und vom BGH bisher nicht entschieden worden.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 256.838,91 € festgesetzt (Hauptforderung 1.838,91 €, Hilfsaufrechnung im Betrage von 1.838,91 € und Primäraufrechnung im Übrigen mit dem Vertragsstrafenanspruch in Höhe von insgesamt 255.000 €).

Ende der Entscheidung