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4 U 62/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht 51 O 125/98 Landgericht Potsdam

Anlage zum Protokoll vom 5. Januar 2001

Verkündet am 05.01.2001

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2000 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Frechen, den Richter am Oberlandesgericht Pliester und den Richter am Amtsgericht Kopfmüller-Knabe

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16. Februar 2000 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam - 51 O 125/99 - aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für Arbeiten am Bauvorhaben V in L. Die Beklagte ihrerseits war von der als Generalauftragnehmerin eingeschalteten Firma L GmbH & Co. KG mit den Hochbauarbeiten für dieses Bauvorhaben beauftragt. Sie schloss mit der Klägerin insgesamt 6-Einheitspreisverträge unter Einbeziehung der VOB/B über die Gewerke Verblendmauerwerk, Außenputz und Schließring von Deckenrissen, wobei die Ausschreibung und Vergabe jeweils gesondert für Los 4 (Häuser A1, A2 und B) und, Los 5 (Häuser, 1 bis 5) erfolgte.

Im vorliegenden Rechtsstreit geht es um die Außenputzarbeiten bezüglich Los 4 und Los 5. Diese Arbeiten waren der Klägerin durch Bauverträge vom 12./17.8.1996 (Los 4, Anlage K 4 zur Klageschrift) und vom 19./20.6.1996 (Los 5, Anlage K 12 zur Klageschrift) übertragen, worden. Sie hat die Arbeiten teilweise ausgeführt und dafür auf der Grundlage von Abschlagsrechnungen auch Zahlungen von der Beklagten erhalten. Die diesbezüglichen Bauverträge wurden im Februar 1997 wechselseitig gekündigt, von Seiten der Klägerin wegen Nichtbezahlung von Abschlagsrechnungen, von Seiten der Beklagten wegen der Nichtbeseitigung behaupteter Mängel.

Die Klägerin hat sodann im Rechtsstreit 11 O 195/97, LG Potsdam Werklohnansprüche in einer Gesamthöhe von 291.191,28 DM nebst Zinsen gegen die Beklagte geltend gemacht.

Von diesem Betrag entfielen 100.503,13 DM nebst Zinsen auf die Außenputzarbeiten zu Los 4. Hierüber hatte die Klägerin, nachdem sie die Arbeiten am 30.1.1997 eingestellt und die Beklagte den diesbezüglichen Bauvertrag mit Schreiben vom 4.2.1997 (Bl. 188 der Beiakten 11 O 195/97 LG Potsdam, nachfolgend nur: BA) gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B gekündigt hatte, am 8.2.1997 die Schlussrechnung erstellt (Anlage K 9 zur Klageschrift). Darin errechnete sie unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen von 137.949,13 DM sowie noch offener Beträge aus Abschlagsrechnungen von 128.075,07 DM einen ihr zustehenden Betrag von 100.503,13 DM. Zu Pos. 01.09.00.02 (Vollwärmeschutzverkleidung mit Kunststoffbeschichtung, vgl. Angebot vom 15.1.1996, Bl. 220 BA) enthielt die Schlussrechnung vom 8.2.1997 folgende Angaben:

"Pos. 01.09.00.02 2.376,85 m² á 95,00 DM 225.800,75 DM ./. Edelputz 1.981,79 m² á 25,00 DM 49.544,75 DM"

Weitere 141.944,15 DM nebst Zinsen der im Rechtsstreit 11 O 195/97 LG Potsdam eingeklagten Gesamtforderung entfielen auf die Außenputzarbeiten zu Los 5. Diese hatte die Klägerin mit der Schlussrechnung vom 7.2.1997 (Anlage K 18 zur Klageschrift) hausabschnittsweise abgerechnet. Unter Berücksichtigung noch offener Beträge aus Abschlagsrechnungen Von 111.312,59 UM hat sie die sich danach ergebende Restforderung mit 141.944,15 DM beziffert (Klageschrift vom 28.4.1997, S. 8 bis 12 = Bl. bis 12 BA).

Gegenüber den vorbezeichneten Zahlungsansprüche hat sich die Beklagte jeweils auf fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung berufen und darüber hinaus Gegenrechte bzw. Gegenansprüche wegen mangelhafter Leistung geltend gemacht.

Durch Urteil vom 25.2.1998 (Bl. 611 ff. BA) hat das Landgericht der Klage der Klägerin - unter Abweisung im Übrigen - in Höhe von 179.936,59 DM nebst Zinsen entsprochen.

Dabei hat es hinsichtlich des für die Außenputzarbeiten zu Los 4 geltend gemachten Betrages von 100.503,13 DM angenommen, die Zahlung dieses Betrages könne die Klägerin derzeit nicht verlangen, weil die Schlussrechnung vom 8.2.1997 nicht prüffähig i. S. v. §§ 8 Nr. 6, 14 Nr. 1 VOB/B sei. Eine prüffähige Schlussrechnung müsse klar und bestimmt sein. Sie müsse bei vorzeitiger Auflösung des Vertragsverhältnisses die Feststellung der bis zum Auflösungszeitpunkt ausgeführten Leistungsumfangs durch Aufmaß enthalten. Die Klägerin habe jedoch in der Schlussrechnung für den Umfang des bis zu diesem Zeitpunkt aufgebrachten Edelputzes offensichtlich kein Aufmaß erstellt, sondern dafür lediglich pauschal einen Betrag von 25,00 DM pro m² Edelputz von dem angebotenen Einheitspreis von 95,00 DM pro m² herausgerechnet. Eine solche Abrechnung nach einem angenommenen prozentualen oder bruchteilsmäßigen Fertigstellungsgrad (70/95) sei unzulässig. Der tatsächliche Leistungsumfang könne nur durch Aufmaßnahme, aufgeschlüsselt nach den Häusern A1, A2 und B, festgestellt werden. Im Übrigen wäre das von der Klägerin - nach ihrem Vortrag - der Schlussrechnung beigefügte Aufmaß unzureichend gewesen, wenn dieses lediglich, wie aus der Schlussrechnung ersichtlich, pauschal die Abzüge hinsichtlich des nicht fertiggestellten Teils der Leistungen ermöglichen sollte.

Den für die Außenputzarbeiten zu Los 5 geltend gemachte Betrag von 141.944,15 DM nebst Zinsen hat das Landgericht der Klägerin dagegen zuerkannt. Hierzu hat es ausgeführt, die diesbezügliche Schlussrechnung sei prüfbar, enthalte sie doch eine hausabschnittsweise Aufschlüsselung der einzelnen Positionen nach Aufmaßmengen. Gegenansprüche wegen mangelhafter Ausführung der Leistungen hat das Landgericht für nicht schlüssig dargelegt gehalten.

Auf den weiteren Inhalt des Urteils vom 25.2.1998 wird zur ergänzenden Darstellung des Sachverhaltes Bezug genommen (Urteilsausfertigung, Bl. 611 - 626 BA).

Gegen dieses Urteil hat nur die Beklagte Berufung eingelegt und im Berufungsverfahren vor dem Senat (4 U 48/98) vollständige Klageabweisung beantragt.

Hinsichtlich der Abrechnung der Außenputzarbeiten zu Los 5 hat sie - im Anschluss an ihr erstinstanzliches Vorbringen (vgl. Klageerwiderung vom 23.7.1998, S. 12 = Bl. 73 BA) - weiterhin die Prüfbarkeit der entsprechenden Schlussrechnung wegen fehlenden Aufmaßes in Abrede gestellt. In diesem Zusammenhang hat sie ausdrücklich bestritten, dass ihr die Klägerin ein Aufmaß übermittelt habe; ein solches als zwingende Voraussetzung für die Prüfbarkeit liege bis heute nicht vor, so dass sie die Schlussrechnung nicht prüfen könne. Vorsorglich bestreite sie die abgerechneten Mengen und Massen mit Nichtwissen.

Daraufhin hat die Klägerin mit der Berufungserwiderung (S. 5 = Bl. 812 BA) erneut "alle Aufmaße" übergeben (Anlage BB 1 - BB 6 = Bl. 825 - 845 BA).

Im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 4.11.1998 hat die Klägerin sodann mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.11.1998 (Bl. 867 ff. BA) die nach ihrer Darstellung, mit der Schlussrechnung vom 7.12.1997 der Beklagten übergebenen Aufmaße vom 6.2.1997 sowie - wegen des Sockelbereichs - vom 20.11.1996 eingereicht (Anlage BB 14 - BB 19 = Bl. 874 - 893 BA) und Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gestellt, dem die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.11.1998 (Bl. 893 a/b) widersprochen hat.

Durch - rechtskräftig gewordenes - Urteil vom 27.11.1999 hat der Senat alsdann das Urteil des Landgerichts vom 25.2.1998 auf die Berufung der Beklagten hin teilweise abgeändert und dabei die Klage wegen der Vergütung für die Außenputzarbeiten zu Los 5 in Höhe von 141.944,15 DM mangels Fälligkeit als derzeit unbegründet abgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, die Klägerin habe bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vortragen können, dass die geltend gemachte Schlussrechnung auf einem für die Beklagte prüfungsfähigen Aufmaß beruhe. Das von der Klägerin mit der Berufungserwiderung überreichte Aufmaß genüge den, Anforderungen an die Prüfungsfähigkeit der Schlussrechnung nicht, denn es sei - angesichts verschiedener Unstimmigkeiten - schon nicht erkennbar, dass die Schlussrechnung auf diesem Aufmaß beruhe. Diese Unstimmigkeiten seien im Einzelnen mit der Klägerin erörtert worden, ohne dass diese eine nachvollziehbare Erklärung dafür, wie es zu den - teilweise erheblichen - Diskrepanzen gekommen sei, habe beibringen können. In dem Senatsurteil vom 27.11.1998 heißt es dann weiter (Ausfertigung, S. 13/14 = Bl. 907/908 BA):

"Fehlt es demgemäß schon nach dem Vortrag der Klägerin an einem zu der Schlussrechnung passenden Aufmaß, so hat sie die Beklagte nicht - wie es § 14 Nr. 1 VOB/B erfordert - in die Lage versetzt, anhand der Unterlagen schnell und zuverlässig prüfen zu können, ob die in Rechnung gestellten Leistungen tatsächlich erbracht sind; dementsprechend vermochte das im Termin vorliegende Aufmaß die Fälligkeit der Schlussrechnung nicht zu begründen.

Vor diesem Hintergrund bedurfte es auch nicht der Erhebung des von der Klägerin angebotenen Beweises, ein Aufmaß (welches ?) sei der Beklagten übergeben worden. Nach dem Vorhergesagten hätte erst eine solche Beweisaufnahme - möglicherweise den Senat in die Lage versetzt, erstmals die Prüfungsfähigkeit der Rechnung festzustellen; damit wäre eine Zeugenvernehmung jedoch im Ergebnis auf eine unzulässige - Ausforschung des entscheidungserheblichen Sachverhalts hinausgelaufen.

Bei der, hier gegebenen Sachlage erachtet es der Senat nicht für sachdienlich oder gar geboten, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Bereits in der ersten Instanz (Klageerwiderung vom 23.7.1997; Bl., 62, 73 d. A.) hatte die Beklagte die Prüfungsfähigkeit der Schlussrechnung gerade mit de Hinweis in Abrede gestellt, dass der Schlussrechnung "entsprechende Aufmaße nicht zugrunde lagen". Hierauf hat die Klägerin in der ersten Instanz (Schriftsatz vom 27.10.1997; Bl. 235, 238 d. A.) reagiert, indem sie unter Antritt von Zeugenbeweis (O W) die Übergabe von Aufmaßblättern entsprechend dem erreichten Bautenstand behauptet hat, ohne jedoch das Gericht in die Lage zu versetzen, zu beurteilen, ob diese Aufmaßblätter den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B genügten und inwieweit - was unter Berücksichtigung der ... ausdrücklich erhobenen diesbezüglichen Rüge der Beklagten veranlasst war - diese Aufmaßblätter mit der Schlussrechnung korrespondierten. Nachdem die Beklagte die Frage des Aufmaßes in dem vom Landgericht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.12.1997 (Bl. 340 d. A.) noch vertieft hatte, hat sie in der Berufungsbegründung (S. 7 = Bl. 729 d. A.) nochmals darauf verwiesen, dass die Klägerin das nach ihrer Auffassung der Schlussrechnung zugrunde liegende Aufmaß im Prozess nicht überreicht hat. Hierauf hat die Klägerin - wie dargelegt - mit der Übersendung des Aufmaßes vom 20.11.1996 reagiert und darauf hingewiesen, diese Aufmaße hätten "den Arbeiten zugrunde gelegen", was - stellt man auf die Schlussrechnung ab - wie ausgeführt nicht richtig sein kann.

In dieser prozessualen Lage wäre es nach Auffassung des Senats nicht sachgerecht und auch im Hinblick auf das Interesse der Beklagten an einem alsbaldigen Verfahrensabschluss nicht vertretbar, der Klägerin durch die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung die Gelegenheit zu geben, das Gericht erstmals in die Lage zu versetzen, die Frage der Prüfungsfähigkeit zu beurteilen.

Der von der Klägerin geltend gemachte Gesichtspunkt, die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung würde einen Folgeprozess vermeiden, greift hier schon deshalb nicht durch, weil die Klägerin auf Nachfrage des Senats ausdrücklich erklärt hat,

Der - nicht nachgelassene und deshalb nach §§ 523, 296 a ZPO nicht zu berücksichtigende - Schriftsatz der Klägerin vom 12.11.1998 gibt dem Senat keinen Anlass dazu, die mündliche Verhandlung, wie von der Klägerin beantragt, wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO). In diesem Schriftsatz hat die Klägerin erstmals das Aufmaß, welches nach jetziger Darstellung tatsächlich der Rechnung über die Außenputzarbeiten (Los 5) zugrunde gelegen haben soll, eingereicht. Nachdem der Senat die Prüfungsfähigkeit der entsprechenden Schlussrechnung im Termin vom 4.11.1998 unter diesem Aspekt im Einzelnen ausführlich mit den Parteien erörtert hatte, hat die Klägerin sich auch nicht etwa - etwa im Wege des Schriftsatznachlasses - erboten, dieses Aufmaß einzureichen.

Sie beabsichtige ohnehin, die Rechnungen, die das Landgericht als nicht prüfungsfähig angesehen habe, gerichtlich weiterzuverfolgen."

Im vorliegenden Rechtsstreit macht die Klägerin die (Rest-)Vergütung für, die Außenputzarbeiten zu Los 4 in Höhe von 100.503,13 DM und die Auenputzarbeiten zu Los 5 in Höhe von 141.944,15 DM erneut geltend.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Rechtskraftwirkung der im Vorprozess ergangenen Urteile stehe dem nicht entgegen.

Hinsichtlich der Vergütung zu Los 4 hat sie mit Schriftsatz vom 4.2.2000 (S. 2 = Bl. 31) die Aufmaßblätter vom 7.2.1997 eingereicht (Anlage K 24). Hierzu hat sie geltend gemacht, durch die Vorlage dieses Aufmaßes sei das im Urteil des Landgerichts vom 25.2.1998 allein angeführte Fälligkeitshindernis beseitigt, ohne dass es eine Abänderung des Abrechnungsmodus bedürfe. Lediglich hilfsweise werde der diesbezügliche Anspruch auf die korrigierte Schlussrechnung vom 11.8.1998 (Anlage K 25 zum Schriftsatz vom 4.2.2000) gestützt, die der Beklagten zusammen mit denn Aufmaß vom 7.2.1997 am 13.8.1998 zugegangen sei. Die Aufteilung des Kostenaufwands zu Pos. 01.09.00.02 (Vollwärmeschutzverkleidung) entspreche der aufwands- und kostenanteiligen Strukturierung des Einheitspreises, wie er zwischen den Parteien vereinbart und von der Klägerin kalkuliert worden sei.

Wegen der Vergütung zu Los 5 hat sich die Klägerin auf die Aufmaßblätter vom 6.2.1997 bzw. - wegen des Sockelbereichs - vom 20.11.1996 bezogen, die sie mit dem Schriftsatz vom 12.11.1998 (Bl. 867 ff. BA) als Anlagen BB 14 - BB 19 bereits im Vorprozess eingereicht hatte (Anlagen K 32 - K 37). Hierzu hat sie ausgeführt, die Abweisung der Klage im Vorprozess als derzeit unbegründet habe allein darauf beruht, dass auf Grund eines anwaltlichen Fehlers nicht das Schlussrechnung gehörende Aufmaß vom 6.2.1997, sondern ein für eine Abschlagsrechnung erstelltes zeitlich früheres Aufmaß eingereicht worden sei. Auch dieses Fälligkeitshindernis habe durch die Vorlage des - richtigen - Aufmaßes behoben werden können.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 242.447,28 DM nebst 11,5 % Zinsen seit dem 11.4.1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, den Klageansprüchen stehe bereits die Rechtskraft der Urteile im Vorprozess entgegen. Im Übrigen habe die Klägerin ihre Leistungen nach wie vor nicht prüfungsfähig abgerechnet. Ferner seien die, von der Klägerin erbrachten Leistungen mit erheblichen Mängeln behaftet und nicht abnahmefähig gewesen, weshalb ihr - der Beklagten - wie im Vorprozess dargestellt Leistungsverweigerungsrechte bzw. hinsichtlich der im Wege der Ersatzvornahme beseitigten Mängel erhebliche Gegenansprüche zustünden, die hilfsweise im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemacht würden.

Vor Erhebung der vorliegenden Klage war die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Klägerin durch Beschluss des Amtsgerichs Bocholt - 9 N 24/98 -vom 24.7.1998 mangels Masse abgelehnt worden, was am 14.1.1999 gemäß § 2 LöschungsG von Amts wegen im Handelsregister eingetragen wurde (Registerauszug, Bl. 29). Durch Beschluss des Amtsgerichts Bocholt - HRB 1721 - vom - 16.12.1999 (Anlage K 23 zum Schriftsatz der Klägerin vom 4.2.2000) wurde die ehemalige Alleingesellschafterin und Alleingeschäftsführerin der Klägerin, Frau, auf ihren Antrag hin gemäß § 2 Abs. 3 LöschungsG zur alleinvertretungsberechtigten Nachtragsliquidatorin bestellt. Mit Vereinbarung vom 20.12.1999 hat die Nachtragsliquidatorin die streitgegenständlichen Ansprüche in Höhe von 242.447,28 DM nebst 11,5 % Zinsen seit dem 10.4.1997 an die bank B eG abgetreten (Anlage K 21 zum Schriftsatz vom 4.2.2000). Letztere hat die Nachtragsliquidatorin mit Schreiben vom 3.2.2000 (Anlage K 22 zum Schriftsatz vom 4.2.2000) ermächtigt, die abgetretenen Werklohnansprüche gegen die Beklagte im eigenen Namen und für eigene Rechnung unter Treuhandauflage geltend zu machen.

Durch das am 16.2.2000 verkündete Urteil hat das Landgericht die Klage als unzulässig abgewiesen, weil ihm im Hinblick auf die Rechtskraft der Urteile im Vorprozess, deren Streitgegenstände mit denen des vorliegenden Verfahrens identisch seien, jegliche Entscheidung in der Sache verwehrt sein. Der Streitgegenstand werde durch den prozessualen Anspruch und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt bestimmt, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden seien oder nicht. Infolgedessen gehöre zu den Rechtskraftwirkungen die Präklusion nicht nur der im ersten Prozess vorgetragenen Tatsachen, sondern auch der nicht vorgetragenen Tatsachen, sofern sie nicht erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Prozess entstanden seien. Hieraus folge, dass im Falle der Klageabweisung wegen Fehlens der fälligkeitsbegründenden Schlussrechnung die klagende Partei in einem späteren Prozess mit Behauptungen und Beweismitteln, die das Bestehen des rechtskräftig mangels Fälligkeit abgewiesenen Anspruchs betreffen, ausgeschlossen sei, sofern die jeweiligen Tatsachen schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess gegeben waren. Dabei sei unerheblich, ob die Behauptungen und Beweismittel vorgetragen, aber nicht berücksichtigt worden seien, oder ob sie von der klagenden Partei in dem Prozess nicht eingeführt worden seien. So liege es hier. Hinsichtlich der Außenputzarbeiten zu Los 4 stütze die Klägerin ihren Anspruch in erster Linie nach wie vor auf die Schlussrechnung vom 8.2.1997, aus der sie auch im Vorprozess ihren Anspruch hergeleitet habe. Soweit sie nunmehr das Aufmaß eingereicht habe, handele es sich um eine schon früher vorhandene, im Vorprozess nicht oder nur unzureichend vorgetragene Tatsache, mit der die Klägerin durch die Abweisung der Klage als "derzeit" unbegründet präkludiert sei. Soweit sich die Klägerin hilfsweise auf die Schlussrechnung vom 11.8.1998 stütze, handele es sich nicht um einen anderen Streitgegenstand, weil diese Schlussrechnung sich inhaltlich nicht von der Schlussrechnung vom 8.2.1997 unterscheide. Hinsichtlich der Außenputzarbeiten zu Los 5 stelle die Vorlage der Aufmaße vom 6.2.1997 bzw. - wegen des Sockelbereichs - vom 20.11.1996 lediglich eine bei Schluss der mündlichen (Berufungs-)Verhandlung längst vorhandene, aber infolge unzureichender Prozessführung nicht vorgetragene Tatsache dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das der Klägerin am 9.3.2000 zugestellte Urteil verwiesen (Urteilsausfertigung, Bl. 70 - 79).

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 10.4.2000, einem Montag, Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Fristverlängerung bis zum 10.6.2 00 am 13.6.2000 (Pfingstdienstag) begründet.

Sie macht geltend, der Streitgegenstand der klageabweisenden Urteile in den Vorprozessen habe sich ausdrücklich darauf beschränkt, dass die Forderungen wegen der Außenputzarbeiten "derzeit" aus dem den Gerichten vorgetragenen Lebenssachverhalt nicht hätten hergeleitet werden können. Über die Frage, wie zu entscheiden wäre, wenn den Schlussrechnungen vom 8.2.1997 (Los 4) bzw. 7.2.1997 (Los 5) ein Aufmaß zugrunde liege, das die Feststellung des Leistungsumfangs sicher und zuverlässig ermögliche und die Rechnungen damit prüfungsfähig mache, hätten sie nicht befinden wollen. Demgemäß sei es - ohne dass dem die Rechtskraftwirkungen der im Vorprozess ergangenen Urteile entgegenstehe - zulässig, dass die Klägerin in einem zweiten Verfahren durch Vorlage prüfungsfähiger Schlussrechnungen mit Aufmaßen die Fälligkeit der Forderungen herbeiführe.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte regt an, die Berufung gemäß § 519 b Abs. 1 S. 2 ZPO als, unzulässig zu verwerfen, und beantragt im Übrigen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Berufung wegen Fehlens eines ordnungsgemäßen Berufungsantrages für unzulässig.

Im Übrigen habe, so meint sie, das Landgericht die Klage mit zutreffender Begründung als unzulässig abgewiesen.

Wegen der weiteren gegen die Klageforderung erhobene Einwendungen und der geltend gemachten Gegenforderungen verweist die Beklagte auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und die dort in Bezug genommenen Ausführungen im Vorprozess.

Letztlich macht sie geltend, sie werde wegen des Berufungsverfahrens im Vorprozess durch die Landesjustizkasse gemäß § 58 Abs. 1 GKG im Rahmen der Antragstellerhaftung auf Zahlung von Gerichtskosten in Höhe von 5.009,24 DM in Anspruch genommen. Im Hinblick darauf rügt sie die Klage entsprechend § 269 Abs. 4 ZPO als unzulässig wegen unterbliebener Ausgleichung der Kosten des Vorprozesses durch die Klägerin und stellt insoweit auch nochmals die Frage der Partei- bzw. Prozessfähigkeit der Klägerin zur Prüfung durch den Senat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze hebst Anlagen sowie der Beiakten 11 O 195/97 LG Potsdam 4 U 48/98 Brandenburgisches Oberlandesgericht, die im Verhandlungstermin vorlagen und Gegenstand der Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin führt in der Sache z Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

I.

Die Berufung ist gemäß §§ 516, 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und auch im Übrigen zulässig.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin in der Berufungsbegründung lediglich den Antrag angekündigt hat, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache an das, Landgericht zurückzuverweisen. Zwar muss - um dem Berufungsgericht unter Berücksichtigung der Anfechtungsgründe eine Entscheidung in der Sache möglich zu machen - die Berufungsbegründung gemäß § 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO enthalten die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge). Eine ausdrückliche Erklärung in dieser Richtung enthält die Berufungsbegründung nicht. Jedoch ist auch bei einem Antrag der angekündigten Art regelmäßig davon auszugehen, dass er grundsätzlich als Rechtsschutzziel die Weiterverfolgung des in der Vorinstanz gestellten Sachantrags enthält und auch hinreichend erkennen lässt (vgl. z. B. Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 519 Rdn. 28, m. N.). So liegt es auch hier. Denn der gestellte Antrag wird, ausdrücklich damit begründet, dass wegen des erstinstanzlich ergangenen Prozessurteils über die bestrittenen Klageforderungen und über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche eine Verhandlung nicht stattgefunden habe und nachgeholt werden müsse. Schon dies zeigt mit hinreichender Deutlichkeit, dass es der Klägerin darum geht, den in der Vorinstanz gestellten Sachantrag in vollem Umfang weiterzuverfolgen. Diese bei der Erörterung dieses Punktes in der mündlichen Verhandlung bestätigte Zielsetzung wird auch daraus erkennbar, dass die Klägerin in der Berufungsbegründung weiter ausgeführt hat, sie gehe davon aus, dass es das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nicht sachdienlich halte, selbst in der Sache zu entscheiden, verbunden mit dem Hinweis, angesichts des umstrittenen Standes der Klageforderungen sowie der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche wiege der Verlust einer Tatsacheninstanz schwerer als das Interesse an eine schnelleren Erledigung des Rechtsstreits. Wenn die Klägerin in der Berufungsbegründung weiter für den Fall, dass der Senat gleichwohl selbst in der Sache entscheiden wolle, um einen Hinweis gebeten hat, um dann auch insoweit vortragen zu können, so bestätigt auch dies, dass ihr Rechtsschutzziel darauf gerichtet ist, die mit der Klage geltend gemachten Vergütungsansprüche zur Gänze weiterzuverfolgen.

II.

In der Sache führt die Berufung dazu, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache, deren weitere Verhandlung erforderlich ist, gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen ist; denn der von er Klägerin erhobenen Klage mangelt es - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht bereits an der Zulässigkeit.

1.

Aus den Grundsätzen der vom Landgericht in erster Linie zur Begründung herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes - V ZR 187/93 - vom 17.3.1995 (NJW 1995, 1757/1758) lässt sich dieses Ergebnis nach Auffassung des Senats nicht ohne weiteres herleiten.

Nach dieser Entscheidung, der auch der Senat folgt, bedeutet die einem Urteil nach § 323 Abs. 1 ZPO zukommende (materielle) Rechtskraft zum einen, dass eine erneute Klage mit identischem; Streitgegenstand unzulässig ist; zum anderen - wenn die in einem Vorprozess entschiedene Rechtsfolge nur Vorfrage für die Entscheidung de nachfolgenden Rechtsstreits ist - besteht die Rechtskraftwirkung in einer Bindungswirkung, die allerdings auf den Streitgegenstand des früheren Rechtsstreits beschränkt ist. Dieser erschließt sich bei einem klageabweisenden Urteil, dessen Urteilsformel keine Aufschlüsse zulässt, stets erst aus dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen einschließlich des Parteivorbringens. Er wird bestimmt durch den prozessualen Anspruch und den ihm zugrunde liege den Lebenssachverhalt, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhaltes von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht. Infolgedessen gehört zu den Rechtskraftwirkungen die Präklusion nicht nur der im ersten Prozess vorgetragenen Tatsachen, sondern auch der nicht vorgetragenen Tatsachen, sofern sie nicht erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden sind (BGH, a.a.O., m.w.N.).

Diese für die endgültige Entscheidung über einen prozessualen Anspruch aufgestellten Grundsätze lassen sich aber auf Fälle der vorliegenden Art, in denen eine Vergütungsklage mangels Fälligkeit, insbesondere wegen Fehlens einer prüfbaren Abrechnung i. S. v. § 14 Abs. 1 VOB/B (entsprechend auch § 8 Abs. 1 HOAI) als derzeit unbegründet abgewiesen wird, nicht ohne Einschränkungen übertragen. Die Rechtskraftwirkung eines derartigen Urteils geht weniger weit als diejenige einer endgültigen Abweisung de Klageanspruchs (vgl. BGH VII ZR 53/99 - vom 4.5.2000 unter A.I.3. der Entscheidungsgründe). Denn in einem solchen Fall kann die klagende Partei die fehlende Fälligkeitsvoraussetzung noch herbeiführen (vgl. BGHZ 40, 365, 368). In Rechtskraft erwächst dann lediglich, dass bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess die klagende Partei gegen die beklagte Partei keinen zur Zahlung fälligen Anspruch hatte. Die Fälligkeit des Anspruchs kann daher erst nach diesem Zeitpunkt und infolge von nach diesem Zeitpunkt entstandenen neuen Tatsachen eingetreten sein (vgl. BGH WM 1989, 1897, 1899, m.N.).

Hiervon ausgehend kommt es nach Auffassung des Senats für die Bestimmung des rechtskraftfähigen Inhalts der eine Klage als zur Zeit unbegründet abweisenden Entscheidung maßgeblich darauf an, auf Grund welchen Sachverhalts; also welcher tatsächlichen Umstände, das, erkennende Gericht eine Klage als noch nicht fällig angesehen hat, mit anderen Worten, über welchen Sachverhalt es insoweit eine Entscheidung treffen wollte. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass es gerade in Fällen der vorliegenden Art, in denen die Fälligkeit des Anspruchs eine prüfbare Abrechnung voraussetzt, auch auf die Erkenntnismöglichkeit des Auftraggebers als der auf Zahlung in Anspruch genommenen Partei ankommt. Denn die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung ist kein Selbstzweck. Sie bestimmt sich auch nicht allein nach einem abstrakt objektiven Maßstab. Vielmehr ergeben sich die Anforderungen an die Prüfbarkeit aus den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers. Diese bestimmen und begrenzen den Umfang der Differenzierung der für die Prüfbarkeit erforderlichen Angaben der Schlussrechnung (vgl. BGH - VII ZR 99/99 - vom 26. 10.2000, Abschnitt A. 1./1. der Entscheidungsgründe).

a)

Bei Zugrundelegung dieser Betrachtungsweise steht zunächst der Zulässigkeit der von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit erneut erhobenen Zahlungsklage, soweit sie die Außenputzarbeiten zu Los 4 betrifft, nicht die Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Urteils des Landgerichts vom 25.2.1998 entgegen. Die tragende Begründung dieses Urteils geht dahin, dass die Feststellung des bis zum Auflösungszeitpunkt ausgeführten Leistungsumfanges durch Erstellung eines Aufmaßes mit Voraussetzung für den Eitritt der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs sei. Ein solches Aufmaß habe die Klägerin aber in der Schlussrechnung offensichtlich nicht erstellt. Eine solche Abrechnung sei unzulässig, weil der tatsächliche Leistungsumfang nur durch Aufmaßnahme, aufgeschlüsselt nach den einzelnen Häusern zu Los 4, festgestellt werden könne.

Insoweit kommt es nicht darauf an, dass das Landgericht mit diesen Ausführungen das unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin, der Beklagten zur Schlussrechnung die entsprechend dem erreichten Bautenstand fortgeführten Aufmaßblätter übergeben zu haben, übergangen hat. Für entscheidend hält der Senat vielmehr, dass das Landgericht seine Entscheidung auf die Feststellung gestützt hat, die Klägerin habe das für die Herbeiführung der Fälligkeit erforderliche Aufmaß offensichtlich nicht erstellt.

Vor diesem Hintergrund ist der Umstand, dass die Klägerin das Aufmaß zu Los 4 im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegt hat, eine gegenüber dem Sachverhalt, über den das Landgericht entscheiden wollte und entschieden hat, nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen neue und damit ungeachtet der Rechtskraft des Urteils vom 5.2.1998 berücksichtigungsfähige Tatsache, die das vom Landgericht festgestellte Fälligkeitshindernis beseitigt hat.

Zugleich handelt es sich auch aus der Sicht der Beklagten um eine fälligkeitsbegründende neue Tatsache, hat diese doch durchgehend bestritten, das Aufmaß zu den Außenputzarbeiten zu Los 4 von der Klägerin erhalten zu haben.

Unter diesen Umständen kann der Zulässigkeit der Klage in diesem Punkt gerade nicht entgegengehalten werden, die Klägerin stütze ihren Zahlungsanspruch nach wie vor auf die Schlussrechnung vom 8.2.1997, über deren mangelnde Prüfungsfähigkeit doch durch das Urteil vom 25.2.1998 mit Rechtskraftwirkung entschieden worden sei, wodurch die Klägerin mit dem (nach ihrer Darstellung) schon zurzeit des Erstprozesses vorhandenen Aufmaß präkludiert sei. Dies geht schon deshalb fehl, weil die mangelnde Prüffähigkeit der fraglichen Rechnung im Vorprozess gerade auf die Feststellung gestützt war, ein Aufmaß sei offensichtlich nicht erstellt worden. Dann aber konnte die Schlussrechnung vom 8.2.1997 durch die nachträgliche Vorlage des Aufmaßes noch zu einer prüfbare Schlussrechnung umgestaltet werden. Auf die "korrigierte" Schlussrechnung vom 11.8.19 B (Anlage K 25 zum Schriftsatz der Klägerin vom 4.2.2000), auf die Klägerin die Klage hilf weise stützt, kommt es danach nicht mehr an.

b)

Auch soweit es den Vergütungsanspruch wegen der Außenputzarbeiten zu Los 5 angeht, steht der Umstand, dass das Senatsurteil vom 27.11.1998, mit dem die Klage im Vorprozess auch insoweit - wegen Fehlens eines zur Schlussrechnung passenden Aufmaßes - als derzeit unbegründet abgewiesen wurde, in Rechtskraft erwachsen ist, der Zulässigkeit der jetzigen Klage nicht entgegen.

Die Vorlage des insoweit maßgeblichen Aufmaßes vom 6.2.1997 bzw. - wegen des Sockelputzes - vom 22.10.1996 ist nämlich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.11.1998 erfolgt. Das Vorliegen dieses Aufmaßes ist deshalb ebenfalls nicht Teil des Lebenssachverhalts gewesen, über den der Senat im Zusammenhang mit dem Vergütungsanspruch der Klägerin wegen der Außenputzarbeiten zu Los 5 entscheiden wollte und entschieden hat. Die seinerzeit getroffene Entscheidung beruhte viel mehr gerade darauf, dass bei Schluss der mündlichen Verhandlung ein Aufmaß, das die Prüfungsfähigkeit der Schlussrechnung vom 7.2.1997 begründen konnte, nicht vorgelegt worden war und nach dem damaligen Stand auch für eine Aufklärung des Sachverhalts in dieser Richtung kein Anlass gegeben war.

Auch insoweit handelt es sich deshalb um eine nach Schluss der mündlichen Verhandlung entstandenen neue Tatsache in dem oben dargelegten Sinne. Dies gilt nach dem Vorbringen der Beklagen, die bis dahin durchgehend bestritten hatte, das fragliche Aufmaß zu einem früheren Zeitpunkt erhalten zu haben, auch aus deren Sicht. Demgemäß steht der Berücksichtigung dieser Tatsache, auch wenn die Vorlage des Aufmaßes, das jedenfalls nach denn Vorbringen der Klägerin als solches bereits vorhanden war, vor Schluss der mündlichen Verhandlung hätte erfolgen können, die Rechtskraft des Senatsurteils vom 27.11.l998 nicht entgegen.

Dies gilt - zumindest - unter dem Blickwinkel, dass der Senat diesen Gesichtspunkt bewusst nicht in seine Entscheidung einbezogen hat. Letzteres ergibt sich hinreichend deutlich aus den Ausführungen zur Ermessensausübung im Rahmen vorn § 156 ZPO in Abschnitt III. der Entscheidungsgründe. Diese zeigen, dass der Senat dem Interesse der Beklagten an einem alsbaldigen Verfahrensabschluss auch deshalb den Vorrang eingeräumt hat, weil er davon ausging, der Anspruch wegen der Außenputzarbeiten zu Los 5 könne - im Hinblick auf das zuletzt doch noch eingereichte, mit der Rechnung vorn 7.2.1997 kompatible Aufmaß - ohnehin in einem weiteren Rechtsstreit erneut geltend gemacht werden.

2.

Die Klage ist auch nicht aus sonstigen Gründen unzulässig.

a)

Dass die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Klägerin mangels Masse abgelehnt und die Auflösung der Klägerin von Amts wegen im Handelsregister eingetragen wurde, steht weder ihrer Parteifähigkeit noch ihrer Prozessfähigkeit für den vorliegenden Rechtsstreit entgegen. Die frühere Alleingesellschafterin und Alleingeschäftsführerin der Klägerin ist als gerichtlich bestellte alleinvertretungsberechtigte Nachtragsliquidatorin auch zu deren gesetzlicher Vertretung befugt. Der Umstand, dass die Klägerin die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche am 22.12.1999 an die bank B eG abgetreten hat, hat gemäß § 265 Abs. 2 ZPO, auf den Prozess keinen Einfluss. Soweit die Klägerin den Prozess weiterhin im eigenen Namen führt, beruht dies auf eine ihr von der bank B eG erteilten entsprechenden Ermächtigung. Unter den gegebenen Umständen fehlt es dafür auch nicht an einem schutzwürdigen Eigeninteresse der Klägerin. Von einer gezielten missbräuchlichen Verschiebung der Parteirollen kann angesichts der Regelung in § 265 ZPO ohnehin keine Rede sein.

b)

Der Zulässigkeit der Klage steht schließlich auch nicht entgegen, dass die Beklagte im Wege der Antragstellerhaftung auf Zahlung von - durch die Klägerin nicht erstatteten - Gerichtskosten für das Berufungsverfahren des Vorprozesses in Anspruch genommen wird. Eine analoge Anwendung der Regelung in § 269 Abs. 4 ZPO auf diesen Sachverhalt kommt nicht in Betracht. Diese Regelung soll die beklagte Partei vor der Belästigung durch mehrfache Klagen bezüglich desselben Streitgegenstandes jedenfalls so lange schützen, bis die Kostendes Vorprozesses erstattet sind. Darum geht es aber nach dem Vorhergesagten im vorliegenden Falle nicht; denn die erneute Geltendmachung der fraglichen Vergütungsansprüche wird hier - weil einen anderen Streitgegenstand betreffend - gerade nicht durch die Rechtskraft der im Vorprozess ergangenen Entscheidungen ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass die Regelung in § 264 Abs. 4 ZPO darauf beruht, dass die beklagte Partei durch die Klagerücknahme die Verpflichtung zur Tragung der Prozesskosten selbst ausgelöst hat. Unter diesen Umständen ist hier eine planwidrige Regelungslücke, die eine analoge Anwendung von § 269 Abs. 4 ZPO rechtfertigen könnte, von vornherein nicht zu erkennen.

III.

Da hiernach die Klage nicht bereits als unzulässig abzuweisen ist, ist nunmehr über die Begründetheit der Klage zu entscheiden, wozu die weitere Verhandlung und - gegebenenfalls zunächst durch Hinweise und Auflagen - Aufklärung des Sachverhalts erforderlich ist. Demgemäß ist die Sache nach § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen, da der Senat eine eigene Entscheidung nicht für sachdienlich erachtet (§ 540 ZPO).

IV.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist dem Landgericht vorzubehalten.

Berufungsstreitwert und Wert der Beschwer für beide Parteien: 242.447,28 DM.

Ende der Entscheidung