Judicialis Rechtsprechung

Auf die Berufung des Beklagten wird - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - das am 11.12.2008 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 11 O 140/07 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.987,61 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Klägerin 12 % und der Beklagte 88 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für Dachdecker- und Dachklempnerarbeiten an dessen Haus in Anspruch. Nachdem die Parteien zunächst darüber gestritten hatten, ob die Klägerin für zusätzliche Leistungen Vergütung verlangen kann und der Beklagte zudem - gestützt auf ein Gutachten - eine Reihe von Mängeln gerügt hatte, kamen die Parteien im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens am 17.06.2008 außergerichtlich darin überein, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin die "ausstehende" Vergütung erhalten soll. Den Inhalt dieser Übereinkunft hielten die Parteien in dem Besprechungsprotokoll vom 17.06.2008 (Bl. 153 d.A.) fest.

Die Parteien streiten nunmehr im Wesentlichen über die Wirksamkeit dieser Übereinkunft sowie darüber, ob die Klägerin die von ihr danach geschuldeten Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht hat, insbesondere auch darüber, ob der Beklagte die Leistungen der Klägerin abgenommen hat.

Im Übrigen wird wegen der tatsächlichen Feststellungen auf das angefochtene Urteil (Bl. 210 ff. d.A.) sowie die Einzeldarstellung unter II. mit folgenden Ergänzungen Bezug genommen:

Nach Beauftragung der Klägerin durch den Beklagten kam es zu Änderungen des Auftragsumfangs, die im Einzelnen streitig sind. Jedenfalls hat der Beklagte Teile der von der Klägerin geschuldeten Leistungen in Eigenleistung erbracht, wie beispielsweise die Errichtung der Gaube im Dachbereich des Innenhofs.

Der Beklagte hat darüber hinaus erstinstanzlich zugestanden, dass er die Klägerin mit dem von ihr an Position 02.24 ihrer Schlussrechnung abgerechneten Abbruch des Schornsteins als zusätzliche Leistung beauftragt hatte. Er hat in diesem Zusammenhang sinngemäß behauptet, es sei vereinbart worden, dass die Klägerin ihm nicht diese Arbeiten in Rechnung stellen solle, sondern die weggefallenen Einfassungsarbeiten. Im Übrigen habe der Abbruch auch nicht 8,5 Stunden Arbeitszeit in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat dem entgegengehalten, dass sie folgerichtig auch keine Einfassungsarbeiten in der Schlussrechnung abgerechnet habe. Jedenfalls habe sie diese Leistungen nicht unentgeltlich erbringen sollen. Für den Umfang der Arbeiten hat sie Beweis angeboten (Bl. 72 d.A.).

Das Landgericht hat die Klage in Höhe eines Betrages von 8.737,61 € für begründet gehalten und im Übrigen abgewiesen. Es hat die rechtliche Grundlage für den zuerkannten Anspruch in der außergerichtlichen Vereinbarung der Parteien vom 17.06.2008 gesehen, die einen Vergleich im Sinne des § 779 BGB darstelle. Es hat diese Vereinbarung auch nicht deshalb für unwirksam gehalten, weil dort kein feststehender, an die Klägerin zu zahlender Betrag benannt ist. Vielmehr sei dieser Betrag durch Auslegung zu ermitteln, die ergebe, dass sich der Betrag aus der Hauptforderung abzüglich des in Punkt 3 des Vergleichs vereinbarten Nachlasses errechne und mithin 8.737,61 € betrage.

Die in dieser Vereinbarung für die Zahlung genannten Voraussetzungen hat das Landgericht für erfüllt gehalten. Nach der Vernehmung der Zeugen M... und L... stehe fest, dass die Klägerin die nach der Vereinbarung und dem Privatgutachten des Sachverständigen E... noch auszuführenden Arbeiten ordnungsgemäß durchgeführt hat. Die Zeugen hätten auch erklärt, dass die Arbeiten bzw. deren Ergebnis dem Beklagten gezeigt worden sei. Dieser habe sie sodann für in Ordnung befunden sowie die Zeugen sogar nach Abschluss der Arbeiten zu einem Kaffee eingeladen und bei dieser Gelegenheit die Arbeiten nicht beanstandet. Er könne daher die Begleichung der klägerischen Forderung nicht mehr von der Begutachtung der Arbeiten als ordnungsgemäß abhängig machen. Dies ergebe sich zum einen aus dem Protokoll, in dem es ausdrücklich heiße, dass die Zahlung nach Abschluss der Arbeiten zu erfolgen habe. Auch die Auslegung dieser Vergleichsvereinbarung ergebe keinen anderen Sinn, denn unter "Abschluss der benannten Arbeiten" sei bei einer Vergleichsvereinbarung nach der allgemeinen Verkehrssitte zu verstehen, dass beide Parteien sich mit der ordnungsgemäßen Ausführung der Nacharbeiten einverstanden erklärt hätten. Dies habe aber der Beklagte nach den Bekundungen der Zeugen M... und L... getan, der sich durch die Einladung zum Kaffee zumindest konkludent mit der Ausführung einverstanden erklärt habe.

Die Anfechtung der Vereinbarung gehe ebenfalls ins Leere. Ein Lebenssachverhalt, der sich als arglistige Täuschung seitens der Klägerin darstellen würde oder den Rückschluss auf eine bewusste Irreführung des Beklagten zuließe, sei nicht einmal vorgetragen worden. Der Beklagte sei zu der außergerichtlichen Vereinbarung auch nicht gegen seinen Willen gedrängt worden; vielmehr hätten die Parteien ihre diesbezügliche Absicht bereits nach der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2008 angekündigt. Ein Rücktrittsrecht beinhalte die Vereinbarung vom 17.06.2008 nicht.

Das Landgericht hat ferner die Klage hinsichtlich der verbleibenden Differenz zum Schlussrechnungsbetrag und der vorgerichtlichen Anwaltskosten für von Anfang unbegründet gehalten, weshalb auch nicht die begehrte Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits insoweit habe ausgesprochen werden können. Aus den durchgeführten Nacharbeiten werde klar, dass die Werkleistung der Klägerin nicht mangelfrei gewesen sei.

Gegen dieses, dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 15.12.2008 zugestellte (Bl. 222 d.A.) Urteil wendet sich der Beklagte mit am 14.01.2009 eingelegter und am 16.02.2009 (Montag) begründeter Berufung. Hierzu wiederholt und vertieft er zunächst seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er wendet nunmehr insbesondere ein, dass er durch den Vergleichsschluss schlechter gestellt sei und diesen so nicht gewollt habe.

Zudem bietet er erstmals Beweis durch Vernehmung der Zeugen M... und L... sowie seiner Person als Partei für seine Behauptung an, dass er von den erstinstanzlich vernommenen Zeugen nicht auf das Dach zur Besichtigung und Abnahme von deren Arbeiten gebeten worden sei und er ihnen beiden gegenüber überhaupt nichts geäußerte habe, weil ihm die Arbeiten noch nicht zur Abnahme angeboten worden seien (Bl. 239 d.A.).

Mit den gleichen Beweismitteln will er belegen, dass die Zeugen L... und M... bei ihrer erstinstanzlichen Vernehmung hinsichtlich der Arbeiten und der behaupteten Abnahme an der Kehlschnittlinie der Gaube nicht die Wahrheit gesagt hätten.

Aber auch unabhängig davon habe er nie eine Abnahme erklärt, weil ihm die Klägerin zu keiner Zeit die Fertigstellung der Arbeiten angezeigt und er auf eine Aufforderung zur Abnahme gewartet habe.

Er meint zudem, die Aussage des Zeugen L... sei widersprüchlich, weil er zunächst erklärt habe, alle Arbeiten seien dem Berufungskläger gezeigt worden, während er später bekundet habe, dass er nicht mehr wisse, ob dies auch für das nachgearbeitete Gratlüftungsband zutreffe.

Da die Klägerin ihre Nachbesserungsarbeiten nicht ordnungsgemäß erfüllt habe, sei er zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt gewesen. Zum Beweis für die behauptete, nach wie vor bestehende Mangelhaftigkeit der Arbeiten der Klägerin beruft sich der Beklagte mit Schriftsatz vom 03.07.2009 auf zur Akte gereichte Fotografien (Bl. 254 ff. d.A.).

Weiter trägt er vor, die Klägerin habe ihre Klage unter teilweiser Klagerücknahme geändert, weil sie ihren Anspruch nicht mehr auf den Bauvertrag, sondern die Vergleichsvereinbarung stütze, was aber bei der Kostenquote habe berücksichtigt werden müssen.

Des Weiteren stellt sich der Beklagte auf den Standpunkt, dass folgende Beträge von dem Schlussrechnungsbetrag der Klägerin in Abzug zu bringen seien:

- 750,00 € für persönlichen, zusätzlichen Aufwand des Beklagten,

- 300,00 € gemäß der Vereinbarung vom 17.06.2008,

- 424,52 € Zinsen, da ein Verzug des Beklagten wegen der mangelhaften Leistungen der Klägerin nicht gegeben sei,

- 749,12 € für den Abriss des Schornsteins,

- 500,00 € wegen einer Undichtheit in der Dachaußenhaut, die zu mehrfachem Durchregnen führte,

- ferner das zugesagte Skonto zumindest für die Abschlagsrechnung.

Er trägt hinsichtlich des Abrisses des Schornsteins vor, dass der diesbezügliche Betrag von der Schlussrechnung der Klägerin abzuziehen sei, weil sich die Parteien hierüber nicht verständigt hätten. Es sei vielmehr so gewesen, dass der Geschäftsführer der Klägerin erklärt habe, den Schornstein, der ursprünglich noch voll vorhanden gewesen sei, abzureißen, da dies umfangreiche Klempnerarbeiten ersparte. Der Beklagte sei damit einverstanden gewesen, habe jedoch erklärt, dass die Kosten hierfür bei der Klägerin verbleiben müssten. Damit sei ihr Geschäftsführer auch einverstanden gewesen.

Im Hinblick auf den Abzug von 500,00 € behauptet der Beklagte, dass es sich dabei um den bereits mit Schreiben vom 07.06.2007 von der Klägerin selbst vorgenommenen Abzug handele.

Ferner rügt der Beklagte einen neuen Mangel. So sei auf den eingereichten Fotos erkennbar, dass an der straßenseitigen Gaube das als Fensterbrett ausgestaltete Kupferblech nicht nach außen abfalle, sondern zum Fenster hin. Regenwasser könne daher nicht ablaufen, was nicht den Regeln der Baukunst entspreche.

Der Beklagte fordert die Klägerin auf, diesen Mängel umgehend zu beseitigen, widrigenfalls er ein Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung beauftragen werde. Jedenfalls sei er wegen der vorhandenen Mängel nicht zur Zahlung verpflichtet.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg. Weit überwiegend ist sie unbegründet.

1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten den geltend gemachten Vergütungsanspruch aufgrund des ursprünglich zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages in Verbindung mit der außergerichtlichen Vereinbarung der Parteien vom 17.06.2008 sowie mit § 16 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B, jedoch nur in der vom Senat zuerkannten Höhe.

a) Unstreitig haben die Parteien zunächst auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 08.08.2006 (Bl. 13 ff. d.A.) einen Bauvertrag über Dachdecker- und Dachklempnerarbeiten für das Haus des Beklagten unter Vereinbarung der Geltung der VOB/B geschlossen.

b) Mit dem unterschriebenen Besprechungsprotokoll vom 17.06.2008 haben die Parteien des Weiteren einen außergerichtlichen Vergleich im Sinne von § 779 BGB geschlossen. Die Parteien wollten mit den dort abgegebenen Erklärungen den Streit über die behauptete Klageforderung und die bestehenden Gegenrechte durch gegenseitiges Nachgeben beseitigen.

aa) Der auf eine Einigung und damit einen Vertragsschluss gerichtete Wille der Parteien wird schon durch die Formulierung deutlich, dass damit "eine Einigung zustande gekommen" sei.

Beide Parteien haben auch im Hinblick auf ihre bis dahin vertretenen Standpunkte nachgegeben. Die Klägerin hat sich zu Nachbesserungsarbeiten verpflichtet und einen Abschlag von ihrer Forderung akzeptiert, während die Beklagte sich zur Zahlung des noch "ausstehenden" Betrages nach Abschluss der in dem Protokoll benannten Arbeiten bereit erklärt und damit zugleich auf die Geltendmachung eines Teils der bis dahin behaupteten weiteren Mängelrechte verzichtet hat.

Wie sich aus der weiteren Formulierung, dass damit alle gerichtlichen und anwaltlichen Tätigkeiten abgeschlossen werden sollten, ergibt, wollten die Parteien damit auch eine abschließende Beseitigung ihres Streites erreichen.

bb) Dieser Vergleich ist wirksam.

aaa) Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf einen Einigungsmangel über die Höhe des an die Klägerin zu entrichtenden Betrages berufen.

(1) Die Parteien haben den an die Klägerin zu zahlenden Betrag zwar nicht ausdrücklich beziffert. In Anbetracht dessen jedoch, dass die am 17.06.2008 getroffene Vereinbarung als Vergleich zu deuten ist, insbesondere aber, weil die Parteien den bereits rechtshängigen Streit beenden wollten, ist diese Vereinbarung so auszulegen, dass die Parteien die Klageforderung abzüglich des in dem Protokoll vom 17.06.2008 festgehaltenen Abschlages von 300,00 € netto sowie vorgerichtlich von der Klägerin bereits zugestandener weiterer 750,00 € für Eigenleistungen des Beklagten meinten.

Jedenfalls gibt es keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass die Vereinbarung - wie der Beklagte meint - so zu verstehen ist, dass Abschläge von der Werklohnforderung der Klägerin auch für diejenigen Punkte gemacht werden sollten, für die sich die Parteien auf den Passus "bleibt Bestand" verständigt haben. Im Gegenteil: Der Umstand, dass die Parteien für Punkt 3 einen Abschlag ausdrücklich vereinbart haben, im Übrigen aber nicht, spricht dafür, dass auch nur insoweit ein Abschlag für behauptete Mängel gewollt gewesen ist. Der Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die darauf hindeuten könnten, dass mit der Regelung vom 17.06.2008 etwas anderes gemeint gewesen sein könnte.

(2) Seine noch in der ersten Instanz aufgestellte Behauptung, er habe ausdrücklich erklärt, dass man sich noch über die Höhe der Rechnung einigen müsse, hat der Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr aufgegriffen. Im Übrigen hat er für diese Behauptung keinen Beweis angeboten. An Indizien und damit an einem Anbeweis hierfür fehlt es ebenso, so dass auch eine Parteivernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO nicht in Betracht kam.

(3) Die von dem Beklagten mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 01.10.2008 (Bl. 185 d.A.) erklärte Anfechtung der Vergleichsvereinbarung greift ebenfalls nicht durch.

(a) Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte seine Anfechtung auf einen Anfechtungsgrund nach § 119 Abs. 1 BGB stützen kann, soweit er behauptet hat, er habe mit seiner Unterschrift erklären wollen, dass die Parteien sich über den "ausstehenden Betrag" noch einigen müssten. denn jedenfalls ist die Anfechtung nicht in der Frist des § 121 Abs. 1 BGB erklärt. Der Beklagte hatte von seinem behaupteten Irrtum spätestens mit Zustellung des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 08.09.2008 (Bl. 171 f. d.A.) am 10.09.2008 (Bl. 174a d.A.) Kenntnis. Aus dem Protokoll ergibt sich der am Schluss der Sitzung verkündete Beweisbeschluss des Landgerichts (Bl. 172 d.A.) zu der Frage, ob die Klägerin die in der Vergleichsvereinbarung aufgeführten Arbeiten noch ausgeführt hat. Dieser Beweisbeschluss macht nur Sinn, wenn das Landgericht die Vergleichsvereinbarung für wirksam hält.

Die daraufhin erst mit Schriftsatz vom 01.10.2008, mithin drei Wochen später, erklärte Anfechtung kann dann aber nur auf ein schuldhaftes Zögern zurückzuführen sein. Die Kenntnis des Prozessbevollmächtigten des Beklagten ist dabei gemäß § 166 Abs. 1 BGB dem Beklagten zuzurechnen sein, so dass es auf den Zeitpunkt der Kenntnis des Beklagten persönlich nicht ankommt.

(b) Der Beklagte kann seine Anfechtung auch nicht auf eine arglistige Täuschung durch die Klägerin nach § 123 Abs. 1 BGB stützen. Es fehlt jeglicher Tatsachenvortrag zu einer Täuschung durch die Klägerin und zu deren Arglist. Aus dem Umstand der Formulierung des Vergleichstextes allein ergibt sich keine Täuschungshandlung.

c) Mit diesem Vergleich haben die Parteien ihr auf der Grundlage des Bauvertrages bestehendes Rechtsverhältnis verändert, soweit der Vergleich streitige und ungewisse Punkte regelt (vgl. zur Wirkung von Vergleichen auf das bestehende Rechtsverhältnis BGH NJW-RR 1987, 1426 = ständige Rechtsprechung).

Nach dem Inhalt des Vergleichs sollte die Klägerin nicht mehr zu Beseitigung sämtlicher der von dem Beklagten in der ersten Instanz unter Berufung auf das von ihm selbst eingeholte Gutachten des Sachverständigen E... behaupteten Mängel verpflichtet sein, sondern lediglich noch der Mängel, die in den Punkten 4, 5, 8 und 9 des Gutachtens beschrieben sind. Diese hat die Klägerin aber beseitigt und der Beklagte die Nachbesserungsarbeiten rügelos abgenommen. Dies steht nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts fest.

Es hat sich insoweit überwiegend auf die im Hinblick auf ihre Glaubhaftigkeit von dem Beklagten nicht ernsthaft in Frage gestellte Aussage des Zeugen M... gestützt. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts vermag der Senat daher nicht zu erkennen. Solche gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen M... sprechende Anhaltspunkte sind auch dem Sitzungsprotokoll nicht zu entnehmen. Der Senat ist daher nach § 529 Abs. 1 ZPO an die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts gebunden.

Soweit der Beklagte auf einen Widerspruch in der Aussage des Zeugen L... hinweist, der die Bekundungen des Zeugen M... lediglich bestätigt, spricht dies mehr für als gegen dessen Glaubwürdigkeit, zeigte er doch mit seiner Richtigstellung die Fähigkeit zur Selbstkritik und Korrektur, was ein positives Glaubwürdigkeitskriterium darstellt.

aa) Danach ist davon auszugehen, dass die Zeugen M... und L... entsprechend Punkt 4 der Vergleichsvereinbarung acht Gratziegel aufgenommen sowie die Gratlattenunterkonstruktion nach den möglichen Höhen neu ausgerichtet haben und der Beklagte die Arbeiten ausdrücklich für "in Ordnung" befunden hat. Selbst wenn nach den Nachbesserungsarbeiten noch eine Abweichung von der visuellen Fluchtlinie verblieben sein sollte, stehen dem Beklagten daher in entsprechender Anwendung des § 640 Abs. 2 BGB - bis auf einen etwaigen, vom Beklagten aber nicht geltend gemachten Schadensersatzanspruch - keine Gewährleistungsrechte nach § 634 Nr. 1 bis 3 BGB, insbesondere kein Nacherfüllungsanspruch und damit auch kein Leistungsverweigerungsrecht mehr zu, weil seine Erklärung, dass alles in Ordnung sei, nur als rügelose Abnahme dieser Nachbesserungsarbeiten verstanden werden konnte. Dass sich aber eine (neue) Abweichung von der visuellen Fluchtlinie erst nach dieser Abnahme gebildet habe, ist nicht vorgetragen.

bb) Ferner ist aufgrund der Feststellungen des Landgerichts davon auszugehen, dass die Zeugen M... und L... darüber hinaus auch die weiteren Arbeiten nach Punkt 5 (Nachschneiden der Kehlschnittlinie der Gaube auf der Hofseite), Punkt 8 (Aufnehmen und Verklammern der Dachziegel) und Punkt 9 (Reinigung und Befestigung der Gratlüftungsbänder) ausgeführt haben und der Beklagte nach deren Fertigstellung keine Mängel mehr gerügt, sondern sie sogar zum Kaffee eingeladen hat. Auch insoweit ist er daher entsprechend § 640 Abs. 2 BGB mit dem Einwand ausgeschlossen, dass die in dem Gutachten festgehaltenen Mängel nach wie vor noch vorhanden seien.

Auch wenn dem Anbieten von Kaffee durch den Beklagten an die Mitarbeiter der Klägerin allein kein Erklärungswert im Sinne einer Billigung der Nachbesserungsarbeiten als im wesentlichen Vertragsgerecht beigemessen werden kann, ist das gesamte Verhalten des Beklagten als Abnahme zu verstehen. Der Beklagte war während der Nachbesserungsarbeiten an seinem Haus vor Ort. Die Gewerke zu Punkt 5 und 8 der Vergleichsvereinbarung sind ihm nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts sogar nach Fertigstellung von den Zeugen gezeigt worden. Hierfür brauchten die Mitarbeiter der Klägerin den Beklagten nicht ausdrücklich auf das Dach zur Besichtigung der befestigten Dachziegel zu bitten. Es stand dem Beklagten frei, in seinem eigenen Haus eine eingehende Untersuchung auf dem Dach vorzunehmen oder sich diese vorzubehalten.

Wenn er dies aber bei Beendigung dieser Arbeiten nicht tat, sondern zum Teil die Arbeiten ausdrücklich für in Ordnung befand, im Übrigen nichts rügte, keine Vorbehalte erklärte, den Zeugen Kaffee anbot, ohne Fragen nach den aus seiner Sicht mit der behaupteten halben Stunde viel zu kurzen Nachbesserungsarbeiten oder nach einem etwaigen Abnahmetermin zu stellen, und die Zeugen sodann ziehen ließ, konnten die Mitarbeiter der Klägerin dieses Verhalten nur als Billigung ihrer Leistungen als im wesentlichen vertragsgerecht verstehen. Dies gilt umso mehr, als die Parteien keine förmliche Abnahme vereinbart haben und eine solche auch von keiner Seite verlangt worden ist.

Nach dem verobjektivierten Empfängerhorizont konnte dieses Verhalten des Beklagten daher nur als Billigung der Nachbesserungsarbeiten als im Wesentlichen vertragsgerecht verstanden werden. Nur auf diesen verobjektivierten Empfängerhorizont kommt es aber an. Dass der Beklagte - wie dieser behauptet - gedacht habe, die Zeugen kämen noch einmal wieder, um weiter zu arbeiten, ist unerheblich. Da die Zeugen nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts dem Beklagten zudem die Fertigstellung ihrer Arbeiten angezeigt haben, bestand für diese Vorstellung auch keine Veranlassung, selbst dann, wenn tatsächlich von den Zeugen Werkzeuge liegen gelassen worden sein sollen, was von dem Beklagten noch nicht einmal näher konkretisiert worden ist. Ganz abgesehen davon, hat das Liegenlassen von Werkzeugen für sich betrachtet keinerlei Erklärungswert. Diese können beispielsweise lediglich vergessen worden sein.

cc) Der Beklagte kann auch nicht mehr mit seiner in der Berufungsinstanz erstmals erhoben Rüge gehört werden, an der straßenseitigen Gaube falle das als Fensterbrett ausgestaltete Kupferblech nicht nach außen ab, sondern zum Fenster hin. Das von ihm insoweit geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht steht ihm aufgrund der Vergleichsvereinbarung vom 17.06.2008 in entsprechender Anwendung des § 640 Abs. 2 BGB nicht zu.

In dem Vergleich vom 17.06.2008 ist eine vorbehaltlose Abnahme der klägerischen Leistungen mit Ausnahme der dort festgelegten Nachbesserungsarbeiten zu sehen. Der Beklagte hat mit der Erklärung, dass er den ausstehenden Betrag nach Abschluss der Restarbeiten zahlen werde, zum Ausdruck gebracht, dass er mit Ausnahme dieser Restarbeiten die Leistungen der Klägerin als im Wesentlichen vertragsgerecht anerkennt. Bei dem nunmehr gerügten Mangel handelt es sich aber um einen offensichtlichen Mangel, dessen Rüge ihm bereits zur Zeit des Vergleichsschlusses möglich war, so dass es sich auch nicht um einen erst nach dieser Abnahme aufgetretenen Mangel handeln kann. Dies behauptet der Beklagte auch nicht.

d) Da nach alledem die Klägerin die Vergleichsvereinbarung erfüllt hat, ihre Leistungen abgenommen sind und sie bereits eine Schlussrechnung erstellt hatte, kann sie von dem Beklagten den entsprechend dem Vergleich noch "ausstehenden Betrag" verlangen. Dieser beläuft sich jedoch nicht auf die begehrten 8.737,61 €, sondern auf die zugesprochenen 7.987,61 €. Dies ergibt die Auslegung des Vergleichs und der darin verwendeten Formulierung "ausstehender Betrag".

aa) Ausgangsgröße für die Ermittlung des nach dem Willen der Parteien "ausstehenden Betrages" ist die ursprüngliche Klageforderung in Höhe von 9.085,61 €, denn die Parteien wollten mit dem Vergleich den Streit über die behauptete Klageforderung und die bestehenden Gegenrechte durch gegenseitiges Nachgeben beseitigen.

bb) Von diesem Betrag sind zunächst 300,00 € netto, mithin einschließlich Umsatzsteuer 348,00 €, abzuziehen.

cc) Darüber hinaus sind weitere 750,00 € für Eigenleistungen des Beklagten abzuziehen. Auch wenn dies in dem Besprechungsprotokoll vom 17.06.2008 nicht erwähnt ist, hat dieser Betrag nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nicht mehr "ausgestanden".

Die Klägerin hat selbst mit vorgerichtlichem Schreiben vom 07.06.2007 (Bl. 113 d.A.) und ihrer anliegenden Forderungsaufstellung (Bl. 114 d.A.) von ihrer Forderung einen Betrag von 750,00 € für Eigenleistungen und weitere 500,00 € für einen "vorläufigen Schadensersatz" abgezogen hat.

Im Hinblick auf den von der Klägerin solchermaßen anerkannten Betrag von 750,00 € für Eigenleistungen haben die Parteien bei dem Vergleichsschluss vom 17.06.2008 gerade deshalb offenbar keinen Regelungsbedarf mehr gesehen. Der von der Klägerin vorgerichtlich selbst vorgenommene Abzug für Eigenleistungen des Beklagten war überhaupt nicht Gegenstand der Vergleichsverhandlungen. Bei der Besprechung vom 17.06.2008 wollten die Parteien ersichtlich in erster Linie die einzig streitigen Punkte und damit lediglich die in dem Parteigutachten des Sachverständigen E... aufgeführten Mängel abarbeiten und insoweit eine Einigung erzielen, weil nur insoweit Einigungsbedarf bestand. Hinsichtlich der zuvor von der Klägerin bereits anerkannten 750,00 € für Eigenleistungen des Beklagten bestand demgegenüber gar kein Streit und damit auch kein Regelungsbedarf. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2009 hierzu erklärt hat, es habe sich um eine Skontoabrede gehandelt, hat sie für diesen bestrittenen Vortrag keinen geeigneten Beweis angeboten. Die in dem Termin zur Einsicht vorgelegten Unterlagen gaben für eine Skontoabrede nichts her, worauf die Klägerin von dem Senat hingewiesen wurde.

Es ist mithin nicht ersichtlich, weshalb der von der Klägerin vorgerichtlich noch selbst eingeräumte Abzug von 750,00 € für Eigenleistung des Beklagten nicht vorgenommen werden sollte.

dd) Die weiteren mit Schreiben vom 07.06.2007 (Bl. 113 d.A.) und der anliegenden Forderungsaufstellung (Bl. 114 d.A.) aufgeführten 500,00 € für "vorläufigen Schadensersatz" sind jedoch nicht von der Klageforderung abzuziehen. Soweit der Beklagte vorgetragen hat, die Klägerin habe diesen Abzug für eine Undichtigkeit der Dachaußenhaut zugestanden, geht der Senat davon aus, dass dieser Mangel zwischenzeitlich von der Klägerin beseitigt worden und daher ein Abzug nicht mehr gerechtfertigt ist. Dies folgt schon daraus, dass der Sachverständige diesen Mangel in seinem aufgrund eines Ortstermins vom 07.08.2007 gefertigten, mithin nach dem Schreiben der Klägerin vom 07.06.2007 erstellten, Gutachten nicht mehr aufführt und der "Schadensersatz" nur "vorläufig" sein sollte.

Dieser ihm in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten Sichtweise des Senats ist der Beklagte nicht mehr entgegen getreten.

ee) Zinsen in Höhe von 424,52 € sind ebenfalls nicht abzuziehen, weil die Klägerin diesen Betrag mit der Klage überhaupt nicht geltend gemacht hat.

ff) Ebenso kommt ein Abzug der in der Schlussrechnung aufgeführten Kosten für den Abriss des Schornsteins in Höhe von 749,12 € nicht in Betracht. Dieser ist schon wegen der mit der Vergleichsvereinbarung vom 17.06.2008 getroffenen Regelung ausgeschlossen, weil die Parteien mit der Vergleichsvereinbarung eine abschließende Regelung über alle streitigen Punkte des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses treffen wollten. Das wird in der Bestimmung deutlich, wonach alle gerichtlichen und anwaltlichen Tätigkeiten abgeschlossen werden können bzw. sollen. Damit haben die Parteien aus objektiver Sicht eine Abgeltung sämtlicher streitigen Forderungen und Gegenforderungen gemeint. Da aber die Frage der Abzugsfähigkeit der Abbruchkosten für den Schornstein bereits vor dem Vergleichsschluss zwischen den Parteien streitig war, ist diese Position mithin von dem Vergleich umfasst.

gg) Soweit der Beklagte auch noch einen Abzug für "das zugesagte Skonto" wenigstens auf die 1. Abschlagsrechnung begehrt, ist sein Vortrag trotz Hinweises des Senats unsubstantiiert geblieben. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, zu welchen Voraussetzungen ein Skonto in welcher Höhe vereinbart worden sein soll und dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Weder aus dem vorgelegten Angebot noch aus den Rechnungen der Klägerin ergeben sich Anhaltspunkte für ein vereinbartes Skonto.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Entgegen der Auffassung des Beklagten war dabei der erstinstanzlich geänderte Antrag der Klägerin nicht als Rücknahme der ursprünglich auf den Bauvertrag gestützten Klage zu verstehen. In dem geänderten, auf die Vergleichsvereinbarung gestützten Klageantrag liegt keine Klagerücknahme in Höhe der bis dahin aus dem Bauvertrag geltend gemachten Forderung. Der Vergleich bewirkt keine Umschaffung, er verändert lediglich das ursprüngliche Rechtsverhältnis, soweit er streitige oder ungewisse Punkte regelt, lässt es aber im übrigen nach Inhalt und Rechtsnatur weiterbestehen, schafft mithin kein neues Rechtsverhältnis, sondern nur ein verändertes Rechtsverhältnis (Palandt/Sprau, 68. Aufl. 2009, § 779 Rn. 11 unter Berufung auf BGH NJW-RR 1987, 1426 = ständige Rechtsprechung). Von einer bei der Kostenquote zu berücksichtigenden Klagerücknahme in Höhe der Klageforderung kann daher keine Rede sein.

3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

4. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.737,61 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung