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4 U 84/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 10.11.2004

Verkündet am 10.11.2004

in dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20.10.2004

durch die Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Kläger gegen das am 30.03.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 12 O 497/03 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsmittels fallen den Klägern zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Gewährleistung eines am 16.05.2002 durch die Notarin .. in Strausberg beurkundeten Grundstückskaufvertrags in Anspruch. Dem Vertragsschluss ging eine gemeinsame Besichtigung der Parteien des mit einem "Zweifamilienwohn-Haus" bebauten Grundstücks voraus. Zudem überreichte die Beklagte den Klägern ein im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens zum Wertvermittlungsstichtag 18.02.1999 eingeholtes Verkehrswertgutachten, wonach "offensichtliche Fehler oder Mängel in Baukonstruktion und unterbliebene Instandsetzungsmaßnahmen .... der Wertermittlung berücksichtigt" worden sind. Daraufhin erteilten die Kläger der Beklagten den Auftrag, den notariellen Kaufvertragsentwurf auf ihre Kosten fertigen zu lassen.

Die Kläger behaupten, dass der Dachstuhl verschiedene, im Einzelnen bezeichnete Mängel aufweise. Die Beseitigung dieser dem Fachmann offensichtlichen Mängel verursache Kosten von 69.689,39 €.

Die Beklagte hat eine Nacherfüllung (Mängelbeseitigung) abgelehnt.

Das Landgericht hat die daraufhin erhobene Schadensersatzklage mit Rücksicht auf einen in § 6 des notariellen Kaufvertrags enthaltenen Gewährleistungsausschluss abgewiesen.

Die Vertragsbestimmung hat folgenden Wortlaut:

"§ 6

Rechts- und Sachmängelhaftung

Der Verkauf erfolgt im vorhandenen Zustand, ohne Gewähr für Grenzen, Größe, Güte und Beschaffenheit des Kaufgegenstandes, die ausreichende Höhe der Versicherung und für die Freiheit von Bodenverunreinigung.

Der Verkäufer erklärt, daß das Zweifamilienwohnhaus ca. 1934/35 errichtet und ca. 1993/94 modernisiert wurde.

Der Verkäufer weist darauf hin, daß die wasserführenden Leitungen der Heizungsanlage in den Nebengebäuden defekt sind.

Die Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels des Grundstücks und des Gebäudes sind ausgeschlossen. Dies gilt auch für alle Ansprüche auf Schadensersatz, es sei denn, der Verkäufer handelt vorsätzlich.

Der Verkäufer hat den Vertragsgegenstand genau besichtigt und kauft ihn, wie er steht und liegt, im gegenwärtigen Zustand."

Dabei hat das Landgericht den Gewährleistungsausschluss als Inidividualvereinbarung gewertet. Auch sei die Beklagte insoweit nicht als Unternehmerin im Sinne der §§ 310 Abs. 3, 14 BGB tätig geworden, weil sie Grundstücke üblicherweise nur in fremdem Namen veräußere. Der Gewährleistungsausschluss könne einer Inhaltskontrolle auch nicht mit der Begründung unterworfen werden, dass die Urkundsnotarin ständig für die Beklagte tätig geworden sei. Dies hätten die Beklagten nämlich nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte hafte den Klägern auch weder unter dem Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens eines Mangels noch aus Beschaffenheitsgarantie. Diesbezüglich finde insbesondere keine Zurechnung der Erkenntnismöglichkeiten des Verkehrswertgutachters zu Lasten der Beklagten statt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil und die ihm zugrunde liegenden Feststellungen Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Berufung mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Der Gewährleistungsausschluss unterliege der Inhaltskontrolle schon deshalb, weil es sich um ein Verbrauchergeschäft gehandelt habe. Darüber hinaus stehe die Urkundsnotarin im Lager der Beklagten, weil sie regelmäßig deren Grundstückskaufverträge beurkundet habe. Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht den mit Schriftsatz vom 02.12.2003 angebotenen Zeugenbeweisen nachgehen müssen. Hierzu hätte auch deshalb Anlass bestanden, weil die Notarin eine auf das streitbefangene Grundstück bezogene Grundschuldbestellung zu Gunsten der Beklagten beurkundet habe. Der danach gebotenen Inhaltskontrolle hätte der Gewährleistungsausschluss schon deshalb nicht standgehalten, weil er auch eine Verschuldenshaftung der Beklagten entgegen § 309 Nr. 7 a) und b) BGB beschränkt habe. Deren Gewährleistungsrelevanz ergebe sich nach der Schuldrechtsmodernisierung aus § 437 Nr. 3 in Verbindung mit den §§ 440, 280, 281, 283 BGB. Ferner habe sich die Beklagte die Ausführungen im Verkehrswertgutachten mit Übergabe zu Eigen gemacht, obwohl der Sachverständige die Dachstuhlmängel ohne Weiteres hätte erkennen müssen. Bei der Verneinung einer Zusicherung habe das Landgericht ferner den klägerischen Vortrag außer Acht gelassen, dass die Mängel des Dachstuhls eine Nutzung als Zweifamilienwohnhaus aus baupolizeilicher Sicht verböten. Endlich hätte die Beklagte bei Ausreichung eines Darlehens an den Zwangsversteigerungsschuldner überprüfen müssen, dass die Valuta ihrem Zweck zum Dachgeschossumbau entsprechend verwendet wird.

Die Kläger beantragen,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie 69.689,39 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens im ersten Rechtszug.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache erfolglos.

A.

Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch wegen eines Mangels des Grundstücks. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus § 437 Nr. 3 in Verbindung mit den §§ 440, 280, 281 BGB noch aus anderen Vorschriften.

I.

Die Beklagte hat etwaige Rechte der Kläger wegen eines Mangels des Grundstücks wirksam ausgeschlossen.

1. Der in § 6 des notariellen Kaufvertrags vereinbarte Gewährleistungsausschluss verstößt nicht gegen § 309 Nr. 7 a) und b) BGB. Es handelt sich nämlich nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung, sondern um eine Individualvereinbarung.

a) Es ist zunächst nicht ersichtlich, dass die Vertragsbestimmung für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden wäre (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dass für die Freizeichnungsklausel im Interesse der Klarheit eine häufig in notariellen Urkunden verwendete Formulierung benutzt worden ist, macht sie nicht zu einer formularmäßigen oder formelhaften Abrede (vgl. BGHZ 98, 100 ff.). Darüber hinaus spricht bereits der erste Anschein dagegen, dass es sich bei dem Gewährleistungsausschluss um eine in diesem Sinne allgemeine Geschäftsbedingung handelt (vgl. BGHZ 118, 229 ff.). Denn die Vertragsbestimmung nimmt verschiedentlich auf individuelle Merkmale des streitgegenständlichen Kaufvertrags Bezug. Dies betrifft etwa Beschaffenheitsangaben. Auch werden einzelne Mängel der Kaufsache genannt. Ferner wird die dem Vertragsabschluss vorangegangene Grundstücksbesichtigung angeführt. Diese Umstände geben der Vertragsbestimmung jedenfalls in ihrer Gesamtheit das Gepräge einer Individualvereinbarung.

b) Der Gewährleistungsausschluss unterliegt auch nicht über § 310 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle.

Zwar kann nicht zweifelhaft sein, dass die Beklagte bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages als Unternehmerin handelte. Hierzu gehört nach § 14 Abs. 1 BGB u. a. jede juristische Person, die bei Abschluss des Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit handelt. Die Beklagte behauptet selbst nicht, mit dem Grundstücksvertrag einen gewerbefremden Zweck verfolgt zu haben (Wohltätigkeit oder ähnliches). Dass sie üblicherweise Grundstücke nur in fremdem Namen veräußert, steht ihrer gewerblichen Tätigkeit nicht entgegen. Ebenso wenig steht in Frage, dass die Kläger bei Abschluss des Rechtsgeschäfts als Verbraucher handelten (§ 13 BGB). Dass sie das Zweifamilienwohnhaus teilweise vermietet haben, führt nicht zur Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit (vgl. OLG Düsseldorf, Baurecht 2004, 514 ff.; OLG Koblenz, BauR 2003, 546 ff.).

Die Kläger können sich auch auf die Fiktion des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB berufen. Hiernach gelten allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich als vom Unternehmer gestellt. So verhält es sich auch im Streitfall. Die insoweit darlegungsbelastete Beklagte hat nämlich nicht vorgetragen, dass der Gewährleistungsausschluss durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt worden ist. Die formale Auslösung des Notarauftrags durch die Kläger reicht hierfür schon deshalb nicht hin, weil sie gerade über die Beklagte erfolgte.

Es fehlt aber an den Voraussetzungen des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB, wonach u. a. § 309 BGB auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung findet, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind.

Insoweit kann der Senat offen lassen, ob dieser Norm auch Drittklauseln unterfallen mit der Folge, dass selbst notarielle Einzel-Verbraucherverträge, die vom Notar nicht auf Veranlassung und im Auftrag eines der Vertragspartner, sondern eigenständig im Rahmen seiner Amtspflichten vorformuliert werden, der Inhaltskontrolle unterliegen (bejahend die wohl herrschende Meinung, vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 310 Rn. 16 m.w.N., wogegen neben einem Umkehrschluss aus § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB ["gelten"] auch Gesichtspunkte der Systemgerechtigkeit und der Richtlinienkonformität sprechen, vgl. Ring/Klingelhöfer, Das neue AGB-Recht, 2002, Kapitel E Rn. 21 m. w. N.).

Denn in jedem Fall muss der Verbraucher darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er aufgrund der Vorformulierung auf den Inhalt der Vertragsbestimmung keinen Einfluss nehmen konnte (allgemeine Auffassung, Palandt-Heinrichs, a. a. O., Ring/Klingelhöfer, a. a. O., Rn. 23). Das haben die Kläger nicht vermocht. Wie bereits ausgeführt, können sie sich dazu nicht auf den Anschein einer Vorformulierung stützen. Sie haben eine daraus folgende Unmöglichkeit der inhaltlichen Einflussnahme auch sonst nicht dargetan. Mit Schriftsatz vom 02.12.2003 haben sie lediglich dargelegt und unter Zeugenbeweisantritt gestellt, dass die Beklagte regelmäßig Grundstückskaufverträge unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung abschließe. Das besagt schon nichts darüber, wie die hier in Rede stehende Vertragsbedingung zustande gekommen ist. Eine Gleichsetzung mit den vorgeblich regelmäßig vereinbarten Gewährleistungsausschlüssen verbietet sich darüber hinaus aufgrund der aufgezeigten individuellen Merkmale der Vertragsbestimmung. Davon abgesehen belegen die von den Klägern in diesem Zusammenhang beigebrachten Immobilieninserate lediglich ein Handeln in fremdem Namen, während es im Streitfall um ein Eigengeschäft der Beklagten geht.

2. Soweit dessen unbeschadet eine Inhaltskontrolle nach den für allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Regeln ausnahmsweise dann für möglich gehalten wird, wenn entweder der Urkundsnotar ständig und routinemäßig für eine Seite tätig ist oder eine von diesem gewählte Klausel eine Partei eindeutig und offensichtlich bevorzugt (so Litzenburger, NJW 2002, 1244 ff., allerdings zu Unrecht unter Berufung auf BGH, NJW 1992, 2160 ff. = BGHZ 118, 229 ff., da dort gerade allgemeine Geschäftsbedingungen vorlagen), liegen auch diese Voraussetzungen nicht vor.

Die Kläger haben aus den genannten Gründen nicht darzulegen vermocht, dass die Urkundsnotarin ständig und routinemäßig für die Beklagte in der streitgegenständlichen Weise tätig wird. Hierfür genügt insbesondere nicht, dass sich die Beklagte der Notarin zur Abwicklung ihrer Kreditsicherungsgeschäfte bedient. Deshalb ist unerheblich, dass diese zuvor ein Grundschuldversprechen beurkundete, auch wenn sich das Grundpfandrecht auf dasselbe Grundstück bezog.

Auch von einer offensichtlichen Bevorzugung der Beklagten kann allein aufgrund des Gewährleistungsausschlusses nicht gesprochen werden. Die Zulässigkeit von Gewährleistungsausschlüssen beim Verkauf von Gebrauchtimmobilien ist allgemein anerkannt. Ein Bedürfnis für derartige Gewährleistungsausschlüsse kann namentlich einem Verkäufer nicht abgesprochen werden, der nur ausnahmsweise im Immobiliengeschäft selbst als Veräußerer auftritt, wie die Beklagte für sich unwiderlegt in Anspruch nimmt. Dementsprechend wird ein solcher Gewährleistungsausschluss auch in der Notariatsliteratur empfohlen (statt vieler Kersten/Bühling-Basty, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl., 2001, § 36 Rn. 156: "Unproblematisch ist ein Gewährleistungsausschluss regelmäßig bei unbebauten Grundstücken und bei Altbauten, also "gebrauchten" Immobilien. Dort ist ein Ausschluss der Sachmängelgewährleistung üblich und meistens auch sachgerecht"; insoweit hat sich durch die Schuldrechtsmodernisierung nichts geändert, ders., Ergänzungsband 2004, § 36 Rn. II/47 M f.). Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Kläger, aufgrund der vorangegangenen Renovierung des Gebäudes könne nicht von dem Verkauf einer Gebrauchtimmobilie ausgegangen werden. Denn die Renovierung bezog sich nur auf den Dachstuhl des Hauses und lag zum Zeitpunkt des Vertragschlusses bereits rund acht Jahre zurück.

3. Aus den unter 2. genannten Gründen verstößt ein derartiger Gewährleistungsausschluss bei Gebrauchtimmobilien auch nicht ohne weiteres gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB. Ob sich diese Einschätzung in Folge der Schuldrechtsreform, namentlich aufgrund des Zusammenspiels von § 309 Nr. 7 BGB mit § 437 Nr. 3 in Verbindung mit den §§ 440, 280, 281 BGB ändern wird, ob m. a. W. das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch auf Individualvereinbarungen ausstrahlen wird, wird abzuwarten sein (in diesem Sinne Litzenburger, a. a. O.). Zumindest gegenwärtig lässt sich eine solche Ausstrahlungswirkung nicht feststellen, zumal die sachlichen Erwägungen, wonach ein Treu-und-Glauben-Verstoß im wesentlichen auf den Erwerb von Neuimmobilien beschränkt ist, nichts von ihrer Überzeugungskraft verloren haben (vgl. BGHZ 98, 100 ff.).

II.

Die Berufung auf den Gewährleistungsausschluss ist der Beklagten auch nicht nach § 444 BGB versagt. Denn sie hat weder die behaupteten Dachstuhlmängel arglistig verschwiegen noch eine Garantie für die Beschaffenheit des Grundstücks als Zweifamilienwohnhaus übernommen.

1. Dem Vortrag der Kläger lässt sich bereits nicht entnehmen, dass die Beklagte um die vermeintlichen Mängel des Dachstuhls wusste oder ihr Vorhandensein zumindest billigend in Kauf nahm. Eine Zurechnung des Wissens des Verkehrswertgutachters kommt nicht in Betracht, weil dieser nicht als Vertreter der Beklagten gehandelt hat (§ 166 Abs. 1 BGB). Davon abgesehen wird auch insoweit nur - wenn auch grob - fahrlässige Unkenntnis geltend gemacht. Ein arglistiges, d. h. vorsätzliches Verhalten der Beklagten scheidet damit von vornherein aus.

2. Aus der Übergabe des Verkehrswertgutachtens und der Umschreibung des Gebäudes als Zweifamilienwohnhaus lässt sich auch keine Beschaffenheitsgarantie herleiten.

Mit der Überreichung des Gutachtens, das die Beklagte weder selbst in Auftrag gegeben hat noch sonst ihrem Verantwortungsbereich entstammt, wollte diese den Klägern ersichtlich lediglich eine weitere Informationsquelle verfügbar machen, nicht aber für dessen inhaltliche Richtigkeit verschuldensunabhängig einstehen, dies weder bezüglich des ausgewiesenen Verkehrswerts, und noch weniger bezüglich der seiner Ermittlung zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen.

Auch die Formulierung Zweifamilienwohnhaus dient offensichtlich lediglich der Umschreibung des Kaufgegenstandes. Ein weitergehender rechtsgeschäftlicher Gehalt im Sinne einer Garantie dieser Beschaffenheit lässt sich ihr schon deshalb nicht entnehmen, weil sie im Kontext des Gewährleistungsausschlusses verwandt worden ist. Die Frage der baupolizeilichen Zulässigkeit der Nutzung zu diesem Zweck betrifft hingegen die Ist-Beschaffenheit des Gebäudes und stellt sich vor diesem Hintergrund nicht mehr.

III.

Auch eine schadensersatzbegründende Nebenpflichtverletzung namentlich aus § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB fällt der Beklagten nicht zur Last. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass sich die Beklagte des vom Zwangsversteigerungsgericht bestellten Verkehrswertgutachters nicht zur Erfüllung ihrer gegenüber den Klägern bestehenden Verbindlichkeiten bedient hat (§ 278 Satz 1 BGB). Hiergegen wendet sich die Berufung auch nicht. Sie macht unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt nurmehr geltend, dass die Beklagte bei Ausreichung eines Darlehens an den Zwangsversteigerungsschuldner nicht überprüft hat, dass die Valuta ihrem Zweck zum Dachgeschossumbau entsprechend verwendet wird. Eine Nebenpflicht diesen Inhalts unterstellt, hätte sie jedenfalls nur gegenüber dem Zwangsversteigerungsschuldner, nicht gegenüber den Klägern bestanden.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.

Streitwert: bis 70.000,00 €.

Ende der Entscheidung