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Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 29.04.2009
Aktenzeichen: 4 U 85/07
Rechtsgebiete: BGB, ZPO, EGBGB, VOB/B


Vorschriften:

BGB § 196 Abs. 1 Nr. 1 a. F.
BGB § 198 S. 1 a.F.
BGB § 201 S. 1
BGB § 214 Abs. 1
BGB § 631 Abs. 1 a.F.
BGB § 632 Abs. 2
BGB § 640
BGB § 640 Abs. 1
BGB § 640 Abs. 1 S. 2
ZPO § 138 Abs. 1
ZPO § 167
EGBGB Art. 229 § 1 Abs. 2 S. 1
EGBGB Art. 229 § 1 Abs. 2 S. 3
EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1
VOB/B § 16 Nr. 3 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:

Das Versäumnisurteil des Senats vom 30.04.2008 wird aufgehoben.

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 26.04.2007 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 12 O 268/04 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen, mit Ausnahme der durch Säumnis des Beklagten veranlassten Kosten, die dieser selbst zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für den Abriss und die Neuerrichtung einer Dachterrasse an dessen Wohnhaus in M., ...straße 11, in Anspruch. Der Beklagte hat Verjährung eingewandt. Deshalb streiten die Parteien darüber, wann der Beklagte die Leistungen der Klägerin abgenommen hat.

Der Beklagte kam mit dem Zeugen T. B. etwa Mitte Mai 1999 überein, dass die an seinem Wohnhaus befindliche Terrasse abgerissen und neuerrichtet werden sollte. Diese Arbeiten wurden ausgeführt und bis zum Jahr 1999 jedenfalls schon soweit fertig gestellt, dass der Beklagte die neu errichtete Terrasse im Sommer 1999 in Benutzung nahm. Die diesbezüglichen Arbeiten rechnete die Klägerin unter dem 22.06.2001 ab. Ihre Rechnung, wegen deren weiterer Einzelheiten auf Bl. 20 d.A. Bezug genommen wird, endete mit einem Betrag von 23.203,96 DM, was mit 11.863,99 € der Klageforderung entspricht.

Zum Nachweis für die in ihrer Rechnung in Bezug genommenen Fremdleistungen und Materialeinkäufe hat die Klägerin die entsprechenden Fremdrechnungen als Anlagen K 2 bis K 8 vorgelegt, die sämtlich aus dem Jahre 1999 stammen und wegen deren weiterer Einzelheiten auf Bl. 21 ff. d.A. Bezug genommen wird.

Die Klägerin hat behauptet, dass der Zeuge B. - der Ehemann ihrer Geschäftsführerin - den entsprechenden Auftrag des Beklagten für die Klägerin angenommen habe. Dabei seien die Parteien übereingekommen, dass die Klägerin die "eingekauften" Fremdleistungen zuzüglich eines geringfügigen Aufschlages sowie das verbaute Material abrechnen solle. Die Abrissarbeiten hätten nach Stundenaufwand bei einem Stundenlohn von 32,00 DM netto abgerechnet werden sollen.

Die meisten Arbeiten seien bis April 2000 abgeschlossen worden. Es sei jedoch noch offen gewesen, ob weitere zusätzliche Arbeiten beauftragt und ausgeführt werden sollten. Deshalb seien die Arbeiten an der Terrasse zunächst nicht vollständig zum Abschluss gebracht worden. So sei der Sockel und insbesondere die Sockelfliesenverlegung noch nicht hergestellt gewesen. In der Folgezeit sei über einen langen Zeitraum hinweg die Frage der Fortführung der Arbeiten an der Terrasse und der ggf. erfolgenden Beauftragung mit weiteren Arbeiten offen geblieben. In dieser Zeit habe aber eine funktionierende Abdichtung inklusive Aufkantung der Rohbetondecke mit einem Entwässerungseinlauf in der unteren Ebene des Bodeneinlaufs bestanden. Die anfallenden Wassermengen bei einem Sturzregen seien in diesem Zeitraum zu mindestens 90 % über die obere Einlaufebene des Bodeneinlaufs abgeführt worden. Die verbliebenen maximal 10 % Regenwasser seien durch die untere Einlaufebene des Bodeneinlaufs abgeführt worden.

In der zweiten Januarhälfte des Jahres 2001 habe der Zeuge B. den Beklagten telefonisch davon in Kenntnis gesetzt, dass er nunmehr die Arbeiten zur Errichtung der Terrasse zum Abschluss und zur Abrechnung bringen wolle. In diesem Zusammenhang habe der Beklagte gefordert, die Arbeiten vollständig fertig zu stellen, da sie noch nicht abnahmereif wären, weil die Sockelfliesenversiegelung noch fehle.

Deshalb habe die Klägerin den Unternehmer H. Ba. mit der Sockelfliesenversiegelung beauftragt. Diese Arbeiten habe der Zeuge Ba. in der letzten April- oder der ersten Maiwoche 2001 ausgeführt. Soweit der Zeuge Ba. seine Leistungen bereits mit Rechnung vom 10.07.1999 (Bl. 42 d.A.) abgerechnet habe, seien gleichwohl die Herstellung des Sockels und der Sockelfliesenversiegelung zu diesem Zeitpunkt noch nicht ausgeführt gewesen. Nach Herstellung des Terrassenaufbaus durch den Zeugen Ba. im Jahre 1999 habe der Fliesenleger G. seine Arbeiten nicht vollständig verrichtet. Vielmehr hätten sich die Klägerin, der Zeuge Ba. und der Fliesenleger G. darauf verständigt, dass der Zeuge Ba. den Sockel herstellen, die Sockelfliesen verlegen und versiegeln solle. Aus diesem Grunde seien diese Arbeiten auch nicht Gegenstand der Rechnung der Zeugen Ba. vom 10.07.1999 gewesen.

Da aus diesem Grunde die Arbeiten des Zeugen Ba. im Jahre 1999 noch nicht vollständig ausgeführt gewesen seien, habe dieser von der Klägerin auf seine Rechnung über einen Brutto-Betrag von 7.998,20 DM am 15.07.1999 gegen Quittung (Bl. 90 d.A.) zunächst nur 6.960,00 DM in bar erhalten. Erst nach Erledigung der Restarbeiten habe der Zeuge Ba. am 12.06.2001 gegen Quittung (Bl. 91 d.A.) den ausstehenden Restbetrag von 1.038,20 DM erhalten.

Der Beklagte hat u.a. geltend gemacht, die Leistungen hätten von dem Zeugen B. als Freundschaftsdienst erbracht und nicht durch Zahlung eines Entgelts vergütet werden sollen. Mit der Klägerin habe er nie etwas zu tun gehabt und von deren Existenz auch nichts gewusst. Der Zeuge B. habe sich bereit erklärt, gegen kleines Geld und "auf Verrechnungsbasis" mit Gefälligkeiten des Beklagten die Terrasse zu bauen. Die entsprechenden Vergütungsleistungen habe er, der Beklagte, längst erbracht.

Weiter hat der Beklagte behauptet, die Arbeiten der Klägerin seien im Sommer 1999 vollständig abgeschlossen und von ihm schlüssig durch Ingebrauchnahme der Terrasse abgenommen worden. Die von der Klägerin behaupteten Sockelfliesenarbeiten sowie die Herstellung eines Sockels seien nie vorgenommen worden. Bereits seit 1993 sei im unteren Sockelbereich in einer Höhe von bis zu 20 cm eine Kupferblende angebracht. Er hat sich hierfür auf die zur Akte gereichten Fotografien seiner Terrasse berufen, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 155 und 327 d.A. Bezug genommen wird.

Die Rechnung der Klägerin vom 22.06.2001 habe er nicht erhalten.

Unter dem 22.12.2003 hat die Klägerin den Erlass eines Mahnbescheides beantragt, der dem Beklagten am 03.02.2004 zugestellt wurde.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweiserhebung zu der Behauptung des Beklagten, die Arbeiten seien bereits 1999 fertig gestellt worden, in Höhe eines Teilbetrages von 10.864,16 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne von dem Beklagten Bezahlung der Positionen 1 bis 5 und 9 bis 17 der Rechnung vom 22.06.2001 verlangen. Zwischen den Parteien sei auch auf der Grundlage des Beklagtenvortrags ein Vertrag über den Abriss und die Neuerrichtung der Terrasse am Hause des Beklagten zustande gekommen. Die Klägerin habe die ihr daraus obliegenden Leistungen erbracht, wohingegen der Beklagte trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises seinen Erfüllungseinwand nicht näher konkretisiert habe. Wegen des unzureichenden Bestreitens des Beklagten sei davon auszugehen, dass eine Vergütung durch Entgeltzahlung habe erfolgen sollen. Gemäß § 632 Abs. 2 BGB sei in Ermangelung einer Vereinbarung über die Höhe der Vergütung jedenfalls die übliche zu entrichten, an der die Klageforderung sich unstreitig orientiere.

Verjährung sei nicht eingetreten. Zwar unterliege der Anspruch der Klägerin der zweijährigen Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F., diese Frist habe indes erst mit Ablauf des Jahres 2001 zu laufen begonnen. Für seine Behauptung, die Abnahme der vollständig erbrachten Leistungen habe bereits im Jahr 1999 stattgefunden, sei der Beklagte beweisfällig geblieben. Die Aussage des Zeugen S. sei unergiebig gewesen, weil dieser die Terrasse nicht in Augenschein genommen habe. Demzufolge bedürfe es keiner Würdigung der gegenbeweislich erhobenen Beweise. Dass die Rechnungen der Subunternehmer und Lieferanten annähernd sämtlich aus dem Jahr 1999 stammten, rechtfertige keine abweichende Beurteilung. So habe die Klägerin konkret unter Vorlage von Quittungen dargelegt, weshalb die Rechnung des Zeugen Ba. aus dem Jahr 1999 stamme, gleichwohl aber zum Teil erst 2001 bezahlt worden sei.

Demnach sei die Verjährungsfrist erst am 31.12.2003 abgelaufen. Bereits zuvor habe die Klägerin den Erlass eines Mahnbescheides gegen den Beklagten beantragt, der diesem demnächst im Sinne des § 167 ZPO, nämlich am 03.02.2004, zugestellt worden sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er sein Ziel der umfassenden Klageabweisung weiterverfolgt. Bei verständiger Würdigung habe das Landgericht nur das Ergebnis finden können, dass es keine ausstehenden Restarbeiten gegeben habe. Zum Beweis seiner Behauptung, sämtliche Arbeiten seien im Sommer 1999 fertig gestellt gewesen, berufe er sich zudem auf das Zeugnis der Frau R.. Im Übrigen habe das Landgericht die Beweislast verkannt, die sowohl für das Zustandekommen eines Vertrages als auch für die die Fälligkeit des Werklohnanspruchs begründende Fertigstellung bei der Klägerin liege.

Im Übrigen wiederholt und vertieft der Beklage seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Im Termin vom 30.04.2008 hat die Klägerin gegen den Beklagten ein die Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil (Bl. 416 f. d.A.) erwirkt. Das Versäumnisurteil ist dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 20.05.2008 zugestellt worden (Bl. 424 d.A.). Hiergegen hat der Beklagte am 03.06.2008 Einspruch eingelegt (Bl. 426 d.A.). Mit Schriftsatz vom 22.07.2008 (Bl. 484 ff. d.A.) hat er seinen Einspruch begründet und klargestellt, dass er auch die Fertigstellung der dauerelastische Silikonverfügung bereits im Sommer 1999 erstinstanzlich behauptet habe.

Der Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 30.04.2008 aufzuheben sowie auf seine Berufung hin das am 26.04.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 12 O 268/04 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil vom 30.04.2008 aufrecht zu erhalten.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts. Nach Erinnerung der erstinstanzlich vernommenen Zeugen Ba. und B. sei neben der angesprochenen dauerelastischen Verfugung auch noch ein Sockel gesetzt worden. Soweit die Zeugen Ba. und B. in ihrer erstinstanzlichen Vernehmung angesichts der von dem Beklagten vorgelegten Fotos unsicher geworden seien, ob im Jahre 2001 noch ein Sockel gesetzt und die Sockelverfliesung vorgenommen worden sei, habe der Zeuge Ba. sich immerhin erinnert, dass jedenfalls noch die Abdichtung in Form einer dauerelastischen Silikonverfugung ausgestanden habe. Zudem seien die gesamten Fliesenarbeiten zwischenzeitlich noch einmal beseitigt worden, was der Beklagte in dem Termin zur Beweisaufnahme selbst eingeräumt habe.

Unabhängig davon führe erst die dauerelastische Verfugung dazu, dass das Werk mit der dadurch hergestellten erforderlichen Abdichtung als im Wesentlichen fertig gestellt anzusehen sei. Zur näheren Begründung trägt die Klägerin unter Berufung auf eine als Anlage K 15 eingereichte Zeichnung (Bl. 558 d.A.) vor, dass die Silikonversiegelung verhindere, dass Wasser eindringe. Eindringendes Wasser könne über einen längeren Zeitraum nicht mehr über die zum Einlauf führenden Ebenen aufgenommen werden. Die Folge sei, dass durch den Wechsel der Jahreszeiten und insbesondere durch winterlichen Frost der Estrich beschädigt werde und sich in infolgedessen der Fliesenbelag wieder löse. Weiterhin bestehe die Gefahr, dass Feuchtigkeit in die Decke des unter der Terrasse liegenden Wohnraumes dringe. Hierdurch könnten Schäden entstehen, deren Beseitigung erhebliche Kosten verursachen könnten.

Entscheidungsgründe:

Der Einspruch ist zulässig. Auch in der Sache hat er Erfolg, denn die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Die Klägerin hat keinen durchsetzbaren Anspruch gegen den Beklagten auf die begehrte Werklohnzahlung.

Ob hier - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 25.03.2009 hingewiesen hat (Bl. 581 d.A.) - für den von der Klägerin behaupteten Vertragsschluss auf die Grundsätze der unternehmensbezogenen Geschäfte zurückgegriffen werden kann, d.h. ob ein Vertrag überhaupt zwischen den Parteien zustande gekommen ist oder nicht vielmehr zwischen dem Beklagten und dem Zeugen T. B., konnte ebenso dahinstehen wie die Frage, ob die Klägerin die Höhe des von ihr behaupteten Vergütungsanspruchs schlüssig dargelegt hat, woran der Senat zweifelt und worauf er ebenfalls in der mündlichen Verhandlung vom 25.03.2009 hingewiesen hat (Bl. 582 d.A.). Denn der Beklagte hat einem etwaigen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Werklohn aus § 631 Abs. 1 BGB a.F. jedenfalls erfolgreich die Einrede der Verjährung entgegengehalten mit der Folge, dass er gemäß § 214 Abs. 1 BGB dauerhaft berechtigt ist, die Leistung zu verweigern. Das angefochtene Urteil war daher abzuändern und die Klage abzuweisen.

1. Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB finden hier die bis zum 01.01.2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung, denn ein etwaiger Vergütungsanspruch der Klägerin war an diesem Tag bereits verjährt. Der Werklohnanspruch unterlag der zweijährigen Verjährungsfrist nach § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.

2. Die Verjährung des Anspruchs begann nach §§ 201 S. 1, 198 S. 1 BGB a.F. mit dem Ablauf des 31.12.1999, denn ein Vergütungsanspruch der Klägerin wäre spätestens im Jahr 1999 entstanden und fällig, weil das im Wesentlichen fertig gestellte Werk der Klägerin durch Ingebrauchnahme abgenommen wurde.

Der Werklohnanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB a.F. entsteht und ist fällig mit Fertigstellung des Werkes und seiner Abnahme (§§ 641 Abs. 1 S. 1, 640 Abs. 1 S. BGB a.F.). Zwar hat der Beklagte nie ausdrücklich eine Abnahme erklärt. Die Abnahme der Werkleistungen ist hier jedoch in der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme des Beklagten im Sommer 1999 zu sehen.

a) Es ist nach allgemeiner Meinung grundsätzlich möglich, die Abnahme schlüssig zu erklären. Eine solche schlüssige Abnahme ist immer dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er das Bauwerk als im Wesentlichen Vertragsgerecht anerkennt (BGH BauR 1974, 67; 1996, 386, 388; NJW 1993, 1063). Einen solchen Willen bringt der Auftraggeber regelmäßig durch die bestimmungemäße Ingebrauchnahme der Werkleistung zum Ausdruck, wenn nicht aus seinem sonstigen Verhalten oder anderen Erklärungen deutlich wird, dass er mit der Ingebrauchnahme das Werk nicht als vertragsgerecht anerkennen will.(BGH BauR 1985, 200).

b) Genauso verhält es sich hier. Unstreitig hat der Beklagte die neu errichtete Terrasse bereits im Sommer 1999 in Benutzung genommen, ohne durch sein sonstiges Verhalten oder anderweitige Erklärungen einen der Abnahme entgegenstehenden Willen zum Ausdruck gebracht zu haben. Mängel hat der Beklagte vor und auch nach dieser Ingebrauchnahme zunächst nicht gerügt.

aa) Soweit die Klägerin behauptet hat, der Beklagte habe dem Zeugen B. in einem Telefonat im Jahr 2001 erklärt, die Klägerin solle ihre Arbeiten fertig stellen, damit diese abnahmereif seien, konnte diese Erklärung zwei Jahre nach der unstreitigen Ingebrauchnahme der bereits 1999 zum Ausdruck gebrachten Anerkennung der klägerischen Werkleistungen als vertragsgerecht nicht mehr entgegenstehen. Zwar geht der Bundesgerichtshof bei einer bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme nicht schon von dem Beginn der ersten überhaupt feststellbaren Nutzungshandlung von einer schlüssigen Abnahme aus. Vielmehr billigt er dem Auftraggeber vom Zeitpunkt der ersten Nutzungshandlung an noch eine gewisse Prüfungszeit ein (BGH BauR 1985, 200; vgl. auch BGH NJW-RR 1992, 1078). Diese Prüfungszeit war aber nach einer Ingebrauchnahme im Sommer 1999 spätestens im Winter 1999 abgelaufen, handelt es sich doch bei der Terrasse nicht um ein so umfangreiches Bauwerk, dass es einer mehrmonatigen Prüfungszeit bedurft haben könnte. Der diesbezüglichen Behauptung der Klägerin war daher nicht weiter nachzugehen.

bb) Ebenso bedurfte die Behauptung der Klägerin, zwischen den Parteien sei noch offen gewesen, ob der Beklagte weitere Leistungen in Auftrag geben werde, keiner Beweisaufnahme. Abgesehen davon, dass diese Behauptung im Hinblick auf das Bestreiten des Beklagten näherer Konkretisierung bedurft hätte, stünde dieser Umstand einer Abnahme nicht entgegen, denn die mögliche Beauftragung mit weiterer Leistungen berührte die bisher erbrachten und abgeschlossenen Arbeiten des Terrassenneubaus nicht. Derartiges hat die Klägerin jedenfalls nicht behauptet.

c) Der Senat geht ferner davon aus, dass die Klägerin ihre Leistungen sämtlich bereits im Jahre 1999 erbracht hat und das geschuldete Werk mithin vollständig und mangelfrei hergestellt war.

aa) Soweit die Klägerin erstinstanzlich noch behauptet hat, dass die Herstellung eines Sockels und die Sockelverfliesung erst im Jahr 2001 vorgenommen worden seien, hat sie nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme angesichts der Aussagen der Zeugen Ba. und B., die sich insoweit unsicher waren und daher nicht auf den klägerischen Vortrag festlegen wollten, auf Nachfrage des Senats an diesem Vortrag nicht mehr festgehalten und lediglich noch behauptet, dass jedenfalls die Abdichtung der Terrasse in Form einer dauerelastischen Silikonverfugung ausgestanden habe.

bb) Insoweit, aber auch darüber hinaus im Hinblick auf die behauptete Fertigstellung der Arbeiten erst im Jahr 2001, ist ihr Vortrag jedoch unzureichend. Zwar obliegt es in der hier gegebenen Konstellation grundsätzlich dem Beklagten, als demjenigen, der sich auf die Verjährung beruft, die Voraussetzungen für den Beginn und den Ablauf der Verjährung, mithin darzulegen und ggf. auch zu beweisen, dass die Arbeiten der Klägerin schon im Jahr 1999 abgeschlossen waren und nicht erst im Jahre 2001. Die entsprechende Behauptung des Beklagten konnte die Klägerin jedoch im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht entkräften. Ihr diesbezüglicher Vortrag ist widersprüchlich und verstößt gegen das Gebot des § 138 Abs. 1 ZPO der Vollständigkeit und Wahrheit des Parteivortrags. Deshalb ist er unbeachtlich und stattdessen von dem klägerischen Vortrag auszugehen. Der Senat brauchte daher auch nicht zu entscheiden, ob wegen dieses widersprüchlichen Vortrages der Klägerin sich - wie in der mündlichen Verhandlung vom 25.03.2009 angedeutet - auch die Beweislast zu Lasten der Klägerin umgekehrt hat.

cc) Bereits das Landgericht hatte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2005 (Bl. 80 f. d.A.) darauf hingewiesen, dass sich ihr Vortrag, ihre Werkleistungen seien bis Anfang 2001 durch Arbeiten des Handwerkers Ba. in Form einer "Sockelfliesenversiegelung" erbracht worden, nicht mit ihrer Schlussrechnung vom 22.06.2001 und der in diesem Zusammenhang eingereichten Abrechnung des Handwerkers Ba. decke, die aus dem Jahre 1999 stamme. Diesen Widerspruch vermochte die Klägerin nicht aufzuklären. Soweit sie diese Diskrepanz damit erklärt hat, dass die diesbezüglichen Arbeiten ursprünglich von dem Fliesenleger G. auszuführen gewesen sein, dann aber im Einvernehmen mit der Klägerin und dem Fliesenleger von dem Zeugen Ba. durchgeführt werden sollten, ist trotz Hinweises des Senats offen geblieben, warum dann die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag bereits im Jahre 1999 die Rechnung des Zeugen Ba. gekürzt hat, nicht hingegen die Rechnung des Fliesenlegers G., wenn dieser es gewesen sei, der die von ihm geschuldeten Arbeiten nicht ausgeführt habe. Die - im übrigen unsubstantiierte - Behauptung, der Zeuge Ba. und der Fliesenleger G. hätten sich insoweit untereinander verständigt, geht an dem Problem vorbei, dass die Klägerin nach ihrem eigenen, durch Vorlage von Quittungskopien unter Beweis gestellten Vortrag den Zeugen Ba. im Juli 1999 noch nicht vollständig bezahlt hat, obwohl dieser die von ihm mit Rechnung vom 10.07.1999 (Bl. 42 d.A.) abgerechneten Leistungen nach dem Vorbringen der Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits vollständig erbracht hatte.

d) Aber selbst wenn die von der Klägerin behaupteten Arbeiten noch ausgestanden hätten, kann eine Abnahme des Beklagten durch Ingebrauchnahme bereits im Jahre 1999 nicht verneint werden. Ein Mangel oder auch eine ausstehende Restarbeit steht einer Abnahme nämlich nicht entgegen, wenn der Mangel nach seiner Art, seinem Umfang und vor allem nach seinen Auswirkungen derart unbedeutend ist, dass das Interesse des Bestellers an einer Beseitigung vor einer Abnahme nicht schützenswert ist. In solch einem Fall ist das Werk gleichwohl abnahmereif. Dies hat der Bundesgerichtshof bereits für die Geltung des § 640 BGB in der noch bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung entschieden (BGH, Urteil vom 25.01.1996 - VII ZR 26/95 - zit. nach juris = BGH NJW 1996, 1280 = BauR 1996, 390). Es kommt daher nicht darauf an, ob für das hier entscheidungserhebliche Vertragsverhältnis auf die Regelung des Art. 229 § 1 Abs. 2 S. 1 und 3 EGBGB zurückgegriffen werden kann, wonach der § 640 Abs. 1 S. 2 BGB in seiner seit dem 01.05.2000 geltenden Fassung auch auf vor diesem Zeitpunkt geschlossene Verträge Anwendung findet, oder ob diese Übergangsbestimmung ausnahmsweise nicht greift, weil die hier in Betracht kommende Abnahme noch vor dem 01.05.2000 erfolgte. Durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, mit dem der Gesetzgeber dem § 640 Abs. 1 BGB unter anderem den neuen Satz 2 anfügte und wonach wegen unwesentlicher Mängel die Abnahme nicht verweigert werden kann, ist nur dasjenige gesetzlich geregelt worden, was der Bundesgerichtshof bereits mit der zitierten Entscheidung vom 25.01.1996 entwickelt hatte. Die Übergangsregelung des Art. 229 § 1 Abs. 2 S. 1 und 3 EGBGB bestimmt lediglich, unter welchen Voraussetzungen seit dem 1. Mai 2000 auch bei vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Verträgen eine Abnahmeverpflichtung des Bestellers oder ein der Abnahme gleichgestellter Tatbestand entstehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15.10.2002 - X ZR 69/01 - Rn. 15, zit. nach juris), schließt aber den Rückgriff auf die bereits zuvor entwickelte Rechtsprechung nicht aus.

Aus diesem Grunde konnte einer Abnahme der Leistungen der Klägerin durch den Beklagten bereits im Jahre 1999 nicht entgegenstehen, dass womöglich noch die Abdichtung der Terrasse durch eine dauerelastische Silikonverfugung vorgenommen werden musste. Über die entsprechende Behauptung der Klägerin musste - unabhängig von der aufgezeigten Widersprüchlichkeit des klägerischen Vortrages - auch deshalb nicht Beweis erhoben werden, weil selbst wenn er als wahr unterstellt würde, die dauerelastische Silikonverfugung jedenfalls nur noch eine geringfügige und unwesentliche Restarbeit darstellte.

Unwesentlich ist ein Mangel oder eine fehlende Restleistung, wenn es dem Besteller zumutbar ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit den Mängelrechten zu begnügen. Maßgebend für diese Einschätzung sind Art und Umfang der ausstehenden Restarbeit sowie seiner konkreten Auswirkungen nach den Umständen des hier zu entscheidenden Einzelfalles unter Abwägung der beiderseitigen Interessen (vgl. grundlegend zu diesen Kriterien: BGH, Urteil vom 26.02.1981 - VII ZR 287/79 = NJW 1981, 1448; ferner BGH NJW 1992, 2481; BGH, Urteil vom 15.06.2000 - VII ZR 20/99 -, zit. nach juris = BauR 2000, 1482).

aa) Bereits der Wert der von der Klägerin als im Jahre 1999 noch nicht ausgeführt behaupteten Leistungen beträgt nach ihren eigenen Angaben im Verhältnis zum Wert der insgesamt geschuldeten Leistung nur etwa 4,9 %. Die Klägerin hat selbst erklärt, wegen dieser Restarbeiten gegenüber dem Zeugen Ba. einen Betrag von 1.038,20 DM einschließlich Mehrwertsteuer einbehalten zu haben, was im Verhältnis zu dem erstinstanzlich zuerkannten Vergütungsanspruch von 21.248,45 DM (10.864,16 €) in dem dargelegten Verhältnis steht.

bb) Zudem zeigt gerade auch ein Vergleich des Zeitaufwandes für die behaupteten Restarbeiten mit dem für das beauftragte Gesamtwerk, nämlich dem Abriss und Neubau der Terrasse, dass es sich nur um Restarbeiten handeln konnte, die einer Anerkennung des Gesamtwerks als im wesentlichen vertragsgerecht nicht mehr entgegenstehen konnten. Der Zeuge Ba. hat bekundet, dass die Sockelverfliesung und -verfugung etwa 5 bis 6 Stunden in Anspruch nehme (Bl. 150 d.A.). Diese 5 bis 6 Stunden sind bereits im Verhältnis zu den allein vom Zeugen Ba. mit seiner Rechnung vom 10.07.1999 abgerechneten 197 Stunden (Bl. 42 d.A.) überaus gering. Der Zeitaufwand für die hier nur noch relevante dauerelastische Silikonverfugung (ohne Sockelverfliesung) konnte überdies nur einen Bruchteil dieser vom Zeugen Ba. angegebenen 5 bis 6 Stunden betragen und ist im Verhältnis zu sämtlichen gegenüber dem Beklagten erbrachten Leistungen noch geringer.

cc) Der Senat folgt ferner nicht der Auffassung der Klägerin, dass die dauerelastische Silikonverfugung allein deshalb als wesentlicher Teil ihrer Leistung anzusehen sei, weil ihr Fehlen eine mangelhafte Abdichtung bedeute, die fast regelmäßig erhebliche Schäden am Bauwerk und ggf. auch weiteren Rechtsgütern zur Folge haben könne. Ohne Erfolg beruft sie sich in diesem Zusammenhang auf Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm und Brandenburg (OLG Hamm NJW-RR 1996, 273 und OLG Brandenburg Urteil vom 04.09.2008 - 12 U 36/07). Abgesehen davon, dass diese Entscheidungen anders gelagerte Fälle betreffen, ist hier zu berücksichtigen, dass die Terrasse - wie die Klägerin selbst vorträgt - immerhin zwei Jahre lang auch ohne die dauerelastische Verfugung hinreichend gegen Wassereintritt geschützt gewesen ist.

e) Keine Voraussetzung für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist ist die Erstellung einer Schlussrechnung. Es kommt für die Verjährung daher nicht darauf an, dass die Klägerin ihre Rechnung erst im Jahre 2001 erstellt hat. Weil es an einer der Bestimmung des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B entsprechenden Regelung im BGB-Werkvertragsrecht fehlt, ist der Werklohnanspruch bereits mit Abnahme der Leistung unabhängig vom Zeitpunkt der Rechnungslegung fällig (BGH, Urteil vom 18.12.1980, VII ZR 41/80 = BGHZ 79, 176; OLG Dresden, Urteil vom 14.10.2005, 18 U 2297/04 = IBR 2007, 16; OLG Frankfurt NJW-RR 2000, 755 = OLGR 1999, 309 = MDR 2000, 154).

3. Da die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31.12.1999 zu laufen begann, endete die zweijährige Verjährung mit Ablauf des 31.12.2001. Der erst im Jahr 2003 beantragte Mahnbescheid konnte den Lauf der Verjährungsfrist daher nicht mehr hemmen. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin ist verjährt.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 344, 539 Abs. 3 ZPO.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

6. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

7. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 10.864,16 €.

Ende der Entscheidung

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