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Auf die Berufung des Beklagten hin wird das am 25.06.2008 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Potsdam (Az. 12 O 163/06) abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Der Kläger hatte Anfang der 90-Jahre dem Beklagten bei dem Aufbau seiner Gesamtvollstreckungsabteilung geholfen; dabei besteht über den Umfang der Erlöse, die durch Mitwirkung des Klägers erzielt wurden, zwischen den Parteien keine Einigkeit. Zum Ende der Aufbautätigkeit des Klägers verständigten sich die Parteien auf eine - seitens des Beklagten auch geleistete - Einmalzahlung von 20.000 DM als Entgelt.

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger den Beklagten aus einer fernmündlichen Absprache im Zusammenhang mit dem Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der F. GmbH & Co. B. KG (im Folgenden: Gemeinschuldnerin) in Anspruch. Der Beklagte war in diesem Gesamtvollstreckungsverfahren zunächst als Sequester bestellt. Er hatte damals die Auffassung vertreten, dass die Liquidität der Masse des Vermögens der Gemeinschuldnerin für eine Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens nicht ausreiche. Der Mitarbeiter des Beklagten und Zeuge N. war anderer Auffassung. Auf Veranlassung des Beklagten schilderte Herr N. dem Kläger, der zu diesem Zeitpunkt bereits wieder in Nordrhein-Westfalen tätig war, die Sachlage und erörterte den Fall fernmündlich mit ihm. Dabei zeigte der Kläger, der damals keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hatte, dem Zeugen N. auf, wie angesichts der Besicherungssituation der Gemeinschuldnerin die für eine Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erforderlichen Massezuflüsse erreicht werden könnten und riet, unter Hinweis hierauf dem zuständigen Amtsgericht die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin zu empfehlen. Bei einem in der Folgezeit geführten Telefonat zwischen den Parteien bestätigte der Kläger nochmals seinen gegenüber dem Zeugen N. gegebenen Rat. Am Schluss dieses Telefongesprächs sagte der Beklagte dem Kläger eine Gebührenbeteiligung, und zwar im Verhältnis 50:50, zu. Auf welche Gebühren sich diese Zusage bezog, ist zwischen den Parteien streitig.

Der Beklagte verfuhr entsprechend dem erteilten Rat. Das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wurde eröffnet und der Beklagte zum Verwalter bestellt; gleichzeitig wurde die Sequestervergütung des Beklagten auf 11.609,25 DM festgesetzt. Nach Übersendung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses vom Beklagten an den Kläger und der Erstellung einer Rechnung durch diesen über den hälftigen Betrag der festgesetzten Vergütung zahlte der Beklagte den entsprechenden Betrag.

Nach Beendigung des Gesamtvollstreckungsverfahrens verlangte der Kläger von dem Beklagten vergeblich Auskunft über die zu seinen Gunsten festgesetzte Verwaltervergütung. Im Februar 2006 wies der Beklagte auch eine Zahlungsaufforderung des Klägers zurück.

Auf die daraufhin gegen den Beklagten erhobene Stufenklage, mit der der Kläger zunächst Auskunft über die Vergütung des Beklagten für dessen Verwaltertätigkeit in dem Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin begehrte, hat das Landgericht Potsdam durch Teilurteil vom 14.01.2008 den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die entsprechende Verpflichtung hat der Beklagte inzwischen erfüllt und mitgeteilt, dass die Vergütung mit Beschluss des Amtsgerichts Potsdam - 35 N 180/94 - vom 30.11.2004 auf 49.827,05 € zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe von 7.972,33 € festgesetzt worden ist.

Nachdem der Beklagte trotz mit Schreiben vom 29.02.2008 unter Fristsetzung bis zum 07.03.2008 erfolgter Aufforderung zur Zahlung der Hälfte dieses Betrages nicht leistete, rief der Kläger mit am 12.03.2008 bei dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz die zweite Stufe auf und begehrt nunmehr Zahlung der Hälfte des sich aus dieser Auskunft ergebenden Betrages, mithin von 28.899,68 €.

Der Kläger hat behauptet, für seine Beratungsleistung im Telefonat aus dem Jahre 1994 habe ihm der Beklagte noch während dieses fernmündlichen Gesprächs in Anwesenheit des Zeugen N. die Hälfte seiner Sequester- und Verwaltervergütung zugesagt. Diese Vergütung sei auch gerechtfertigt, da das Gesamtvollstreckungsverfahren ohne die seinerseits erbrachte Beratungsleistung nicht eröffnet worden wäre und der Beklagte demzufolge auch die streitgegenständliche Verwaltervergütung nicht verdient hätte.

Der Beklagte hat geltend gemacht, die Vergütungszusage habe sich lediglich auf die Sequestervergütung bezogen. Darüber hinausgehende Ansprüche seien angesichts der nur wenig aufwendigen Tätigkeit des Klägers auch nicht gerechtfertigt gewesen. Ferner sei das klägerische Begehren sitten- und mangels einer Rechtsberatungserlaubnis des Klägers auch gesetzeswidrig. Mögliche Ansprüche seien überdies verwirkt oder jedenfalls verjährt.

Das Landgericht hat über den Inhalt des Telefonats aus dem Jahre 1994 durch Vernehmung des Zeugen N. und beider Parteien mit dem aus den Sitzungsprotokollen vom 12.06.2007 (Bl. 44 ff. d.A.) und vom 18.12.2007 (Bl. 68 ff. d.A.) ersichtlichen Ergebnis Beweis erhoben.

Mit dem angefochtenen Schlussurteil hat das Landgericht sodann der Klage hinsichtlich der Hauptforderung in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es - unter teilweiser Bezugnahme auf seine Ausführungen in dem Teilurteil vom 14.01.2008 - unter anderem ausgeführt, es stehe nach der Beweisaufnahme zu seiner Überzeugung fest, dass die Parteien sich in dem Telefonat aus dem Jahre 1994 über eine hälftige Teilung sämtlicher dem Beklagten aus seiner Tätigkeit in dem Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin zustehender Gebühren geeinigt hätten, was sich aus der Aussage des Zeugen N. sowie der Vernehmung der Parteien ergebe.

Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. Er kritisiert die landgerichtliche Beweiswürdigung und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Beklagte beantragt,

das am 25.06.2008 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Potsdam (Az. 12 O 163/06) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens beider Parteien in der Berufungsinstanz wird auf deren gewechselten Schriftsätze sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 25.03.2009 (Bl. 250 ff d.A.) durch Vernehmung des Zeugen N. Beweis erhoben sowie im Termin vom 29.04.2009 beide Parteien gemäß § 141 Abs. 1 ZPO angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme sowie der Parteianhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.04.2009 (Bl. 262 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die - zulässige - Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

1. a) Dies liegt allerdings nicht bereits darin begründet, dass die Vereinbarung der Parteien nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen den 1994 noch geltenden Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG nichtig wäre. Unabhängig davon, ob dem Landgericht in seiner Auffassung gefolgt werden kann, dass die Beratungsleistung sich mehr auf die wirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin bezogen habe, auch wenn sie im Hinblick auf die Verfahrenseröffnung und damit auf rechtliche Konsequenzen erfolgt sei, kann der angefochtenen Entscheidung darin beigepflichtet werden, dass der Beklagte jedenfalls nicht schutzbedürftig ist.

Der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes besteht in erster Linie darin, die Rechtssuchenden vor ungeeigneten Beratern und die Rechtspflege vor Beeinträchtigungen zu schützen (BGH Urteil vom 03.05.2007 - I ZR 19/05 - Rn. 24, zit. nach juris). Als Rechtsanwalt und Gesamtvollstreckungsverwalter bedurfte der Beklagte keines Schutzes vor ungeeigneten Rechtsberatern; zudem wurde auch nicht die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege durch die Hinweise des Klägers im Rahmen der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens beeinträchtigt.

b) Der Anspruch des Klägers ist ferner nicht verjährt. Der allein in Betracht kommende Vergütungsanspruch aus § 675 BGB i.V.m. § 631 Abs. 1 BGB a.F. unterfiel nach der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung des BGB der damaligen kurzen - zweijährigen - Verjährungsfrist gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB a. F., weil der Kläger, ohne Kaufmann zu sein, als Insolvenzverwalter gewerbsmäßig die Besorgung fremder Geschäfte und Dienstleistungen betrieb, so dass es sich um eine Vergütung aus diesem Gewerbebetrieb handelte. Da die zweijährige Verjährungsfrist kürzer ist als die nunmehr geltende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, gilt nach Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB die kürzere Verjährungsfrist. Der Beginn der Verjährungsfrist bestimmt sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 und 2 EGBGB nach dem BGB in der nunmehr geltenden Fassung. Nach § 200 BGB n.F., § 187 Abs. 1 BGB begann der Lauf der Verjährungsfrist frühestens am 01.12.2004, weil die Vergütung des Beklagten für seine Tätigkeit als Gesamtvollstreckungsverwalter mit Beschluss des Insolvenzgerichts erst am 30.11.2004 festgesetzt wurde.

Durch Erhebung der Stufenklage am 28.03.2006 ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB noch innerhalb der Verjährungsfrist gehemmt worden. Auch die als Stufenklage erhobene Leistungsklage hemmt die Verjährung nämlich selbst dann, wenn zunächst nur der Auskunftsantrag gestellt ist (BGH NJW 1975, 1409; 1999, 1101; WM 2006, 1398, 1400). Es ist überdies bisher noch kein Ende der Hemmung nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB eingetreten.

c) Eine Verwirkung nach § 242 BGB scheitert hier bereits an dem erforderlichen Zeitmoment, da der Anspruch erst Ende 2004 entstanden ist und bereits nach etwa 14 Monaten, nämlich im Februar 2006, geltend gemacht wurde. Hinzu kommt, dass der Zeuge N. in seiner Vernehmung bestätigt hat, dass der Kläger bzw. eine seiner Mitarbeiterinnen mehrfach nach der Vergütung für die Verwaltertätigkeit nachgefragt habe, so dass es auch an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt.

2) Die angefochtene Entscheidung ist im Sinne einer Klageabweisung abzuändern, weil der begehrte Vergütungsanspruch - die Hälfte der Gesamtvollstreckerverwaltergebühren - dem Kläger nicht zusteht.

In diesem Zusammenhang können die im Zuge des Berufungsverfahrens zwischen den Parteien diskutierten prozessualen Fragen, nämlich ein etwaiger Verstoß gegen § 448 ZPO bei der erstinstanzlichen Parteivernehmung des Klägers, die Heilung eines etwaigen Verstoßes gemäß § 295 ZPO sowie die Problematik "Vier-Augen-Gespräch", dahinstehen. Der Senat hat sich nämlich durch die Anhörung des Klägers selbst einen Eindruck verschafft.

Der Kläger, auf dessen Seite Darlegungs- und Beweislast für den von ihm behaupteten Umfang der Gebührenteilungszusage liegt, hat seine Darstellung insgesamt nicht zu beweisen vermocht.

Der von ihm benannte Zeuge N., der im ersten Rechtszug zwar bekundet hatte, davon ausgegangen zu sein, dass es eine Vereinbarung für die Vergütung auch für die Verwaltertätigkeit gegeben habe, dies aber bereits damals als seinen persönlichen Eindruck bezeichnet hatte, hat die Grundlage für diesen auf Befragen durch den Senat dahin präzisiert, angesichts der Nachfragen durch den Kläger bzw. dessen Sekretärin sei er davon ausgegangen, dass sich die Parteien "wohl so geeinigt" hätten. Es handelte sich mithin um eine bloße Vermutung des Zeugen, die nicht etwa durch die Wahrnehmung von Äußerungen der Parteien während des zwischen diesen geführten Telefonates gestützt wurde. Bei seiner zweitinstanzlichen Vernehmung hat der Zeuge, der schon vor dem Landgericht angegeben hatte, sich an das Gespräch der Parteien über die Vergütungsvereinbarung nicht mehr erinnern zu können, überdies - abweichend von seiner erstinstanzlichen Aussage - bekundet, bei diesem Telefonat überhaupt nicht anwesend gewesen zu sein. Möglichen Zweifeln an der Glaubhaftigkeit dieser Bekundung, wie sie klägerseits zum Ausdruck kamen, braucht - ebenso wie der Frage nach der Befassung des Zeugen mit dem Prozessgegenstand durch Einsichtnahme in Schriftsätze oder Gespräche mit dem Kläger - nicht weiter nachgegangen zu werden; denn auch wenn die Aussagen des Zeugen vor dem Senat insoweit unrichtig wären, führte dies nicht dazu, dass die in das Wissen des Zeugen gestellte Tatsache als erwiesen anzusehen wäre.

Als erwiesen kann die von dem Kläger behauptete Tatsache auch nicht nach dem Rechtsgedanken der Beweisvereitelung oder Beweiserschwerung (§ 444 ZPO) angesehen werden. Das Verhalten des Beklagten in der Verhandlung reicht hierfür noch nicht aus.

Eine belastbare Grundlage für die Richtigkeit der klägerischen Sachdarstellung hat sich auch nicht aus den Angaben des Klägers bei seiner persönlichen Anhörung durch den Senat (§ 141 Abs. 1 ZPO) ergeben. Allerdings hat er angegeben, am Schluss des mit dem Beklagten geführten Telefonates habe dieser gesagt "U., wenn das stimmt, die Gebühren, die teilen wir uns dann" und hat selbst der Beklagte, bei seiner Anhörung durch den Senat, nicht ausschließen mögen, dass der vom Kläger mitgeteilte Satz genau so, d.h. ohne die beklagtenseits zunächst behauptete ausdrückliche Beschränkung auf die Sequestervergütung, geäußert worden ist. Der Senat hat jedoch den Eindruck gewonnen, dass hier ein geradezu klassischer Fall eines "Aneinandervorbeiredens", eines Missverständnisses, vorliegt. Zwar hat der Kläger angegeben, ihm sei "klar wie Klärchen" gewesen, dass nicht nur die Sequestergebühr, sondern auch die Verwaltergebühr des Gesamtvollstreckungsverfahrens gemeint gewesen sei. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände durfte er jedoch, in der gemäß §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung aus der Sicht eines verständigen Dritten in der Lage des Erklärungsempfängers, die Erklärung des Beklagten nicht in diesem Sinne verstehen. Die Sicht des Klägers war nicht die für ihn als Erklärungsempfänger unzweifelhaft einzige oder auch nur die überwiegend naheliegende Verständnismöglichkeit.

Entgegen der beklagtenseits vertretenen Auffassung steht der klägerischen Sichtweise dabei allerdings nicht bereits der Umstand entgegen, dass zum Zeitpunkt der Vereinbarung über die Eröffnung des Verfahrens noch gar nicht entschieden war, ob das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet werden würde d.h. noch gar nicht feststand, ob überhaupt jemals eine Gesamtvollstreckungsverwaltervergütung anfallen würde; denn man kann sich auch unter der stillschweigenden Bedingung des Eintritts eines bestimmten Ereignisses verständigen.

Für die Sichtweise des Klägers mag zwar auf den ersten Blick die Pluralform - "Gebühr en " - sprechen. Sie deutet jedoch nicht zwingend auf die Gebühren für zwei Tätigkeiten, nämlich diejenige als Sequester und überdies diejenige als Gesamtvollstreckungsverwalter, hin; denn es ist im allgemeinen Sprachgebrauch, auch unter Juristen, durchaus üblich, auch bezogen auf ein Verfahren oder einen Verfahrensabschnitt ganz allgemein von "Gebühr en " zu sprechen, sozusagen als Synonym zum Begriff "Vergütung".

Dass der - zudem womöglich unbewusst erfolgten - Wahl der Pluralform hier nicht die entscheidende Bedeutung zukommen kann, zeigt der Blick auf die bei der Auslegung ebenfalls heranzuziehenden Gesamtumstände. Die Zusage einer hälftigen Beteiligung auch an der Gesamtvollstreckerverwaltervergütung bedeutete nämlich, dass ein deutlich höherer Betrag als die der Hälfte der Sequestervergütung zugesagt worden wäre. Auch wenn zum Zeitpunkt des Telefonats schon klar war, dass der Rat des Klägers im Falle der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens dafür kausal geworden sein würde, dass der Beklagte überhaupt die Gesamtvollstreckungsverwaltergebühr verdienen konnte, lag es angesichts der bisherigen Handhabung im Verhältnis der Parteien nicht nahe, dass der Beklagte sich, für ein Tätigwerden, das - ungeachtet der Differenzen der Parteien über den Vorbereitungsaufwand des Klägers für seinen Rat - vom Arbeitsaufwand her mit der Begleitung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens nicht vergleichbar war, so großzügig zeigte. Selbst als der Kläger während seiner Tätigkeit im Büro des Beklagten nämlich die Gesamtvollstreckungsverfahren als solche begleitete, war keine Teilung der Gebühren vereinbart, sondern, nach seinen Angaben, lediglich eine Aufteilung im Verhältnis 60 % für den Beklagten und 40 % für ihn, den Kläger. Überdies kamen die Parteien überein, dass der Kläger am Schluss seiner Tätigkeit in P. einen Betrag von 20.000,- DM erhalten sollte, obwohl, wie er bei seiner Parteivernehmung vor dem Landgericht angegeben hat, im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit im Büro des Beklagten an Vergütungen für Gesamtvollstreckungsverfahren ein Gesamtbetrag in Höhe von 800.000,- bis 1,5 Mio. DM erzielt worden war. Vor diesem Hintergrund verstand es sich durchaus nicht von selbst ("klar wie Klärchen"), dass der Beklagte ihm nun lediglich deshalb, weil sein Rat für das Verdienen der Gesamtvollstreckerverwaltergebühr kausal war, einen größeren prozentualen Anteil, noch dazu für einen im Vergleich zu der früheren Tätigkeit deutlich geringeren Arbeitsaufwand, hätte zubilligen wollen.

Nach alledem ist der Kläger für seine Sachdarstellung beweisfällig geblieben und war die klagestattgebende angefochtene Entscheidung daher im Sinne einer Abweisung des Zahlungsbegehrens abzuändern.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 28.899,68 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung