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Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 27. Juni 2007 - Az.: 17 O 430/06 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 50.000,00 €

Tatbestand: I.

Die Klägerin wurde in dem Verfahren 12 O 196/03 Landgericht Frankfurt (Oder) (= 4 U 182/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht) rechtskräftig verurteilt, eine auf dem Grundstück der Beklagten verlaufende Erdgas-Hochdruckleitung zu entfernen und das Erdreich fachgerecht wieder zu verschließen. Nachdem die Klägerin ihr gesamtes Leitungsnetz mit notariellem Vertrag vom 09. Mai 2006 auf ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft, die E. N. GmbH übertragen hatte, erhob die Klägerin Vollstreckungsabwehrklage mit der Begründung, mit der Übertragung ihres gesamten Gasleitungsnetzes sei ihr die Erfüllung aus dem in dem Verfahren 12 O 196/03 Landgericht Frankfurt (Oder) ergangenen Urteil unmöglich geworden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung der Vollstreckungsabwehrklage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin sei die Erfüllung der Pflicht, die auf dem Grundstück der Beklagten befindliche Gasleitung zu entfernen, unmöglich geworden, denn sie sei nicht mehr Eigentümerin dieser Leitungen. Mangels fehlender Verfügungsbefugnis über die Leitung, die über das Grundstück der Beklagten verlaufe, bestehe ein subjektives Unvermögen. Die Klägerin habe dieses Unvermögen auch nicht zu vertreten, weil sie nach § 7 EnWG zur Ausgliederung und Übertragung verpflichtet gewesen sei. Damit sei die E. N. GmbH Rechtsnachfolgerin der Klägerin und der Titel gem. § 727 ZPO auf diese umzuschreiben. Unmaßgeblich sei, dass die Klägerin alleinige Gesellschafterin der E. N. GmbH sei.

Gegen das am 02. Juli 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) hat die Beklagte mit am 01. August 2007 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 03. September 2007, einem Montag, eingegangenem Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung macht die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens weiterhin geltend, ein Unvermögen der Klägerin liege nicht vor. Dieser sei es möglich, die Handlung von einem Dritten vornehmen zu lassen oder die erforderliche Zustimmung des Dritten zu erwirken. Die Klägerin habe darlegen müssen, warum ihr die Beseitigung des Leistungshindernisses nicht möglich sei. Die E. N. GmbH sei aufgrund der vertraglichen Regelungen auch verpflichtet, eine solche Zustimmung zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 27. Juni 2007 - Az.: 17 O 430/06 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt demgegenüber die angefochtene Entscheidung und macht ergänzend geltend, nachdem der Beklagten mittlerweile am 03. April 2008 eine Rechtsnachfolgeklausel durch das Landgericht Frankfurt (Oder) erteilt worden sei, sie also gegen die E. N. GmbH vollstrecken könne, sei die Berufung offensichtlich unbegründet.

Die Akten 12 O 196/03 Landgericht Frankfurt (Oder) (= 4 U 182/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe: II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg, die Vollstreckungsabwehrklage der Klägerin nach § 767 ZPO ist jedenfalls unbegründet, weil der Klägerin materiell-rechtliche Einwendungen gegen die Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) in dem Verfahren 12 O 196/03 nicht zustehen. Allein dadurch, dass die Klägerin ihr Leitungsnetz aufgrund gesetzlicher Vorschriften auf die E. N. GmbH übertragen hat, ist ihr die Erfüllung der Verpflichtungen aus dem genannten Urteil nicht unmöglich geworden.

1. a) Unmöglichkeit i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB liegt für den Schuldner dann vor, wenn er die Leistung keinesfalls mehr erbringen kann. Von dieser Regelung werden damit Fälle erfasst, in denen ein Leistungsurteil ohne Sinn wäre, weil feststeht, dass die Leistung durch den gegen den Schuldner gerichteten Vollstreckungszwang keinesfalls erreicht werden kann. Der Umstand, dass die Leistung ohne Mithilfe Dritter nicht erbracht werden kann, ist danach für sich genommen für die Annahme subjektiver Unmöglichkeit noch nicht ausreichend (Münchener Kommentar/Ernst, § 275 BGB Rn. 51). Für die Annahme eines Unvermögens i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB genügt es damit nicht, dass der Schuldner derzeit nicht allein über den Leistungsgegenstand disponieren kann. Es muss vielmehr feststehen, dass er die Disposition über den Leistungsgegenstand auch in Zukunft nicht mehr erlangen kann. Das Leistungshindernis muss für den Schuldner quasi unüberwindbar sein. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn der Dritte die Mitwirkung an der Leistung endgültig verweigert hat (Münchener Kommentar/Ernst, § 275 BGB Rn. 52; Palandt/Heinrichs, § 275 BGB Rn. 25 m.w.N.).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht trägt der Schuldner die Beweislast dafür, dass die Unmöglichkeit eingetreten ist. Handelt es sich um eine Leistung, die der Schuldner unter Mitwirkung eines Dritten erbringen könnte, muss er auch darlegen und beweisen, dass der Dritte die erforderliche Mitwirkung verweigert oder von grob unverhältnismäßigen Forderungen abhängig macht (BGH NJW 1992, 3225; NJW 1982, 883).

b) Diese Voraussetzungen hat die Klägerin vorliegend nicht dargelegt. Auch wenn die Übertragung des Gasleitungsnetzes einer gesetzlichen Verpflichtung entsprochen hat (§§ 6 ff EnWG), ändert dies nichts daran, dass mit Zustimmung der jetzigen Eigentümerin, der E. N. GmbH, die Klägerin ohne weiteres in der Lage wäre, die Leitungen von dem Grundstück der Beklagten zu entfernen. Eine unzulässige Einflussnahme, die ein Einschreiten der Regulierungsbehörde nach sich ziehen könnte, wie nunmehr im Schriftsatz vom 10. Juli 2008 geltend gemacht wird, ist nicht erkennbar, weil es allein um die Vollstreckung eines rechtskräftigen Urteils geht. Im Übrigen ist die E. N. GmbH nach § 16 des notariellen Vertrages vom 09. Mai 2006 insoweit zur Zusammenarbeit mit der Klägerin verpflichtet. Vor die Wahl gestellt, die Leitungen - nach Erteilung der Rechtsnachfolgeklausel - selbst beseitigen zu müssen oder die Zustimmung dazu zu erteilen, dass sie von der Klägerin beseitigt werden, erschließt sich dem Senat nicht, wie in dem Ersuchen um eine solche Zustimmung eine unzulässig Einflussnahme seitens der Klägerin gesehen werden könnte. Es handelt sich um Leitungen, die auch von der E. N. GmbH nicht mehr genutzt werden dürfen und beseitigt werden müssen.

c) Unmöglichkeit wäre aber auch nach dem Vorbringen der Klägerin deswegen nicht eingetreten, weil die Verpflichtung zur Beseitigung der Leitungen im Wege der partiellen Rechtsnachfolge (§ 123 UWG) danach auf die E. N. GmbH übergegangen wäre. Die Klägerin macht im Kern nicht geltend, die Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) in dem Verfahren 12 O 196/03 sei unmöglich geworden, sie macht vielmehr geltend, diese Verpflichtung sei im Wege der partiellen Rechtsnachfolge auf die E. N. GmbH übergegangen. Danach steht also allenfalls der Einwand im Raum, dass wegen der eingetretenen Rechtsnachfolge zwar nicht die Vollstreckung aus dem Titel schlechthin entfallen ist, vielmehr allein nicht mehr gegen die Klägerin aufgrund einer erteilten vollstreckbaren Ausfertigung vollstreckt werden dürfte. Dabei handelt es sich aber nicht um einen materiell-rechtlichen Einwand gegen den Titel selbst, der im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1 ZPO geltend gemacht werden könnte, sondern um einen Einwand, der im Klauselverfahren allenfalls wegen einer gegen die Klägerin gerichteten vollstreckbaren Ausfertigung nach den §§ 732 ZPO bzw. 768 ZPO geltend gemacht werden könnte.

2. Der Umstand, dass mittlerweile der Beklagten eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils gegen die E. N. GmbH als Rechtsnachfolgerin der Klägerin erteilt wurde, vermag der Vollstreckungsabwehrklage ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen.

a) Gegenstand der Vollstreckungsabwehrklage sind materielle Einwendungen gegen den festgestellten materiellen Leistungsanspruch, wobei es nicht darauf ankommt, ob diese Einwendungen rechtsvernichtend oder nur rechtshemmend sind. Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO ist damit eine prozessuale Gestaltungsklage, deren Streitgegenstand allein die gänzliche oder teilweise, endgültige oder zeitweilige Vernichtung der Vollstreckbarkeit ist (BGH NJW 1995, 3318).

Der Einwand, der Beklagten sei eine vollstreckbare Ausfertigung gegen die E. N. GmbH gem. § 727 ZPO als Rechtsnachfolgerin der Klägerin erteilt worden, betrifft aber nicht einen solchen rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einwand, der der Vollstreckbarkeit des Titels als solchem entgegensteht, sondern betrifft allein das Klauselverfahren. Einwände, die sich aber allein auf die Klauselerteilung beziehen, können nicht im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden. Hierfür stehen vielmehr die besonderen Rechtsbehelfe der §§ 732, 768 ZPO zur Verfügung. Allein auf diesem Wege könnte die Klägerin etwa geltend machen, es sei zu Unrecht eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden, aufgrund derer eine Vollstreckung des Urteils gegen sie möglich wäre.

b) Es kommt danach nicht mehr darauf an, dass mit der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gegen die E. N. GmbH im Gegenteil die Aktivlegitimation oder - nach anderer Ansicht - deren Prozessführungsbefugnis entfallen ist, weil aktiv zur Prozessführung befugt der Vollstreckungsschuldner ist (Münchener Kommentar/Carsten Schmidt, § 767 ZPO Rn. 4; Musielak/Lackmann, § 767 ZPO Rn. 21; Zöller/Herget, § 767 ZPO Rn. 9). Ist der Vollstreckungstitel nach den §§ 727 ff ZPO gegen eine andere Person als den ursprünglichen Schuldner umgeschrieben worden, so ist nunmehr diese andere Person der richtige Kläger (BGHZ 92, 346, 349).

Die Erteilung einer Rechtsnachfolgeklausel gegen die E. N. GmbH ist danach für sich genommen kein Umstand, der der Vollstreckungsabwehrklage zum Erfolg verhelfen könnte, wobei es offen bleiben kann, ob deswegen bereits die Prozessführungsbefugnis der Klägerin entfallen ist, die Vollstreckungsabwehrklage also bereits unzulässig wäre, oder deren Aktivlegitimation.

Auf die Berufung war danach die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klage abzuweisen.

3. Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung