Judicialis Rechtsprechung

Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 21. Dezember 2004 des Notars ... in B., UR-Nr. 42/2004 wird für unzulässig erklärt.

Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde des Notars ... in B., UR-Nr. 42/2004 vom 21. Dezember 2004 einschließlich des zugehörigen Grundschuldbriefs herauszugeben.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Beträge abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: I.

Am 21. Dezember 2004 bestellte die Klägerin mit notarieller Urkunde (Notar ... in B. zur UR-Nr. 42/2004) an dem im Grundbuch des Amtsgerichts Prenzlau der Gemarkung G. Blatt 777 eingetragenen Grundstück, Flur 1, Flurstück 6/12, ... Straße 2 in M. eine Briefgrundschuld über 100.000,00 €. Zugleich unterwarf sie sich wegen des Grundschuldkapitals der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in der Weise, dass die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Grundstückseigentümer zulässig sein solle.

Weder enthält die Grundschuldbestellungsurkunde eine Zweckerklärung, noch wurden im Rahmen der Bewilligung der Grundschuld Sicherungsabreden beurkundet oder sonst schriftlich festgehalten.

Der Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung aus dieser Grundschuld, während die Klägerin von dem Beklagten die Urkunde herausverlangt.

Feststeht, dass die Grundschuld keine gegen die Klägerin gerichtete Forderung absichert. Unstreitig ist vielmehr, dass ihr ein Geschäftsanteilkauf zu Grunde liegt. Hierzu ist folgender Sachverhalt unstreitig:

Der Zeuge K., der Lebensgefährte des Beklagten, war im Jahr 2004 Alleingesellschafter der D. GmbH in B. (D.). Die D. war Alleingesellschafterin der Firma M. GmbH in B.. Dort war der Zeuge S. S. als freierer Mitarbeiter tätig. Der Zeuge K. verkaufte dem Zeugen S. mit notariellem Kaufvertrag vom 17. September 2004 74 % seiner Geschäftsanteile im Nominalbetrag von 25.000,00 DM und 12.000,00 DM an der - damals schon mit finanziellen Problemen kämpfenden - D. zu einem Kaufpreis von 780.000,00 €. Von dem Kaufpreis war ein Teilbetrag von 100.000,00 € am 15. November 2004 zur Zahlung fällig. Der Restkaufpreis in Höhe von von 680.000,00 € war ab dem 30. Oktober 2004 in monatliche Raten von 10.000,00 € zu zahlen. Dabei stimmte der Verkäufer (K.) entsprechenden Gewinn- und Vorabentnahmen aus der Gesellschaft zu.

Wegen der Finanzierung der am 15. November 2004 fälligen Teilrate von 100.000,00 € suchte der Zeuge S., der den Kaufpreis aus Eigenmitteln nicht begleichen konnte, nach einer Finanzierungsmöglichkeit. Er sprach darüber u.a. mit dem Ehemann der Klägerin, dem Zeugen H. B., den er spätestens seit 1995 geschäftlich kannte und mit dem er bereits in unterschiedlichen Geschäftsfeldern zusammengearbeitet hatte. Die Zeugen S. und B. kamen im November 2004 überein, dass der Zeuge B. das Grundstück seiner Ehefrau als Sicherheit stellen solle, damit so der am 15. November 2004 fällige Kaufpreisteilbetrag in Höhe von 100.000,00 € abgesichert werden könne.

In der Folgezeit wurden dem Zeugen K. insgesamt 13 Raten, insgesamt 130.000,00 €, vom Konto der D. überwiesen.

Ob mit der streitigen Grundschuld tatsächlich eine Verpflichtung des Zeugen S. gegenüber dem Zeugen K. abgesichert werden sollte, ist unter den Parteien streitig.

Die Klägerin hat behauptet, mit der Grundschuld habe eine künftige Kaufpreisschuld abgesichert werden sollen, die nie entstanden sei. Es habe nicht, wie ursprünglich mit dem Zeugen S. vereinbart, dessen Schuld aus dem Anteilskaufvertrag gegenüber dem Zeugen K. abgesichert werden sollen. Vielmehr habe der Zeuge K. ihrem, der Klägerin, Ehemann, dem Zeugen B., in einem persönlichen Gespräch Anfang Dezember 2004 den Erwerb seiner restlichen Gesellschafteranteile von 26 % an der D. GmbH für 100.000,00 € angeboten. Hierauf habe sich ihr Ehemann eingelassen. Dieser Anteilskauf habe in dem Notartermin am 21. Dezember 2004 beurkundet werden sollen. Durch geschicktes Taktieren und angeblichen Zeitdruck sei es dem Zeugen K. gelungen, dem Zeugen B. und ihr, der Klägerin, vorzuspielen, dass für den Kaufvertrag noch Berechnungen des Steuerberaters fehlen würden, die Grundschuld aber dennoch schon einmal bestellt werden solle. Als Berechtigter aus der Grundschuld sei nicht der Zeuge K., sondern der im Notartermin nicht anwesende Beklagte aufgenommen worden, den der Zeuge K. als seinen Lebensgefährten beschrieben habe und der mit der Bewilligung der Grundschuld einverstanden gewesen sei. Zu der Aufnahme eines Sicherungszwecks sei es nicht gekommen, da niemandem ein passender Zweck eingefallen sei.

Der Beklagte hat eingewandt, dass die Grundschuldbestellung die am 15. November 2004 fällige Teilkaufpreisteilschuld des Zeugen S. aus dem notariellen Kaufvertrag vom 17. September 2004 mit dem Zeugen K. in Höhe von 100.000,00 € habe sichern sollen. Der Ehemann der Klägerin habe dem Zeugen S. die Absicherung der Teilkaufpreisschuld aus dem Anteilskaufvertrag angeboten, weil der Zeuge S. in dieser Höhe fällige Ansprüche gegen den Ehemann der Klägerin gehabt habe. Da der Zeuge K. seinerseits Schulden in Höhe von 100.000,00 € bei dem Beklagten gehabt habe, habe der Zeuge K. seine Teilforderung in Höhe von 100.000,00 € gegen den Zeugen S. dem Beklagten abgetreten. Der einfachheithalber sei der Beklagte direkt als Berechtigter der Grundschuld eingetragen worden.

Nach Beweisaufnahme über die der Grundschuld zu Grunde liegenden Vereinbarungen durch Vernehmung der Zeugen ..., S., K., G. und B. hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausführt, ein Anspruch auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 767 ZPO i.V.m §§ 812 Abs. 1 S. 1, 826 BGB stehe der Klägerin nicht zu. Es gebe keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Grundschuld ohne Rechtsgrund oder auf Grund von betrügerischen Handlungen des Zeugen K. bestellt worden sei.

Der Klägerin sei es nicht gelungen, eine über den eindeutigen Wortlaut der notariellen Grundschuldbestellung hinausgehende Sicherungsabrede zu beweisen, die den Beklagten an der Vollstreckung hindern könne. Die Klägerin sei für eine derartige Sicherungsabrede dargelegungs- und beweispflichtig. Die Aussage des hierzu gehörten Zeugen B. sei unglaubhaft, auch dann, wenn man beiseite lasse, dass der Zeuge als Ehemann der Klägerin und eigentlich Handelnder bei dem Geschäft ein erhebliches Interesse am Prozesserfolg habe. Schon seine Darstellung zu den Vertragsverhandlungen mit dem Zeugen K. sei unglaubhaft. Der Zeuge habe bekundet, der Zeuge K. habe ihm anlässlich der Verhandlungen über die Absicherung der Kaufpreisschuld des Zeugen S. - gleichsam hinter dessen Rücken - angeboten, seine restlichen 26 % Anteile an der D. GmbH zu erwerben. Er habe darin eine gute Geschäftsgelegenheit gesehen und das Angebot des Zeugen K. angenommen, ohne irgendwelche Geschäftsbücher oder sonstigen Unterlagen des Unternehmens geprüft zu haben oder sich irgendwelche Zahlen angeschaut zu haben. Er habe sich allein auf die Angaben des Zeugen S. zur guten Vertragslage des Unternehmens verlassen, den er kurz zuvor wieder getroffen habe. Bereits diese Darstellung des Zeugen an sich sei wenig glaubhaft. Der Zeuge habe gleichzeitig bekundet, den damaligen Erwerb und die Entwicklung des Grundstücks des Betonwerkes M. organisiert und dabei einen Solarpark sowie den Verkauf eines Teils des Betonwerks an einen irakischen Investor geplant zu haben. Dann überzeuge es aber nicht, dass der Zeuge B. bei dem Geschäft mit dem Zeugen K. nach eigenen Angaben geschäftlich naiv gehandelt habe. Angesichts der behaupteten geschäftlichen Erfahrung des Zeugen B. sei es extrem unwahrscheinlich, dass er ungeprüft einen Geschäftsanteil im Wert 100.000,00 € habe erwerben wollen, ohne ein einziges Mal Zahlen des Unternehmens geprüft zu haben.

Genauso widersprüchlich sei es, dass der Zeuge B. sich bei seiner geschäftlichen Entscheidung auf die Angaben des Zeugen S. zu den Umsätzen und zur guten Ertragslage des Unternehmens verlassen habe. Denn nach seinen eigenen Angaben habe der Zeuge B. den Zeugen S. erst kurz zuvor wieder getroffen, nachdem beide Zeugen zuvor längere Zeit geschäftlich verbunden gewesen seien und gemeinsam Fahrzeugfinanzierungen vermittelt hätten, die darüber hinaus - nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung des Beklagten - zu dessen Verurteilung wegen Betruges geführt hätten. Da der Zeuge B. nach seinen eigenen Angaben mit dem Zeugen S. wegen dieser Geschäfte Unstimmigkeiten gehabt habe, sei unerfindlich, weshalb er auf dessen geschäftliche Einschätzung vertraut habe. Schließlich sei die Darstellung des Zeugen B. zum Zustandekommen der Grundschuldbestellung völlig unglaubhaft. Wäre es noch plausibel, dass der Zeuge K. durch Vorspiegeln von Zeitdruck einen Notartermin arrangiert habe, so sei nicht erklärlich, dass die Klägerin und der Zeuge B. einer Grundschuldbestellung für den Beklagten statt für den Zeugen K. und darüber hinaus dem Weglassen jeglicher Sicherungsabreden zugestimmt haben. Allein die Zusage des Zeugen K. "demnächst" die Geschäftsanteile auf den Zeugen B. bzw. die Klägerin übertragen zu wollen, hätte zur Überzeugung des Gerichts dem geschäftserfahrenen Zeugen B. niemals als Gegenleistung für die Grundschuldbestellung ausgereicht. Habe doch der Zeuge nach eigenen Angaben zuvor miterlebt, wie der Zeuge K. an den Interessen des Zeugen S. vorbei ein eigenes Geschäft mit dem Zeugen B. habe abwickeln wollen, was zumindest Zweifel an der Seriosität und Verlässlichkeit des Zeugen K. habe aufwerfen müssen. Vielmehr sei das Gericht angesichts seiner behaupteten Geschäftserfahrenheit davon überzeug, dass dem Zeugen B. die Reichweite der Erklärung seiner Ehefrau sehr wohl bewusst gewesen sei und er nicht etwa - wie vom ihm behauptet - von den Auswirkungen der Grundschuld später überrascht worden ist. Für die unbedingte Grundschuldbestellung habe es einen anderen Grund gegeben, den keiner der Zeugen preisgeben wolle.

Gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen B. spräche auch der Inhalt der Aussagen der Zeugen S., K. und G.. Während erstere noch ein erhebliches eigenes Interesse am Prozessausgang hätten, so sei insbesondere die Aussage des neutralen Zeugen G. von Bedeutung, nach der der Zeuge K. über seine restlichen Geschäftsanteile die Kontrolle an der D. GmbH habe behalten wollen, um die Kaufpreiszahlungen des Zeugen S. und seinen eigenen Lebensunterhalt notfalls durch Entnahmen bestreiten zu können. Auch daran zeige sich, dass das von der Klägerin behauptete Interesse des Zeugen K., seine restlichen Geschäftsanteile zu veräußern, wenig glaubhaft sei. Ohne Bedeutung für die Entscheidung sei es, dass möglicherweise auch die Zeugen S. und K. nicht wahrheitsgemäß ausgesagt hätten. Der Beklagte habe einen möglichen Sicherungszweck für die Grundschuld dargelegt, den sogar der Zeuge B. dem Grunde nach für den Beginn der Wiederverhandlungen mit dem Zeugen K. bestätigt habe. Eine weitere Darlegungslast für den Beklagten bestehe nicht, da insoweit bereits der Wortlaut der Urkunde für ihn streite.

Auch aus der Sicherungsabrede, die der Beklagte eingewandt habe und auf die die Klägerin sich zuletzt hilfsweise berufen habe, folge keine Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung. Hierfür wäre Voraussetzung, dass der von dem Beklagten behauptete Zweck der Grundschuldbestellung, nämlich die Sicherung des Kaufpreisteilanspruches des Zeugen K. gegen den Zeugen S. nachträglich weggefallen wäre oder sonstige Einwendungen aus dieser Sicherungsabrede die Vollstreckung hindern würde.

Die Erfüllung der zu sichernden Forderung von 100.000,00 € durch den Zeugen S. sei nicht bewiesen. Der hierzu gehörte Zeuge S. habe dies selbst nicht angegeben, sondern vielmehr die Darlegung des Beklagten bestätigt, nach der der Betrag von 100.000,00 € als Einmalzahlung geschuldet gewesen sei. Zum anderen habe der Beklagte in dem nachgelassenen Schriftsatz Kopien der Überweisungen überreicht, auf denen sich die vom Zeugen S. bestätigten Zahlungen von jeweils 10.000,00 € im engen zeitlichen Zusammenhang zum jeweiligen Monatsende ergäben, was als Tilgung hinsichtlich der geschuldeten Raten auszulegen sei. In diesem Zusammenhang sei zu beachten, dass die Klägerin sich hier nur hilfsweise den Sachvortrag des Beklagten zu Eigen mache. Wenn man dessen Vortrag als wahr unterstelle, so müsse bei der Auslegung der Tilgungsbestimmung und der Verrechnung der Zahlungen beachtet werden, dass der geschuldete Teilbetrag von 100.000,00 € durch die Grundschuld gesichert worden sei, während die laufenden Raten ungesichert seien, sodass gemäß § 366 Abs. 2 BGB die Zahlungen auch ohne Tilgungsbestimmung auf die laufenden Raten anzurechnen seien.

Soweit die Klägerin behaupte, mit dem Zeugen S. sei von Beginn an abgesprochen gewesen, dass die Sicherheit nur bis zum 31. Mai 2005 gewährt werden solle, sei bereits nicht ersichtlich, dass diese Beschränkung auch mit dem Beklagten vereinbart worden sei. Einwendungen, die sie allein mit dem Zeugen S. vereinbart habe, könne die Klägerin dem Beklagten nicht entgegenhalten.

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Sie rügt Verfahrensfehler, weil die Beweisaufnahme von verschiedenen Richtern durchgeführt worden sei und der entscheidende Richter lediglich den Zeugen B. gehört habe, während die Zeugen ..., K., S. und G. zuvor von unterschiedlichen Richtern vernommen worden seien.

Darüber hinaus beruft sie sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens darauf, dass konkrete Anhaltspunkte vorhanden seien, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung begründeten, weshalb eine erneute Feststellung geboten sei. In der notariellen Kaufvertragsurkunde vom 17. September 2004 über den Verkauf der 74 % der Geschäftsanteile des Zeugen K. an den Zeugen S. sei ein völlig utopischer, überzogener und durch nichts gerechtfertigter Kaufpreis von 780.000,00 € vereinbart worden. Der Zeuge S. sei unter Vorspiegelung völlig falscher Perspektiven der Geschäftsentwicklung an ihren, der Klägerin, Ehemann herangetreten und habe diesen darum gebeten, bei der Finanzierung der zu zahlenden Teilrate von 100.000,00 € behilflich zu sein. Ihr Ehemann, der Zeuge B., habe zunächst diesem Anliegen nachkommen wollen. Nach einem Gespräch mit dem Zeugen K. unter vier Augen habe K. ihm jedoch die Übernahme der restlichen 26 % der Geschäftsanteile angeboten und einen entsprechenden Urkundstermin bei dem Notar ... erwirkt. In diesem Termin sei sie, die Klägerin, mit dem Umstand konfrontiert worden, dass nicht zu Gunsten des vermeintlichen Verkäufers der Geschäftsanteile, also des Zeugen K., eine Grundschuld eingetragen werden solle, sondern zu Gunsten des Beklagten T., der exakt den Betrag zu verlangen habe, zu dem die Geschäftsanteile hätten erworben werden sollen. Zu einem Verkauf der restlichen von dem Zeugen K. gehaltenen 26 % der Geschäftsanteile an ihren Ehemann sei es jedoch nicht gekommen.

Auch sei die Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerhaft. Die Aussage des Zeugen B. über das Zustandekommen der Sicherungsabrede und der Grundschuldbestellung sei entgegen der Würdigung des Landgerichts glaubhaft. Denn sie stimme hinsichtlich der Kaufpreisfindung bezüglich des Verkaufs der Geschäftsanteile sowie zur Ertragslage der Geschäftsanteile der erworbenen Firma nahezu mit der Aussage des Zeugen S. überein. Auch der Zeuge S. habe einen wesentlich überhöhten Kaufpreis von 850.000,00 € dargelegt, jedoch angemerkt, dass allenfalls ein Gewinn im Bereich von 100.000,00 € erzielt worden sei. Ferner habe der Zeuge S. erwähnt, dass beide Firmen bereits 2005 insolvent gewesen seien, da Verbindlichkeiten in Höhe von nahezu 2.000.000,00 € bestanden hätten, was auch dem Zeugen K. nicht verborgen geblieben sein könne. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei deshalb nicht nur unvollständig, sondern auch einseitig, da die Zeugenaussagen nur teilweise Berücksichtigung gefunden hätten und ganz offensichtlich die Aussagen von früheren Beweisterminen in die Wertung des Gerichts mit eingeflossen seien. Hinzu kämen weitere erhebliche neue Anhaltspunkte für ein plausibles Zusammenwirken zwischen dem Verkäufer der Geschäftsanteile, dem Zeugen K. und dem Zeugen S.. Gegen beide seien Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzvergehens anhängig. Der Verkauf von K. an den Zeugen S. habe nur der Verschleppung bzw. Verlagerung von Verantwortlichkeiten dienen sollen. Der Zeuge K. habe erhebliche Gelder aus den Firmen herausgezogen, gleichfalls habe der Zeuge S. erhebliche Veruntreuungen zu Lasten der Firmen begangen.

Hierzu behauptet die Klägerin, dass im Zeitpunkt des Verkaufs der Geschäftsanteile der D. an den Zeugen S. diese Firma bei weitem überschuldet und insolvenzreif gewesen sei. Der Kaufpreis für die Geschäftsanteile aus dem Vertrag vom 17. September 2004 sei maßlos überhöht gewesen und der Zeuge S. sei zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen, einen derartigen Kaufpreis zu zahlen. Das zwischen dem Zeugen K. und dem Zeugen S. vereinbarte und gewählte Konstrukt, habe lediglich dazu gedient, bereits zuvor begangene Unregelmäßigkeiten zu kaschieren um der maroden Firma Geldmittel entnehmen zu können. Der Zeuge K. habe insgesamt 13 Kaufpreisraten á 10.000,00 € erhalten. Die Zeugen K. und S. hätten die Firma D. systematisch ausgebeutet und ihr liquide Mittel entzogen. Selbst nach dem Verkauf von Geschäftsanteilen durch den Zeugen K. habe dieser die Geschicke der Firma weitergeleitet. Nur so habe er über Finanzmittel verfügen und veranlassen können, dass neben den Überweisungen der Teilbeträge in Höhe von 10.000,00 € weitere Zahlungen in Höhe von monatlich 20.300,00 €, die als Honorar bezeichnet worden seien, ohne dass diesen Honoraren irgendwie geartete Leistung des Zeugen K. gegenübergestanden hätten. Auch der Beklagte habe auf Veranlassung des Zeugen K. Geld der Firma D. ohne Rechtsgrund erhalten.

Die Klägerin beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Klaus ... in B. (UR-Nr. 42/2004) vom 21. Dezember 2004 für unzulässig zu erklären und ihr die vollstreckbare Ausfertigung der genannten Urkunde einschließlich des zugehörigen Grundschuldbriefs herauszugeben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit näherer Darlegung.

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die vom Landgericht getroffenen Feststellungen sowie den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze einschließlich der vorgelegten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe: II.

1. Die Berufung ist statthaft und zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, §§ 513, 517, 519, 520 ZPO).

2. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Die Zwangsvollstreckung aus der Briefgrundschuldsbestellungsurkunde vom 21. Dezember 2004 des Notars Klaus . in B. (UR-Nr. 42/2004) in das Grundstück der Klägerin ist auf die zulässige Vollstreckungsgegenklage für unzulässig zu erklären. Der Beklagte schuldet auch die Herausgabe der Urkunden, da der ihm bewilligten Sicherungsbriefgrundschuld keine wirksame Forderung zugrunde liegt.

a) Die Vollstreckungsgegenklage ist gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5, §§ 795, 797, 767 ZPO zulässig. Die Klägerin hat in der notariellen Urkunde vom 21. Dezember 2004 eine Grundschuld bestellt und sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld unterworfen. Der Beklagte betreibt aus der Urkunde die Zwangsvollstreckung in das Grundstück und die Einwendungen der Klägerin dagegen sind materiell-rechtlicher Art.

b) Der Beklagte hat die Grundschuld wirksam durch Einigung und Aushändigung des Grundschuldbriefes gemäß § 873, § 1117 Abs. 1 Satz 2, §§ 1191, 1192 BGB wirksam erworben.

Die von der Klägerin bewilligte Grundschuld ist eine Sicherungsgrundschuld. Zwar wurde eine Sicherungsabrede ausdrücklich nicht getroffen. Auch enthält die Grundsschuldbestellungsurkunde keine Zweckerklärung. Die Sicherungsabrede kann jedoch, da sie nicht formgebunden ist, auch stillschweigend geschehen (BGH NJW 2004, 158). Vorliegend ist unstreitig, dass die Grundschuld zur Sicherung einer Verbindlichkeit bestellt werden sollte, wenn auch nicht einer solchen gegen die Klägerin, wobei streitig ist, wessen Verbindlichkeit gesichert werden sollte. Dabei spielt es für die Wirksamkeit der Sicherungsgrundschuldbestellung keine Rolle, wenn tatsächlich, wie die Klägerin hilfsweise behauptet, die Sicherheit für den Anteilskauf des Zeugen S. geleistet wurde und wenn der Kaufpreis für die 74 % Anteile maßlos überzogen gewesen wäre. Denn die zur Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft entwickelten Grundsätze sind auf die Bestellung einer Sicherungsgrundschuld nicht übertragbar (BGHZ 152, 147).

c) Aus der Zweckbestimmung der Sicherungsgrundschuld folgt, dass ihr Rechtsgrund entfällt, wenn die zu sichernde Forderung nicht zur Entstehung gelangt ist. Dann hat der Besteller aus dem Sicherungsvertrag, von dem aus den oben genannten Gründen auszugehen ist, einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld. Einen derartigen Anspruch macht die Klägerin geltend, indem sie sich darauf beruft, dass die Grundschuld eine nicht entstandene Anteilskaufpreisschuld ihres Ehemannes habe sichern sollen.

Grundsätzlich trägt die Klägerin als Sicherungsgeberin die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des aus der Sicherungsabrede herzuleitenden Anspruchs auf Rückgewähr der Grundschuld, nämlich dass die grundschuldgesicherte Forderung nicht zur Entstehung gelangt oder getilgt ist. Denn der Grundsatz, dass der, der einen Anspruch geltend macht, die sein Begehren tragenden Tatsachen zu beweisen hat, gilt auch, soweit sogenannte negative Umstände anspruchsbegründend sind.

d) Das Landgericht hat die die Behauptung der Klägerin, eine Forderung des K. gegen ihren Ehemann sei mangels wirksamen Abschlusses eines Anteilskaufvertrages zwischen ihrem Ehemann und K. nicht entstanden, als nicht bewiesen angesehen. Gemäß § 529 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Dies ist nicht der Fall, wenn sich das Gericht des ersten Rechtszuges bei der Tatsachenfeststellung an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO gehalten hat und das Berufungsgericht keinen Anlass sieht, vom Ergebnis der Beweiswürdigung abzuweichen.

Die Beweiserhebung und -würdigung des Landgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, denn das Landgericht hat die gesetzlichen Vorgaben des § 286 ZPO eingehalten.

Unschädlich ist, dass der entscheidende Richter nicht sämtliche Zeugen selbst gehört hat. Vielmehr fanden vor Schluss der mündlichen Verhandlung zwei Richterwechsel statt. Eine Wiederholung der von diesen beiden Richtern durchgeführten Beweisaufnahme war jedoch nicht zwingend. Es liegen ausreichende protokollierte Zeugenaussagen vor, die der entscheidende Richter bewerten konnte (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 355 Rn. 6, m.w.N.).

Das Landgericht hat die Aussage des von dem entscheidenden Richter persönlich vernommenen Zeugen B. auf das darin zum Ausdruck gekommene widersprüchliche Verhalten des in Geschäftsdingen erfahrenen Zeugen, der von dem Zeugen K. überrumpelt worden sein will, ausführlich, überzeugend und nachvollziehbar gewürdigt und es hat, was ihm - wie ausgeführt - gestattet war, zudem den Inhalt der zuvor gehörten Zeugenaussagen, insbesondere der Aussage des Zeugen G., zur Stützung seines Ergebnisses der Aussage des Zeugen B. gegenübergestellt.

e) Hiernach steht für den Senat der von der Klägerin behauptete nicht zustandegekommene Anteilskaufvertrag zwischen ihrem Ehemann und dem Zeugen K. als Zweckbestimmung für die Grundschuld nicht fest, so dass hieraus auch kein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld hergeleitet werden kann.

Ist der Klägerin dieser Negativ-Beweis nicht gelungen, bedeutet dies allerdings nicht, dass sie weitere theoretisch denkbare Behaltensgründe ausschließen muss. Vielmehr reicht es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, für den Fall eines Kondiktionsanspruchs aus, wenn der Bereicherungsgläubiger die von dem Leistungsempfänger, auch hilfsweise, behaupteten Rechtsgründe ausräumt (BGH-R 2003, 246, 247; BGH ZEV 2007, 182, 183). Dies gilt auch für den vorliegenden gleichgelagerten Fall der auf einen Sicherungsvertrag gestützten Rückforderung einer Grundschuld wegen Nichtentstehung der gesicherten Forderung.

Der Beklagte ist dieser sekundären Behauptungslast nachgekommen, indem er vorgetragen hat, Sicherungszweck der Grundschuld sei eine Schuld des Zeugen S. aus dem mit dem Zeugen K. am 17. September 2004 geschlossenen Anteilskaufvertrag. Die Klägerin muss also nur diesen Behaltensgrund widerlegen, den sie sich ja auch hilfsweise zu Eigen macht. Das ist ihr auch gelungen, da Anhaltspunkte vorliegen, aus denen sich die Nichtigkeit des Vertrages ergibt.

f) Gegenstand des von dem Beklagten behaupteten Geschäfts waren 74 % der vom Zeugen K. mit einem Nominalwert von zweimal 25.000,00 DM gehaltenen Geschäftsanteile an der D. zum Preis von 780.000,00 €.

Der Zeuge S. hat vor dem Landgericht ausgesagt, dass er eingesehenen Bilanzen der Jahre 2000 bis 2003 der D. entnommen habe, dass die D. Gewinne erwirtschafte. Befragt nach der Höhe der Gewinne hat der Zeuge ausgesagt, dass sich diese im sechsstelligen Bereich bewegt hätten, genauer gesagt eher im Bereich gegen 100.000,00 € als in dem Bereich gegen 999.000,00. Man müsse zwischen den Zeilen lesen und er habe seine Chance gesehen. Für die D. sei der Insolvenzantrag 2005 gestellt worden. Der Grund dafür sei gewesen, dass kurz vor Vertragsunterzeichnung (September 2004) eine Lohnsteueraußenprüfung durchgeführt worden sei, in deren Ergebnis Rückstände der Unternehmen D. und M. bestanden hätten. Konkrete Zahlen seien bei Vertragsabschluß nicht bekannt gewesen. Im März/April 2005 habe eine Prüfung des LVA stattgefunden, als Ergebnis davon hätten 1,9 Mio. Außenstände an Krankenversicherungsbeiträgen gestanden. Weiterhin hätten das Finanzamt und die Berufsgenossenschaften offene Forderungen gegen beide Firmen gehabt. Hinsichtlich des Vertragsabschlusses habe er von den Problemen der Firmen gewusst, sei jedoch von deren Lösbarkeit ausgegangen. Nach dem LVA-Bescheid sei das aber nicht mehr ganz zu schaffen gewesen.

Dies alles sind Hinweise auf eine Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 138 BGB, die von Amts wegen zu berücksichtigen sind und denen das Landgericht deswegen gemäß § 139 ZPO hätte nachgehen müssen, nachdem die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 19. Juni 2007 (ohne sich allerdings auf eine Nichtigkeit des Vertrages aus diesem Grund zu berufen) dargelegt hat, dass der Zeuge K. dem Zeugen S. offensichtlich eine völlig marode, völlig überschuldete und bankrotttöse Firma verkauft habe. Denn es ist zu unterstellen, dass sich die Klägerin bereits im Beweistermin dieses Zeugenvorbringen zu Eigen gemacht hat.

Nachdem die Klägerin in der Berufungsbegründung nunmehr den Vorwurf wiederholt, dass für den Anteilskauf ein völlig utopischer, überzogener und durch nichts gerechtfertigter Kaufpreis von den Zeugen K. und S. vereinbart worden sei und dieses Vorbringen zur Überschuldungssituation der D. im September 2004 mit Schriftsatz vom 03. Juni 2008 noch untermauert, ist dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, zumal der Beklagte diesem Vorbringen nicht substantiiert entgegengetreten ist.

Danach weist ein Prüfungsbericht des Finanzamtes vom 20. März 2003 für den Prüfungszeitraum 1997 bis 1999 auf erhebliche Nachzahlungsverpflichtungen der D. hin. Ferner existiert ein Lohnsteueraußensteuerprüfungsbericht vom 10. April 2004 mit einem nachzuzahlenden Lohnsteuerbetrag von 800.000,00 €. Schon diese Forderungen des Finanzamtes lassen nur die Schlussfolgerung zu, dass die D. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überschuldet war (vgl. BGH, Urt. v. 28.04.2008, II ZR 51/07). Ferner sollen in einem Gespräch des Zeugen K. mit dem Finanzamt am 31. März 2004 erhebliche zur Überschuldung führende Nachzahlungsverpflichtungen der D. thematisiert worden sein. Gegen diesen substantiierten Vortrag der Klägerin kann sich der Beklagte nicht mit einem bloßen Bestreiten der Überschuldung verteidigen (BGH a.a.O.). Demnach hat der mittellose Zeuge S. aber für 780.000,00 € völlig wertlose Anteile erworben, ja noch mit der Gefahr, von den Gläubigern für den vollen Kaufpreis, den er in Höhe von 680.000,00 € durch Gewinnentnahmen hat tilgen wollen, in Anspruch genommen zu werden.

Dieses krasse Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung rechtfertigt allein den Schluss auf eine Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 Abs. 1 BGB. Danach kann ein gegenseitiger Vertrag, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere Teil nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat. Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, wovon bereits dann auszugehen ist, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, lässt dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (st. Rspr. des BGH, sh. BGH NJW 2007, 2842, 2842 m.w.N.). Dies gilt auch, wenn der Benachteiligte das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kennt. Die tatsächliche Vermutung kommt nur dann nicht zum tragen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (BGH a.a.O.).

Berücksichtigt man, dass der Zeuge S. völlig mittellos war, er gemäß seiner Aussage die Situation der Firma aus Unkenntnis der tatsächlichen Verhältnisse jedenfalls für die Zukunft so ungünstig nicht eingeschätzt haben will, weil er den eingesehenen Bilanzen für die Jahre 2000 bis 2003 (hierzu hat der Insolvenzverwalter in der Insolvenzanfechtungsklage ausgeführt, dass die Zahlen geschönt gewesen seien, vgl. Bl. 341 GA) entnommen habe, dass die D. Gewinne abwerfe, er auch das Ergebnis der Lohnsteueraußenprüfung nicht gekannt haben will, er sich also nicht verspekuliert hat, sondern er das konkrete Risiko nicht erkennen konnte, wofür auch spricht, dass er sich mit dem Kauf einer erheblichen Gefahr der Inanspruchnahme durch die Gläubiger aussetzte, kann die Vermutung auf eine verwerfliche Gesinnung des K. nicht als erschüttert angesehen werden, auch wenn sich der Zeuge eines gewissen Missverhältnisses bewusst gewesen wäre (vgl. BGH a.a.O.).

Anderenfalls, wenn der Zeuge S. die wahre Situation entgegen seinen Bekundungen vor dem Landgericht erkannt hat, wäre das Geschäft nach § 134 BGB in Verbindung mit § 266 StGB nichtig.

Feststeht, dass der Zeuge S. nicht kreditwürdig war und er deswegen den Kaufpreis aus Eigenmitteln nicht werde aufbringen können. War ihm auch bewusst, dass der Kaufpreis völlig überhöht und die D. GmbH im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits überschuldet war, dass dem Kaufpreis mithin keine realisierbare Gegenleistung gegenüber standen haben kann, die diesen Kaufpreis gerechtfertigt hätte, ließe dies nur den Schluss zu, dass der Zeuge S. in Wahrheit mit dem Anteilskaufvertrag und der darin enthaltenen Verpfändung seiner gegenwärtigen und zukünftigen Gewinnausschüttungsansprüche im Werte von 680.000,00 € allein dem Zeugen K. ermöglichen wollte, freie Gelder der GmbH in Höhe von monatlich 10.000,00 € in sein Privatvermögen zu überführen, obwohl hohe Verbindlichkeiten der nicht mehr lebensfähigen Gesellschaft bestanden. Wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 03. Juni 2008 unter Berufung auf eine von dem Insolvenzverwalter der GmbH gegen K. gerichtete Insolvenzanfechtungsklage von dem Beklagten unwidersprochen vorträgt, befand sich die GmbH seit dem Jahr 2002 in der Krise. Die im Jahr 2003 stattgefundene Betriebsprüfung des Finanzamtes hatte bereits erhebliche Nachzahlungsverpflichtungen ausgewiesen. Die Lohnsteueraußenprüfung vom 10. August 2004 ergab nachzuzahlende Lohnsteuern für 1999 bis 2003 in Höhe von über 800.000,00 €. Die Ende des Jahres stattgefundene Betriebsprüfung der LVA ergab eine Sozialversicherungsbeitragsschuld in Höhe von 2.442.250,97 €. Diese Zahlen ließen bereits bei Vertragsabschluß Gewinn-Vorabausschüttungen, wie sie dem Zeugen K. verpfändet wurden, nicht zu, Denn dass diesen Verbindlichkeiten irgendwelche Vermögenswerte der GmbH gegenübergestanden hätten, ist nicht ersichtlich. Dann kann der von K. als Alleingesellschafter und Geschäftsführer der GmbH mit dem Beklagten als dem zukünftigen Geschäftsführer und Mitgesellschafter geschlossene Vertrag seinem wirtschaftlichen Sinngehalt nach nur den Zweck haben, der GmbH flüssige Gelder zu entziehen und dem Zeugen K. zukommen zu lassen, obwohl er hierauf keinen Anspruch hat. Dies ist in der Folgezeit auch geschehen, indem vom Konto der D. dreizehn Mal 10.000,00 € dem Zeugen K. überwiesen wurden. Dass der Zeuge K. vorsätzlich gehandelt hat, steht außer Frage. War dem Zeugen S. die Situation der Gesellschaft, an der er durch den Vertrag Anteile erwerben wollte, bewusst, so hat er zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH dann zu Lasten der GmbH Untreue begeht, wenn er die Existenz der Gesellschaft gefährdet, indem er ihr die für den Fortbestand notwendigen Mittel entzieht (BGHSt 49, 147, 157; BGH NJW 2003, 2996, 2998; 5. Strafsenat, Urt. 13.05.2004, 5 StR 475/05, zitiert nach Juris; OLG München NZG 2001, 412, 413).

Schließlich ist das Geschäft auch nach § 138 BGB nichtig. Grundsätzlich gehen zwar die spezialgesetzlichen Regelungen der §§ 29 bis 32 b GmbHG der Bestimmung des § 138 BGB vor. Anders ist es jedoch, wenn, wie vorliegend, über den normalen Tatbestand der §§ 29 ff GmbHG hinausgehende besondere Umstände, wie eine Täuschungsabsicht, ein Schädigungsvorsatz und eine besondere Leichtfertigkeit hinzukommen (Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., § 138 Rn. 86). Vorliegend handelt es sich nicht nur um eine einfache Entnahme des Zeugen K., an der der Zeuge S. mitgewirkt hätte. Vielmehr haben die Zeugen S. und K. für fortlaufende Entnahmen durch einen ausgeklügelten Plan den Eindruck der Legalität erwecken wollen, was sich auch daraus erhellt, dass der Zeuge S. eigens sein Geburtsdatum gefälscht hat, um seine fehlende Kreditwürdigkeit, die aufgrund seiner Schufa-Eintragung leicht hätte entdeckt werden können, zu kaschieren.

g) Nach alledem ist der Anteilskaufvertrag nichtig und zwar entweder gemäß § 138 BGB oder nach § 134 in Verbindung mit § 266 StGB. Eine der Sicherungsabrede zugrunde liegende Schuld des Zeugen S., die die Klägerin mit der Grundschuld hätte absichern sollen und die der Zeuge K. dem Beklagten hätte abtreten können, ist nicht entstanden, so dass die Klägerin die Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung sowie von dem Beklagten aus der Sicherungsabrede die Herausgabe der Sicherheiten in Gestalt der notariellen Urkunde und des Grundschuldbriefes verlangen kann.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen §§ 91, 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Gründe, die es gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO rechtfertigen könnten, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich.

Streitwert der Berufung: 100.000,00 €

Ende der Entscheidung