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5 U 116/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 12.07.2007

Verkündet am 12.07.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe und der Richter am Oberlandesgericht Dr. Huth

auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 19. September 2005 - Az. 1 O 352/03 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 34.109,51 €.

Gründe:

I.

Der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. K... GmbH (im Folgenden: K...) macht gegenüber dem Beklagten aus der Lieferung einer Fleischkühltheke einen restlichen Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 42.315,54 € geltend, von dem das Landgericht einen Teilbetrag von 8.206,03 € zuerkannt hat. Den Differenzbetrag von 34.109,51 € verfolgt er mit seiner Berufung weiter. Im Zusammenhang mit der Herstellung/Lieferung der Fleischkühltheke ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte bzw. die Fa. W... GmbH für die Herstellung der Theke Material im Wert von ca. 2.000,00 € zur Verfügung gestellt hat.

Zu Beginn des Jahres 2001 kam es zu einem Kontakt zwischen der K... und dem Beklagten, der damals Geschäftsführer der W... GmbH war, daneben und unabhängig davon aber auch Fleisch- und Wurstgeschäfte betreibt. Nach Plänen des Beklagten sollte für dessen Geschäft in den ...-Arkaden eine Fleischtheke hergestellt und geliefert werden; die Einzelheiten der Auftragserteilung sowie der Zusammenarbeit zwischen der K... und der W... - GmbH sind zwischen den Parteien streitig. Nach dem Vortrag des Beklagten, der allerdings von der Klägerin bestritten wird, kam es am 28. April 2001 im Hause des Beklagten zu einem Treffen mit dem kaufmännischen Geschäftsführer der K..., dem Zeugen F.... Dabei sei man sich zwar über die Herstellung der Theke einig geworden, habe aber noch keine Preisabsprache getroffen. Es sei bei dieser Gelegenheit vereinbart worden, dass zunächst die Arbeits- und Materialkosten aufgelistet würden und dann eine Vereinbarung über die Vergütung getroffen werde. Zu einer solchen nachträglichen Vereinbarung sei es dann aber nicht mehr gekommen. Es sei aber mit dem Geschäftsführer F... ausdrücklich besprochen worden, dass vom Beklagten auf keinen Fall mehr als der marktübliche Preis für eine derartige Theke bezahlt werde. Hierüber sei dann auch noch mal telefonisch im September/Oktober im Zuge der Herstellung der Theke gesprochen worden. Unstreitig bestellte die W... GmbH am 13. Oktober 2001 schriftlich die Theke bei der K..., wobei die Bestellung den Hinweis enthält, dass der Preis nach noch zu treffender Vereinbarung zu bestimmen sei. Am 19. Oktober 2001 übersandte die K... eine Auftragsbestätigung an die W..., die den Vermerk enthält, da noch kein Preis ermittelt werden könne, sei laut Absprache zwischen Herrn R... und dem Beklagten eine Bezahlung nach Aufwand vereinbart worden. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2001 bat die W... dann, die Abschlagsrechnung, die ebenfalls vom 19. Oktober 2001 datiert, auf den Beklagten umzuschreiben, was dann auch erfolgte. Diese Abschlagsrechnung über 11.861,97 € hat der Beklagte bezahlt, die Schlussrechnung vom 4. Dezember 2001 dagegen nicht mehr.

Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang vorgetragen, der berechnete Gesamtpreis für die Kühltheke sei marktüblich, Absprachen dazu, die Kühltheke habe zum Selbstkostenpreis gefertigt werden sollen, habe es nicht gegeben. Die Herstellungskosten hätten sich auf 41.629,53 € belaufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Herstellungsaufwand sowie dem marktüblichen Preis für eine vergleichbare Kühlanlage der Klage in Höhe eines Teilbetrages von 8.206,03 € stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte sei nach § 631 Abs. 1 BGB zur Zahlung dieser weiteren Vergütung verpflichtet. Nach seinem Vorbringen sei davon auszugehen, dass die zu zahlende Vergütung nach den Material- und Arbeitskosten für die Herstellung der Theke habe ermittelt werden sollen, aber durch den marktüblichen Einkaufspreis habe begrenzt werden sollen. Die Vereinbarung einer davon abweichenden Vergütungsabrede habe der Kläger nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt; dies ergebe sich auch nicht aus der Auftragsbestätigung vom 19. Oktober 2001. Da der Beklagte als Besteller eine Vergütungsabrede substantiiert dargelegt habe, sei es Sache des Klägers gewesen, wenn er seinen Anspruch auf § 632 Abs. 2 BGB stütze, diese Darlegungen zu widerlegen. Daran fehle es trotz des Hinweises vom 11. Oktober 2004. Soweit der Kläger den Zeugen R... zum Beweis dafür angeboten habe, das eine Abrede der Lieferung der Theke zum Selbstkostenpreis nicht bestanden habe, sei nicht ersichtlich, auf welche konkreten Vorgänge sich dieser Vortrag des Klägers beziehe. Der Sachverständige habe einen Herstellungsaufwand von 41.700,00 € netto ermittelt und einen Einkaufspreis für eine vergleichbare Kühltheke von 19.300,00 €. Der letztgenannte Betrag sei maßgeblich. Die Diskrepanz zwischen den Herstellungskosten der gelieferten Kühltheke und dem üblichen Preis einer vergleichbaren Theke habe der Sachverständige nachvollziehbar damit erklärt, dass es sich um ein Unikat handele, bei dem von vornherein ein höherer Planungs- und Fertigungsaufwand entstehe. Daraus ergebe sich nach Abzug der zur Verfügung gestellten Materialien und der bereits geleisteten Zahlung und eine restliche Forderung in Höhe von 8.206,03 €.

Gegen das ihm am 22. September 2005 zugestellte Urteil des Landgerichts hat der Kläger mit am 19. Oktober 2005 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit weiterem, am 18. November 2005 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens macht der Kläger insbesondere geltend, das Landgericht habe es zu Unrecht unterlassen, den ehemaligen Geschäftsführer der K..., Herrn R..., als Zeugen zu vernehmen; dieser könne bestätigen, dass eine Begrenzung der Zahlungsverpflichtung nicht vereinbart gewesen sei. Es sei damit jedenfalls der Herstellungsaufwand zu ersetzen. Bei der Ermittlung des Vergleichspreises sei der Sachverständige von falschen Grundlagen ausgegangen, denn er habe nur den Preis für eine "Kühltheke von der Stange" ermittelt, die nach seinen eigenen Angaben nur bedingt mit der dann eingebauten Theke vergleichbar sei.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 19. September 2005 - Az. 1 O 352/03 - den Beklagten zu verurteilen, an ihn insgesamt 42.315,54 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 4. September 2003 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H... R... und W... F...; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 1. Februar 2007 und vom 21. Juni 2007 Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus keinen weiteren Vergütungsanspruch für die Herstellung und Lieferung der streitgegenständlichen Kühltheke.

1.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass ursprünglich die W... GmbH Bestellerin der streitgegenständlichen Kühltheke war, der Beklagte aber jedenfalls insoweit in diesen Vertrag eingetreten ist, als die K... bzw. nunmehr der Kläger einen etwaigen restlichen Vergütungsanspruch unmittelbar von dem Beklagten verlangen kann. Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts in seinen Entscheidungsgründen werden von den Parteien im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt.

2.

Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass Grundlage eines Vergütungsanspruchs nicht § 632 Abs. 2 BGB, sondern § 631 Abs. 1 BGB ist. Eine - übliche - Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB kann nur verlangt werden, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt worden ist.

a) Es spricht schon vieles dafür, dass diese Voraussetzungen wegen der Umstände, unter denen das Geschäft zustande gekommen ist, nicht vorliegen. Zwar betreibt der Beklagte auch einen Handel mit Fleisch- und Wurstwaren und kommt insoweit als - normaler - Auftraggeber für eine Fleisch- und Wursttheke in Betracht. Unstreitig ist aber der geschäftliche Kontakt in erster Linie zustande gekommen über die W... GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte ebenfalls war. Es war eine Zusammenarbeit der beiden Unternehmen auf dem Gebiet der Vermarktung solcher Fleisch- und Wursttheken für den Einzelhandel geplant. Der Kläger hatte zwar zunächst ein solches - normales - Umsatzgeschäft in erster Instanz noch unter Beweis gestellt durch Vernehmung des damaligen Geschäftsführers R..., will aber hieran in der Berufungsinstanz nicht mehr festhalten, denn nunmehr wird der Geschäftsführer R... als Zeuge dafür benannt, dass eine Deckung des Preises in der Weise, dass höchstens der Preis zu zahlen sei, der für den Erwerb einer vergleichbaren Theke erforderlich wäre, nicht vereinbart war. Danach kommt § 632 Abs. 2 BGB als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht; es kommt vielmehr darauf an, ob und gegebenenfalls welche Vereinbarungen über die zu zahlende Vergütung die Parteien nach § 631 Abs. 1 BGB getroffen haben.

b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat es aber auch eine Preisabsprache, wie sie vom Beklagten behauptet wird, im Zusammenhang mit der Erteilung des Auftrages nicht gegeben hat. Es spricht vielmehr vieles dafür, dass besondere Preisabsprachen nicht getroffen wurden und demgemäß gilt, was in der Auftragsbestätigung vom 19. Februar 2001 wiedergegeben ist, dass nämlich zwischen dem Geschäftsführer der K..., dem Zeugen R... und dem Beklagten eine Bezahlung nach Aufwand vereinbart worden ist. Davon abweichende Absprachen konnten weder der Zeuge R... noch der Zeuge F... bestätigen.

Nach der Aussage des Zeugen R... ist der Auftrag für die Herstellung der Kühltheke vollständig von dem Zeugen F... akquiriert und vorbereitet worden. Über Fragen des Preises der Kühltheke habe er mit dem Beklagten nicht gesprochen. Mit dem Beklagten habe er nur Gespräche über die Technik der Kühltheke geführt. Dabei sei es um die Bauweise gegangen; über Kosten sei nicht gesprochen worden.

Der vom Beklagten benannte Zeuge F... konnte demgegenüber dessen Darstellung, es sei besprochen worden, dass in keinem Fall mehr als der marktübliche Preis für eine derartige Theke zu zahlen sei, ebenfalls nicht bestätigen. Der Zeuge F... konnte sich zwar daran erinnern, mit dem Beklagten über die Akquirierung des Auftrages gesprochen zu haben. Es sei dabei aber um den Umfang des Auftrages insgesamt gegangen. Die streitgegenständliche Theke habe ein Vorstück für weitere Theken für das Unternehmen des Beklagten sein sollen. Wenn diese Kühltheke optimal funktioniert hätte, hätte sie dann auch für andere Unternehmen vermarktet werden können. Über den Preis für die streitgegenständliche Theke als Vorstück sei im Rahmen der Grundsatzakquisition nicht gesprochen worden. Dies sei auch noch gar nicht möglich gewesen, denn es habe ja zunächst die Kalkulation durchgeführt werden müssen.

Damit haben die Parteien von dem Inhalt der Auftragsbestätigung abweichende Vereinbarungen über den Preis der Kühltheke nicht zur Überzeugung des Senates nachgewiesen.

3.

Selbst wenn danach die K... bzw. nunmehr der Kläger für die Herstellung der Kühltheke eine Bezahlung nach Aufwand, den der vom Landgericht beauftragte Sachverständige mit 41.700,00 € netto ermittelt hat, verlangen könnte, steht ihm gleichwohl ein über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinausgehender Vergütungsanspruch gegen den Beklagten nicht zu.

Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senates aus der weiteren Aussage des Zeugen F....

Nachdem bereits anlässlich der Vernehmung des Zeugen R... im Termin vom 1. Februar 2007 vom Beklagten auch Mängel der Kühltheke angesprochen worden waren, an die sich der Zeuge R... allerdings nicht erinnern konnte, hat der Zeuge F... solche konkreten Mängel bei seiner Aussage bestätigt. Danach habe die Theke einen Konstruktionsfehler gehabt. Der Glasaufsatz habe gewackelt. Dieser sei statisch nicht exakt gewesen. Um unter anderem diesen Umstand mit dem Beklagten abzuklären, habe er mit diesem seiner Erinnerung nach im Dezember 2001 ein Gespräch geführt. Diesem Gespräch sei ein Gespräch mit dem Zeugen R... im September/Oktober 2001 vorausgegangen, bei dem ihm der Zeuge R... darauf angesprochen habe, was mit der "Kühltheke G... H..." geschehen solle. Wegen des Konstruktionsfehlers hätte eine Nachbesserung nur in der Weise erfolgen können, dass die Theke wieder vollständig herausgenommen wird. Vor diesem Hintergrund habe er dem Beklagten bei dem Gespräch im Dezember 2001 dann vorgeschlagen, dass für die Theke lediglich der Preis einer normalen Theke berechnet wird, und zwar einer "standardnormalen Theke". Damit sei der Beklagte einverstanden gewesen. Es sei in der Folgezeit dann lediglich nicht mehr zu einer schriftlichen Bestätigung gekommen.

Nach dieser Aussage, an deren Richtigkeit zu Zweifeln der Senat keinerlei Veranlassung sieht, da der Zeuge insgesamt einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen hat, sich insbesondere ersichtlich bemühte nur das auszusagen, an was er sich noch erinnern konnte, ist jedenfalls nachträglich zwischen den Parteien eine Abrede dahingehend getroffen worden, dass im Hinblick auf vorhandene Mängel insbesondere des Glasaufbaus, die eine umfangreiche Nachbesserung durch vollständigen Abbau der Theke erforderlich gemacht hätten, eine abweichende Preisabsprache dahingehend getroffen worden ist, dass für die Theke nur der Preis eines Standardmodells berechnet wird, im Gegenzug eine Beseitigung der Mängel aber nicht erfolgt.

Jedenfalls auf Grund dieses Sachverhaltes, der durch die Aussage des Zeugen F... nachgewiesen ist, kann der Kläger für die Herstellung und Lieferung der streitgegenständlichen Theke nur den Preis einer Standardanfertigung verlangen.

4.

Den Preis für eine solche marktübliche Standardkühltheke hat der vom Landgericht beauftragte Sachverständige mit ca. 19.300,00 € ermittelt. Dieser Betrag ist für die Ermittlung des Vergütungsanspruches des Klägers maßgebend. Konkrete Anhaltspunkte, an der Richtigkeit der vom Sachverständigen vorgenommenen Preisermittlung zu zweifeln, bestehen vorliegend nicht. Wenn der Kläger mit der Berufung einwendet, der Sachverständige sei insoweit von falschen Grundlagen ausgegangen, weil er den Preis für eine "Kühltheke von der Stange" ermittelt habe, so vermag dies an dem Ergebnis nichts zu ändern. Nach der Aussage des Zeugen F... sollte dieser Preis für eine normale Theke gerade maßgeblich sein. Wegen der vorhandenen Mängel der gelieferten Theke, so der Zeuge, sei der Preis in dieser Weise begrenzt worden.

Danach kann der Kläger abzüglich der bereits vom Beklagten geleistete Zahlung nur noch den ausgeurteilten Betrag von 8.206,03 € nebst anteiliger Zinsen verlangen. Ein darüber hinausgehender Zahlungsanspruch steht ihm nicht zu, so dass die Berufung im Ergebnis zurückzuweisen war.

5.

Gründe, die den Senat veranlassen könnten, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den § 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2.

Ende der Entscheidung