Judicialis Rechtsprechung

Im Namen des Volkes

Urteil

5 U 15/07

Verkündet am 10.01.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Huth

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 12. Januar 2007 - Az. 1 O 465/06 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Verfügungskläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 568.500,00 €

Gründe:

I.

Im Wege der einstweiligen Verfügung begehrt der Verfügungskläger die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Eintragung der Beklagten als Eigentümerin von insgesamt drei Eigentumswohnungen nebst drei Tiefgaragenstellplätzen in P..., ... Straße, hilfsweise die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Rückauflassung. Der Verfügungskläger stützt seinen Antrag darauf, dass der zwischen ihm und der Beklagten am 21. Dezember 2005 geschlossene notarielle Kaufvertrag (UR-Nr. 257/2005 des Notars ... in B...) mit einem vereinbarten Kaufpreis von 400.000,00 € sittenwidrig und damit nichtig sei, weil der Wert der veräußerten drei Eigentumswohnungen bei 1,1 Mio € liege. Der Kaufvertrag sei aber auch deswegen nicht wirksam zustande gekommen, weil er selbst als Testamentsvollstrecker den Vertrag nicht wirksam zugestimmt habe bzw. seine Einwilligung vom 05. Januar 2006 wirksam und rechtzeitig widerrufen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung die vom Amtsgericht Potsdam am 27. September 2006 erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Grundstückskaufvertrag vom Dezember 2005 sei nicht nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig. Zwar erfasse die Nichtigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB auch das Erfüllungsgeschäft, doch sei nicht erkennbar, dass die Verfügungsbeklagte eine Schwächesituation des Verfügungsklägers ausgenutzt habe. Der Verfügungskläger habe schon nicht konkret dargetan, dass die Verfügungsbeklagte von seiner insolvenzbedingten wirtschaftlichen Schwäche gewusst und diese ausgenutzt habe. Im Übrigen komme es für die Frage der Willensbeeinflussungen in entsprechender Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB nicht auf die Person des Vertretenen, sondern auf die des Vertreters an. Der Verfügungskläger sei aber bei den Kaufsvertragsverhandlungen von der mit umfassenden Vollmachten ausgestatteten H... Bank AG vertreten worden. Diese sei aber schon im eigenen Interesse bemüht gewesen, den Ausfall ihrer Kreditforderungen so gering wie möglich zu halten. Es sei auch nicht dargetan, worin konkret im Hinblick auf den Abschluss des Kaufvertrages die Zwangslage des Klägers bestanden haben solle. Ob der Kaufvertrag daneben nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei, könne offen bleiben, da von einer entsprechenden Nichtigkeit das Verfügungsgeschäft nicht erfasst sei.

Gegen das ihm am 30. Januar 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts Potsdam hat der Verfügungskläger mit am 06. Februar 2007 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mit am 30. April 2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Verfügungskläger wiederholt und vertieft zur Begründung seiner Berufung zunächst sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend macht er geltend, der Vertrag vom 21. Dezember 2005 sei schon deswegen unwirksam, weil er als Testamentsvollstrecker gar nicht habe zustimmen können, weil dem Nachlass aus der Veräußerung keine Vermögensvorteile zugeflossen seien, es sich im Verhältnis zum Nachlass um eine unentgeltliche Verfügung gehandelt habe. In diesem Zusammenhang ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz, dass Alleinerbe nach der am 02. Juni 1984 verstorbenen H... R..., der Mutter des Klägers, seine Schwester E... L..., geborene R... ist und der Kläger bereits 1984 als Testamentsvollstrecker eingesetzt wurde. Vermächtnisnehmerin - das Testament selbst liegt nicht vor - ist nach dem Vortrag des Klägers weiter seine Tochter. Der Verfügungskläger ist selbst weiter der Ansicht, dass er hinsichtlich des im Beitrittsgebiet belegenen Grundbesitzes - der Erbfall trat 1984 ein - neben seiner Schwester gesetzlicher Miterbe zu 1/2 sei. Der Verfügungskläger macht weiter geltend, ihm habe ein Ablösungsrecht nach § 268 BGB zugestanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages in diesem Zusammenhang wird insbesondere auf die Schriftsätze des Verfügungsklägers vom 19. November 2007 und vom 06. Dezember 2007 Bezug genommen.

Der Verfügungskläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 12. Januar 2007 - Az. 1 O 465/06 - die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Potsdam vom 27. September 2006 - 20 C 392/06 - zu bestätigen,

hilfsweise die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Potsdam vom 27. September 2006 mit der Maßgabe zu bestätigen, dass statt der Eintragung eines Widerspruchs die Eintragung je einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs des Klägers auf Rückübertragung des Eigentums und auf Wiedereintragung des gelöschten, vormals in Abteilung II unter laufender Nummer 6 eingetragenen Testamentsvollstreckervermerks zu Gunsten des Klägers im Grundbuch des Amtsgerichts Potsdam für P... Blatt 8059, 8117, 8120, 8234, 8235 und 8246 angeordnet wird,

weiter hilfsweise die Sache unter Aufhebung des Verfahrens des ersten Rechtszuges an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung des Verfügungsklägers zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens die angefochtene Entscheidung.

Sie macht ergänzend geltend, dem Verfügungsklägers sei es schon wegen des Verbotes des Selbstkontrahierens nicht möglich gewesen, seine Einwilligung zu dem notariellen Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 zu widerrufen; er sei, was von dem Verfügungskläger eingeräumt wird, von dem Verbot des Selbstkontrahierens in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker nicht befreit gewesen.

II.

Die Berufung des Verfügungsklägers ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingereicht und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). Das Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil der Kläger nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass durch Eintragung der Verfügungsbeklagten als Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes das Grundbuch zu Lasten des Verfügungsklägers im Sinne des § 894 BGB unrichtig geworden ist und deswegen nach § 899 ein Widerspruch einzutragen ist oder aber dem Verfügungskläger ein Anspruch auf Rückübertragung des Eigentums an dem verfahrensgegenständlichen Grundbesitz zusteht und deswegen zu seinen Gunsten im Wege der einstweiligen Verfügung (§ 885 Abs. 1 BGB) eine Vormerkung einzutragen wäre.

A.

Eine Nichtigkeit des Kaufvertrages vom 21. Dezember 2005 hat der Verfügungskläger nicht dargetan.

1. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB nicht vorliegen. Abgesehen davon, dass auch hierfür objektiv ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen muss, was, wie unter 2. ausgeführt wird, vom Kläger nicht dargelegt ist, wäre subjektiv die Ausbeutung einer Zwangslage auf der Seite des Bewucherten erforderlich. Hinreichende Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich. Unabhängig davon, dass die Beklagte bestreitet, von der finanziellen Situation des Klägers vor Abschluss des Kaufvertrages Kenntnis gehabt zu haben, reicht allein der Umstand, dass über das Vermögen des Klägers ein Insolvenzverfahren eröffnet worden war, für eine solche Zwangslage nicht aus, zumal, wie der Verfügungskläger geltend macht, die Eigentumswohnungen nebst Tiefgaragestellplätzen, die Gegenstand des Kaufvertrages waren, überwiegend nicht zu seinen Vermögen, sondern zum Vermögen des Nachlasses seiner Mutter gehörten. Darüber hinaus trägt der Verfügungskläger in anderem Zusammenhang selbst vor, der Erlass weiterer Verbindlichkeiten durch die Bank, die über den erzielten Erlös von 400.000,00 € aus dem Verkauf hinausgingen, hätten für ihn gerade wegen seiner Insolvenz keinerlei Vorteile gebracht.

Dass es an der Ausnutzung einer Zwangslage seitens der Verfügungsbeklagten fehlt, ergibt sich unabhängig davon auch daraus, dass diese nicht mit dem Verfügungskläger selbst unmittelbar über den Verkauf verhandelt hat. Es war vielmehr der Verfügungskläger selbst, der die durch die Grundschulden gesicherte Gläubigerbank bevollmächtigt hatte, in seinem Namen Verkaufsverhandlungen über die streitgegenständlichen Eigentumswohnungen zu führen. Der Verfügungskläger behauptet selbst nicht, dass er sich bei Erteilung der Vollmacht in einer für die Verfügungsbeklagten erkennbaren Zwangssituation befunden habe. Gegen die Ausnutzung einer Zwangslage spricht weiter, dass sich die Verhandlungen zwischen der Gläubigerbank als Vertreterin des Verfügungsklägers und der Verfügungsbeklagten nach deren unbestrittenen Vorbringen anschließend über 1 1/2 Jahre hingezogen haben und der Verfügungsbeklagten in diesem Zusammenhang von der Gläubigerbank die Eigentumswohnungen zunächst zu einem Preis von 540.000,00 € angeboten worden waren.

Die Ausbeutung einer Zwangslage durch die Verfügungsbeklagte, wie sie für die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes nach § 138 Abs. 2 BGB erforderlich ist, kann daher nicht mit der für das einstweilige Verfügungsverfahren erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden.

2. a) Das Landgericht hat sich mit einer Nichtigkeit des Kaufvertrages vom 21. Dezember 2005 nach § 138 Abs. 1 BGB nicht mehr näher auseinandergesetzt, weil es davon ausging, dies führe ohnehin nicht zur Nichtigkeit des Verfügungsgeschäftes und damit auch nicht zu einer Unrichtigkeit des Grundbuches im Sinne des § 894 BGB, so dass deswegen die Eintragung eines Widerspruches ohnehin nicht in Betracht komme.

Ohne dass es entscheidend darauf ankäme, dürfte die Entscheidung des Landgerichts insoweit deswegen verfahrensfehlerhaft ergangen sein, weil sich der Verfügungskläger ausdrücklich auf das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung berufen hat und er, wenn nur das Verpflichtungsgeschäft nichtig wäre, sein erkennbares Rechtsschutzziel mit der Eintragung einer Vormerkung - was nunmehr ausdrücklich hilfsweise begehrt wird - hätte erreichen können. Hierauf hätte das Landgericht hinweisen müssen.

b) Ein Rechtsgeschäft kann nach § 138 Abs. 1 BGB als wucherähnliches Rechtsgeschäft nichtig sein, wenn ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht; in einem solchen Fall spricht eine tatsächliche Vermutung für ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung. Ein besonders auffälliges Missverhältnis wird von der Rechtsprechung in der Regel dann angenommen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH, NJW 2002, 429; 3165; Palandt/Heinrichs, § 138 BGB Rn. 24 a). Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines besonders groben Missverhältnisses ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

Da die Verfügungsbeklagte im Dezember 2005 die Eigentumswohnungen zu einem Kaufpreis von insgesamt 400.000,00 € erworben hat, könnte von einem besonders auffälligen Missverhältnis ausgegangen werden, wenn der Verkehrswert der Wohnungen einschließlich der Tiefgaragenstellplätze am 21. Dezember 2005 mindestens 800.000,00 € betragen hätte.

Der Verfügungskläger, dem insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, hat ein solches Missverhältnis im Sinne des § 294 BGB nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

aa) Der Verfügungskläger beruft sich in diesem Zusammenhang allein auf ein im Zwangsversteigerungsverfahren eingeholtes Verkehrswertgutachten des Sachverständigen F... zum Bewertungsstichtag 10. Januar 2002 (Bl. 33 ff d. A.). Der Sachverständige kommt, bezogen auf diesen Zeitpunkt, zu einem Verkehrswert für alle drei Eigentumswohnungen einschließlich der Tiefgaragenstellplätze von insgesamt 1.147.000,00 €. Darüber hinausgehende konkrete Anknüpfungstatsachen für ein besonders auffälliges Missverhältnis trägt der Verfügungskläger nicht vor. Allein mit der Vorlage dieses Gutachtens hat der Verfügungskläger aber ein besonders auffälliges Missverhältnis bezogen auf den Zeitpunkt 21. Dezember 2005 nicht ausreichend dargetan.

bb) Dem Gutachten des Sachverständigen F... lassen sich schon deswegen keine hinreichenden Tatsachen für ein besonders auffälliges Missverhältnis entnehmen, weil es sich auf einen Zeitpunkt bezieht, der knapp vier Jahre vor dem maßgeblichen Bewertungsstichtag liegt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass in diesem Zeitraum die Bewertungsverhältnisse unverändert geblieben sind, sind weder ersichtlich noch sonst vom Verfügungskläger dargetan.

Im Gegenteil sprechen mehrere Umstände dafür, dass sich die Bewertungsverhältnisse in diesem Zeitraum nicht unwesentlich verändert haben. Der Sachverständige F... errechnete den Verkehrswert aus dem Durchschnitt von Ertragswert und Vergleichswert der Wohnungen. Er ging dabei für die Wohnung Nr. 165 von einer Jahresmiete von 8.424,00 € und für die Wohnung Nr. 90 von einer Jahresmiete von 18.216,00 € aus, sowie für die Wohnung Nr. 93 von einer solchen von 17.796,00 €. Die Wohnung Nr. 93 ist mittlerweile unvermietet, die beiden anderen Wohnungen waren im Sommer 2005 jeweils für fünf Jahre zu deutlich schlechteren Konditionen neu vermietet worden. Danach betrug die Miete für die Wohnung Nr. 165 nur noch 3.456,00 € pro Jahr zzgl. einer Beteiligung des Vermieters an den Nebenkosten und für die Wohnung Nr. 90 lediglich 9.600,00 € pro Jahr. Bereits danach wäre der Ertragswert, der zur Hälfte in die Berechnung des Verkehrswertes eingeflossen ist, bei einer Verkehrswertermittlung im Dezember 2005 bezogen auf diesen Zeitpunkt deutlich nach unten zu korrigieren gewesen. Zum Stichtag Januar 2002 ist der Sachverständige von einem Bodenwert von 350,00 €/m² ausgegangen (Bl. 349 d. A.). Die Verfügungsbeklagte hat eine Bodenrichtwertauskunft des Gutachterausschusses für Grundstückswerte in der Stadt P... vorgelegt, wonach der Bodenwert zum 01. Januar 2006 in der ... Straße in P... für Wohnbauland nur noch 300,00 €/m² betragen hat. Darüber hinaus führt der Sachverständige F... in seinem Gutachten selbst aus (Bl. 61 d. A.), dass nach dem Grundstücksmarktbericht die Kaufpreise in DM pro Quadratmeter stetig im Fallen begriffen seien und sich an dieser grundsätzlichen Tendenz zum Bewertungsstichtag nichts geändert habe. Bezogen auf den späteren Zeitpunkt Dezember 2005 ist dies ein weiterer Umstand, der dafür spricht, dass der Verkehrswert in dem Zeitraum Januar 2002 bis Dezember 2005 weiter gesunken ist.

Es kommt - allerdings nicht mehr entscheidend - hinzu, dass die Berechnungen des Sachverständigen zu dem Vergleichswert nicht ohne weiteres nachvollziehbar sind. Der Sachverständige ermittelte als Basis für die Vergleichswertberechnung 11 Kauffälle aus den Jahren 2000/2001 mit einem Durchschnittspreis von 2.753,00 €/m²; ohne zwei Extremwerte soll der Durchschnitt bei 2.689,00 €/m² liegen. Für die Wohnung Nr. 165 hat der Sachverständige dann aber nur zwei Kauffälle über Wohnungen mit einer vergleichbaren Größe berücksichtigt und deswegen für diese Wohnung einen Kaufpreis von 3.215,00 €/m² zugrunde gelegt. Für die beiden anderen größeren Wohnungen ging er ebenfalls nur von zwei Kauffällen aus, die er als Extremwerte bezeichnete und gelangte hier zu einem Betrag von 3.041,000 €/m² (Bl. 57 f d. A.). Die Verkäufe beziehen sich jedoch nach den Angaben des Sachverständigen auf frei beziehbare Wohnungen. Dem gegenüber führt der Sachverständige F... auf Seite 29 seines Gutachtens aus, dass Kaufverträge über vermietete Eigentumswohnungen zu niedrigeren Kaufpreisen abgeschlossen werden. Warum er dann im Rahmen des Vergleichswertverfahrens von den Höchstbeträgen für den Verkauf frei beziehbarer Wohnungen ausgeht, erschließt sich aus dem Gutachten nicht ohne weiteres und wird von dem Sachverständigen auch nicht näher erläutert.

Danach kann allein dem Gutachten des Sachverständigen F..., das sich auf den Zeitpunkt 10. Januar 2002 bezieht, nicht entnommen werden, dass der Verkehrswert für die veräußerten Eigentumswohnungen zum Zeitpunkt Dezember 2005 jedenfalls 800.000,00 € betragen hat; ein solcher Verkehrswert ist allein auf der Grundlage dieses Gutachtens nicht hinreichend glaubhaft gemacht, was mit dem Verfügungskläger in der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2007 auch erörtert worden ist.

Hat damit der Verfügungskläger ein besonders auffälligen Missverhältnis schon nicht hinreichend dargetan, so kommt es nicht darauf an, ob die Verfügungsbeklagte ihrerseits bezogen auf den Zeitpunkt Dezember 2005 einen bestimmten Verkehrswert hinreichend konkret dargelegt und glaubhaft gemacht hat.

cc) Es kommen darüber hinaus noch weitere Umstände hinzu, die gegen ein solches Missverhältnis sprechen, jedenfalls aber gegen eine verwerfliche Gesinnung der Verfügungsbeklagten, die selbst bei einem besonders auffälligen Missverhältnis nicht unwiderlegbar vermutet würde.

So ist bisher nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der Verfügungsbeklagten das Gutachten des Sachverständigen F... vor Abschluss des Kaufvertrages überhaupt bekannt war. Im Gegenteil sind der Verfügungsbeklagten nach ihrem bisher nicht bestrittenen Vorbringen von der Vertreterin des Verfügungsklägers die Wohnungen zu einem Kaufpreis von 540.000,00 € angeboten worden, ein Indiz dafür, dass die Veräußererseite selbst nicht mehr von einem Verkehrswert von ca. 1,1 Mio € ausging. Wird aber der Käuferseite vor Abschluss des Vertrages ein Gutachten, das einen höheren Verkehrswert ausweist, gar nicht erst zur Kenntnis gebracht, der Kaufgegenstand im Gegenteil zu einem deutlich niedrigeren Preis schon angeboten, hält also die benachteiligte Seite Informationen zurück, so lässt sich schon deswegen, wenn sich der Verkehrswert nicht aus anderen Umständen aufdrängen musste, dem Erwerber eine verwerfliche Gesinnung nicht vorwerfen. Es kommt hinzu, dass der Verfügungskläger selbst im Jahr 2004, wahrscheinlich aber im Jahre 2005 nur noch von dem deutlich niedrigeren Verkehrswert ausging. Das Amtsgericht Potsdam bat im Rahmen einer Zwischenverfügung vom 17. August 2005 den Notar S... im Rahmen beantragter Eintragungen um Mitteilung des Verkehrswertes für die Eigentumswohnungen, weil ein Kostenvorschuss angefordert werden sollte (Bl. 367 f d. A.). Diese Anfrage leitete der Notar ersichtlich an den Verfügungskläger weiter, denn dieser antwortete dem Notar mit einem Schreiben, das das Datum 17. September 2004 trägt (wohl richtig dann 2005, Bl. 366 d. A.) und in dem er selbst angibt, der Wert aller Einheiten in P... sei im Rahmen eines Vergleiches mit der Grundpfandgläubigerin mit 630.000,00 € angenommen worden, dies dürfte realistisch sein und dem derzeitigen Wert entsprechen. Diese Angabe erfolgte seitens des Verfügungsklägers, der als ehemaliger Notar in Grundstücksgeschäften erfahren ist, in Kenntnis des Gutachtens des Sachverständigen F....

Im Ergebnis lässt sich damit eine Sittenwidrigkeit des Vertrages nach § 138 Abs. 1 BGB dem Vortrag des Klägers nicht hinreichend konkret entnehmen; eine Unrichtigkeit des Grundbuches kann unter diesem Gesichtspunkt im Sinne des § 894 BGB nicht festgestellt werden, es kann auch nicht festgestellt werden, dass dem Verfügungskläger wegen Nichtigkeit lediglich des Verpflichtungsgeschäfts ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückübertragung der Eigentumswohnungen zusteht. Die Eintragung eines Widerspruches oder einer Vormerkung kommt daher unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht.

B.

Im Berufungsverfahren beruft sich der Verfügungskläger darüber hinaus insbesondere darauf, die Übereignung der Eigentumswohnungen sei wegen der fehlenden Zustimmung des Klägers als Testamentsvollstrecker bzw. deswegen, weil wegen der Unentgeltlichkeit des Vertrages eine Zustimmung des Testamentsvollstreckers gar nicht wirksam erteilt werden konnte, nicht wirksam erfolgt.

Dieses Vorbringen bleibt im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg. Denn selbst dann, wenn man von dem Vortrag des Verfügungsklägers ausgeht und annimmt, die veräußerten Eigentumswohnungen nebst Tiefgaragenstellplätzen seien insgesamt oder zum überwiegenden Teil Bestandteil des Nachlasses nach seiner verstorbenen Mutter, dies einer wirksamen Übertragung der Eigentumswohnungen an die Verfügungsbeklagte nicht entgegensteht.

1. Nach dem nunmehr vorgelegten Unterlagen ist der Verfügungskläger Testamentsvollstrecker für den Nachlass seiner am 02. Juni 1984 verstorbenen Mutter H... R... (Bl. 398 d. A.). Nach dem Erbschein vom 02. April 2001 des Amtsgerichts Schöneberg (Bl. 399 d. A.) ist Alleinerbin seine Schwester E... L.... Der Verfügungskläger macht in diesem Zusammenhang - allerdings ohne Nachweise - weiter geltend, seine Tochter sei Vermächtnisnehmerin und hinsichtlich der im Beitrittsgebiet belegenen Grundstücke sei gesetzliche Erbfolge eingetreten, insoweit sei also er, der Verfügungskläger, neben seiner Schwester Miterbe zu 1/2 (Bl. 394 d. A.). Im Rahmen der Nachbeurkundung vom 05. Januar 2006 (UR-Nr. 20/06 des Notars ..., Bl. 25 ff d. A.) hat der Kläger als Testamentsvollstrecker den notariellen Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 ausdrücklich zugestimmt und gleichzeitig die Löschung des Testamentsvollstreckervermerks beantragt.

2. Geht man zu Gunsten des Verfügungsklägers davon aus, wofür auch die Vorschrift des § 891 BGB streitet, dass die veräußerten Eigentumswohnungen jedenfalls zum Teil dem durch ihn als Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlassvermögen zuzuordnen waren, so ändert dies im Ergebnis an der wirksamen Übertragung der Eigentumswohnungen auf der Grundlage des Vertrages vom 20. Dezember 2005 nichts. Der Wirksamkeit des Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäftes stehen insbesondere weder das Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB), der vom Verfügungskläger behauptete Widerruf der Einwilligung noch die vom Verfügungskläger weiter behauptete Unentgeltlichkeit der Übertragung der Eigentumswohnungen entgegen.

a) Soweit der Verfügungskläger in diesem Zusammenhang zunächst unter Berufung auf den Vortrag der Gegenseite geltend macht, der Kaufvertrag vom Dezember 2005 sei nichtig, weil nicht alle beurkundungsbedürftigen Abreden beurkundet worden seien, so trifft dies nicht zu. Die Verfügungsbeklagte hatte in diesem Zusammenhang lediglich geltend gemacht, im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliege, müsse wirtschaftlich eine Gesamtbetrachtung angestellt werden, d.h. es müsse auch berücksichtigt werden, dass die Gläubigerbank gegen Zahlung des Kaufpreises von 400.000,00 € nicht nur die Lastenfreistellung - es waren Grundschulden über ca. 1,5 Mio € in Abteilung III der Grundbücher eingetragen - bewilligt habe, sondern auch dem Kläger persönlich die gesicherten Verbindlichkeiten erlassen habe. Die Frage des Erlasses wird damit aber nicht zu einem beurkundungspflichtigen Bestandteil des Kaufvertrages. Betroffen ist damit allein das schuldrechtliche Verhältnis des Klägers zu der Gläubigerbank; dies war aber nicht Gegenstand des Kaufvertrages. Wie der Kaufpreis verwendet werden soll und welche rechtlichen Auswirkungen sich daran knüpfen, betrifft das Verhältnis der Kaufvertragsparteien nicht. Im Kaufvertrag war allein geregelt, dass Zug-um-Zug gegen Zahlung des Kaufpreises die Grundschuld zu löschen ist, das Eigentum insoweit also lastenfrei zu übertragen ist. Mehr war im Verhältnis der Parteien des Kaufvertrages nicht zu beurkunden; weitere Absprachen hinsichtlich der Verwendung des Kaufpreises gab es zwischen ihnen nicht.

b) Ohne Erfolg macht der Verfügungskläger geltend, er habe gegenüber sich selbst ca. fünf Monate nach Abschluss des Kaufvertrages seine Zustimmung als Testamentsvollstrecker in der Nachtragsbeurkundung vom 05. Januar 2006 widerrufen, weil er bis zu diesem Zeitpunkt eine Ausfertigung des Kaufvertrages nicht erhalten habe.

aa) Es bestehen in diesem Zusammenhang schon Bedenken, ob der Vortrag zum behaupteten Widerruf der Einwilligung hinreichend schlüssig ist. Dem Kläger war spätestens seit der Nachbeurkundung vom 05. Januar 2006 der vollständige Kaufvertrag bekannt. Wenn er in diesem Zusammenhang geltend macht, er sei davon ausgegangen, in diesem Kaufvertrag sei nicht der vollständige Kaufpreis beurkundet, so gibt es für eine solche Annahme keinerlei nachvollziehbaren tatsächlichen Anhaltspunkte. Damit dürfte ein hinreichender Anlass, wie er vom Verfügungskläger behauptet wird, die Zustimmung zu dem Vertrag vom 20. Dezember 2005 zu widerrufen, nicht hinreichend konkret dargetan sein.

bb) Unabhängig davon kommt ein Widerruf einer Einwilligung aus rechtlichen Gründen schon deswegen nicht in Betracht, weil mit der Zustimmung des Verfügungsklägers als Testamentsvollstrecker am 05. Januar 2006 das in dem Vertrag vom 21. Dezember 2005 beurkundete Verpflichtungsgeschäft und die ebenfalls beurkundete Auflassung wirksam geworden sind.

Nach § 183 BGB kann die vorherige Zustimmung (Einwilligung) lediglich bis zur Vornahme des Rechtsgeschäftes widerrufen werden, d.h. bis zu seiner wirksamen Vornahme. Ist eine Einigung gemäß § 873 Abs. 2 bindend geworden, entfällt die Möglichkeit des Widerrufes (m.w.N., Palandt/Heinrichs, § 183 BGB Rn. 1). Nach diesen Maßstäben fehlt es bereits an einer vorherigen Zustimmung im Sinne des § 183 BGB, der Verfügungskläger hat vielmehr die am 21. Dezember 2005 abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen nachträglich genehmigt (§ 184 BGB), die damit wirksam geworden sind. Am 21. Dezember 2005 ist zunächst der Kaufvertrag als schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft zwischen dem Verfügungskläger und der Verfügungsbeklagten beurkundet worden. Sofern diese Erklärungen deswegen, weil die veräußerten Eigentumswohnungen Teil des der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlasses gewesen sein sollten, zunächst schwebend unwirksam waren, ist dieser Zustand durch die Genehmigungen des Klägers als Testamentsvollstrecker am 05. Januar 2006 beendet worden. Das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft wurde damit wirksam, ohne das noch die Möglichkeit bestanden hätte, eine Einwilligung in der Folgezeit zu widerrufen.

Dies gilt im Ergebnis auch für das dingliche Erfüllungsgeschäft.

Nach § 873 Abs. 2 sind die Beteiligten vor der Eintragung an eine Einigung gebunden, wenn die Erklärungen notariell beurkundet worden sind. Der notarielle Vertrag vom 21. Dezember 2005 enthält unter § 7 Abs. 1 auch die Beurkundung der Auflassung, d.h. der dinglichen Einigung im Sinne des § 925 BGB. Diese erklärte Auflassung ist ebenfalls spätestens mit der Zustimmung des Verfügungsklägers als Testamentsvollstrecker über den Nachlass nach H... R... im Sinne des § 873 Abs. 2 bindend geworden, ohne dass es darauf ankäme, wann der Antrag auf Eintragung beim Grundbuchamt gestellt worden wäre. Es ist in diesem Zusammenhang höchst richterlich anerkannt, dass bereits die bloße Auflassung eine Bindung des Veräußerers gemäß §§ 925, 873 Abs. 2 in dem Sinne bewirkt, dass er sie nicht mehr widerrufen kann (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1967 - Az. V ZB 6/67). Damit sind sowohl das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft als auch das dingliche Verfügungsgeschäft mit der Zustimmung des Verfügungsklägers nach § 873 Abs. 2 bindend geworden (vgl. BGH NJW 1963, 36 f). Ein Widerruf der Zustimmung bzw. Genehmigung, die nach dem Vorbringen des Verfügungsklägers frühestens im Juni 2006, zu einem Zeitpunkt also, zu dem auch der Antrag auf Eintragung beim Grundbuchamt gestellt worden war, erklärt worden sein soll, kommt danach nicht in Betracht.

c) Der Wirksamkeit der Zustimmung des Verfügungsklägers als Testamentsvollstrecker am 05. Januar 2006 steht die Vorschrift des § 181 BGB nicht entgegen. In diesem Zusammenhang kann ebenfalls davon ausgegangen werden, dass was zwischen den Parteien unstreitig ist, der Verfügungskläger als Testamentsvollstrecker vom Verbot des Selbstkontrahierens nicht befreit war. Indes liegen die Voraussetzungen eines Insichgeschäftes nach § 181 BGB hinsichtlich des Kaufvertrages vom 21. Dezember 2005 und der Nachbeurkundung vom 05. Januar 2006 nicht vor.

Nach § 181 BGB ist einem Vertreter, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, nicht bevollmächtigt, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft vorzunehmen. Der notarielle Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 wurde zwischen dem Kläger bzw. dem vom Kläger vertretenen Nachlass einerseits und der Verfügungsbeklagten als Erwerberin andererseits geschlossen. Dass der Verfügungskläger in diesem Zusammenhang als Vertreter der Verfügungsbeklagten aufgetreten sein könnte, ist nicht ersichtlich. Ein Insichgeschäft liegt insoweit nicht vor. Dies gilt auch für die Zustimmung als Testamentsvollstrecker vom 05. Januar 2006. Der Verfügungskläger hat an diesem Tage als Testamentsvollstrecker über den Nachlass seiner verstorbenen Mutter H... R... ausdrücklich den Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 zugestimmt und die Löschung des Testamentsvollstreckervermerkes beantragt. Auch insoweit liegt ersichtlich ein Insichgeschäft nicht vor, der Verfügungskläger ist auch bei dieser Gelegenheit nicht sowohl auf Veräußerer- als auch auf Erwerberseite im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten aufgetreten.

d) Die Zustimmung des Klägers als Testamentsvollstrecker ist auch nicht deswegen unwirksam, weil sich diese Zustimmung auf eine unentgeltliche Verfügung bezogen hätte.

Nach § 2205 Satz 3 BGB ist der Testamentsvollstrecker grundsätzlich zu unentgeltlichen Verfügungen über Nachlassgegenstände nicht befugt. Unentgeltlichkeit setzt voraus, dass dem Nachlass eine gleichwertige Gegenleistung nicht zufließt und subjektiv, dass der Testamentsvollstrecker das Fehlen oder die Unzulänglichkeit der Gegenleistung kennt oder bei ordnungsgemäßer Verwaltung hätte erkennen können.

In diesem Sinne liegt eine Unentgeltlichkeit nicht vor.

Die Verfügungsbeklagte hat gemäß dem Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 die streitgegenständlichen Eigentumswohnungen nebst Tiefgaragenstellplätzen zu einem Kaufpreis von insgesamt 400.000,00 € erworben. Von einer Schenkung kann danach im Verhältnis zum Verfügungskläger bzw. zum Nachlass nicht ausgegangen werden. Die Verfügungsbeklagte hatte nach § 2 Nr. 1 des Kaufvertrages den Kaufpreis auf Notaranderkonto einzuzahlen und hat dies ersichtlich auch getan. Die weitere Verteilung des Kaufpreises war dann nicht mehr Gegenstand des Kaufvertrages.

Der Verfügungskläger kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg geltend machen, dem Nachlass sei kein Vorteil zugeflossen, weil der Kaufpreis letztlich an die Grundschuldgläubigerin ausgekehrt worden sei und deswegen von einer Unentgeltlichkeit auszugehen sei.

Unentgeltlichkeit im Sinne von § 2205 Abs. 3 BGB liegt entsprechend dem Schutzzweck der Verfügungsbeschränkung vor, wenn (objektiv) keine gleichwertige Gegenleistung in den Nachlass gelangt. Die Gegenleistung muss in den vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass gelangen, wobei es naturgemäß genügt, dass der Testamentsvollstrecker als solcher die Leistung empfängt (m.w.N., Münchener Kommentar/Zimmermann, § 2205 BGB Rn. 75). In diesem Sinne ist der von der Verfügungsbeklagten gezahlte Kaufpreis in die Verfügungsgewalt des Verfügungsklägers als Testamentsvollstrecker gelangt. Die Tatsache, dass der Kaufpreis an die Grundschuldgläubigerin ausgezahlt worden ist, beruht nämlich allein auf einer entsprechenden Vereinbarung zwischen dem Verfügungskläger und der Grundschuldgläubigerin. Dem gemäß bestanden Leistungsbeziehungen allein zwischen der Verfügungsbeklagten und dem Verfügungskläger/Nachlass einerseits - Zahlung des Kaufpreises - sowie dem Verfügungskläger/Nachlass und der Grundschuldgläubigerin. Den Kaufpreis hat die Verfügungsbeklagte im Verhältnis zum Verfügungskläger/Nachlass in der Weise geleistet, dass dieser an die Stelle des Eigentums an den Wohnungen getreten ist. Wie dann der Verfügungskläger für sich selbst bzw. als Testamentsvollstrecker weiter über den Kaufpreis verfügt, betrifft nicht mehr das Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien selbst.

Letztlich war aber auch die Weiterleitung des Kaufpreises an die Grundschuldgläubigerin nicht unentgeltlich, wenn diese bewilligte im Gegenzug die Löschung der Grundschulden. Die Zahlung erfolgte dem gemäß zur Abwehr der Durchsetzung des Duldungsanspruches der Grundschuldgläubigerin nach den §§ 1147, 1192 BGB.

Entgegen der Auffassung des Verfügungsklägers spielt die Vorschrift des § 268 BGB in diesem Zusammenhang keine Rolle.

Nach § 268 Abs. 1 BGB ist derjenige, der dadurch, dass der Gläubiger die Zwangsvollstreckung in einem dem Schuldner gehörenden Gegenstand betreibt, Gefahr läuft, durch die Zwangsvollstreckung ein Recht an dem Gegenstand zu verlieren, berechtigt den Gläubiger zu befriedigen. Darauf, ob in diesem Sinne der Verfügungskläger als Testamentsvollstrecker über den Nachlass nach H... R... ein Ablösungsrecht hatte - die Zwangsvollstreckung wurde zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages nach dem eigenen Vorbringen des Verfügungsklägers jedoch nicht betrieben - kommt es schon deswegen nicht an, weil von einem solchen Ablösungsrecht nicht Gebrauch gemacht worden ist. Der Verfügungskläger hat nicht gemäß § 268 Abs. 1 BGB die Grundschuldgläubigerin befriedigt. Er hat vielmehr über einen zu seinem oder zum Vermögen des Nachlasses gehörenden Gegenstand, nämlich die Eigentumswohnungen, verfügt und sich im Rahmen der Übertragung des Eigentums an diesen Eigentumswohnungen zu einer lastenfreien Übertragung verpflichtet. Zu einer Löschung der Grundschulden und zu einer Auskehrung des Kaufpreises an die Gläubigerbank konnte es danach nur Zug-um-Zug gegen Löschung der jeweils in Abteilung III der Grundbücher eingetragenen Grundschuld kommen.

Damit sind die Vereinbarungen in dem am 21. Dezember 2005 beurkundeten Kaufvertrag insgesamt spätestens am 05. Januar 2006 wirksam geworden und die Verfügungsbeklagte ist im Ergebnis zu Recht als Eigentümerin der Eigentumswohnungen im Grundbuch eingetragen worden. Da damit das Grundbuch weder im Sinne des § 894 BGB durch diese Eintragung unrichtig geworden ist noch der Verfügungskläger einen schuldrechtlichen Anspruch, der durch eine Vormerkung gesichert werden könnte, auf Übertragung des Eigentums an diesen Eigentumswohnungen gegen die Verfügungsbeklagte hat, war die Berufung des Verfügungsklägers insgesamt zurückzuweisen.

C.

Ein Anlass, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wieder zu eröffnen, besteht nicht. Zwar lag der Schriftsatz vom 19. November 2007 zu Beginn der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2007 zunächst nur den Vorsitzenden, nicht dem Berichterstatter, vor. Allerdings hatte der Verfügungskläger in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit, den Inhalt dieses Schriftsatzes mündlich vorzutragen und der Senat hatte in einer Verhandlungspause Gelegenheit, vom Inhalt dieses Schriftsatzes Kenntnis zu nehmen. Im Übrigen beruft sich der Verfügungskläger in Beantwortung des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten vom 08. November 2007 im Einzelnen im Wesentlichen darauf, dass die veräußerten Eigentumswohnungen Teil des Nachlasses nach H... R... waren. Hiervon geht aber der Senat, was auch in der mündlichen Verhandlung vom 22. November näher erläutert worden ist, im Rahmen seiner Entscheidung ohnehin aus, ohne dass dies im Ergebnis geeignet wäre, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung