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5 U 168/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 31.08.2006

Verkündet am 31.08.2006

in dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Huth und der Richterin am Oberlandesgericht Kiepe

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 25. November 2005 - Az. 4 O 752/04 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.666,27 €.

Gründe:

I.

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin als Alleinerbin nach S... B... gegen den Beklagten Schadenersatzansprüche wegen der Erstattung dessen Gutachtens in dem Verfahren 12 U 183/02 Kammergericht Berlin geltend. In jenem Verfahren hatte die Klägerin die Sittenwidrigkeit einer Übertragung eines 1/3 Miteigentumsanteils der Erblasserin an dem Grundstück den Erwerber O... im Januar 1991 wegen eines krassen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung geltend gemacht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung sowie auf die Feststellungen in dem Urteil des Kammergerichts Berlin vom 2. Dezember 2004 - Az. 12 U 183/02 - Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung die Schadensersatzklage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, dass der Beklagte in dem Verfahren vor dem Kammergericht ein vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtiges Gutachten erstellt habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin könne die Wahl des Wertermittlungsverfahrens - Ertragswertverfahren - nicht beanstandet werden. Die Anwendung des Ertragswertverfahrens sei jedenfalls nicht unvertretbar gewesen. Gravierende Fehler seien - unter weitgehender Bezugnahme auf die Ausführungen des Kammergerichts in seinem Urteil vom 2. Dezember 2004 - nicht feststellbar. Die Unterschiede in den Wertermittlungen des Beklagten und des Sachverständigen S..., der in einer ergänzenden Stellungnahme ebenfalls das Ertragswertverfahren angewandt hatte, ergäben sich insbesondere durch die unterschiedlich veranschlagten Bewirtschaftungskosten, den Liegenschaftszins sowie den sogenannten Vervielfältiger. Die relativ punktgenauen Vergleichsberechnungen des Sachverständigen S..., die nach allen drei Wertermittlungsverfahren zu nahezu identischen Ermittlungsergebnissen führten, seien bemerkenswert und erschienen dem Gericht als ergebnisorientiert vorgenommene Berechnungen unter zweckgerechter Anpassung der vorgenannten Parameter zur Erzielung eines vorgegebenen Ergebnisses.

Gegen das ihr am 30. November 2005 zugestellte Urteil des Landgerichts Potsdam hat die Klägerin mit am 30. Dezember bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mit am 28. Februar 2006 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen zu den von ihr behaupteten Fehlern im Gutachten des Beklagten. Im Hinblick auf die Hinweise des Senates im Termin vom 20. Juli 2006 zu den Voraussetzungen des § 839 a Abs. 2 BGB hat die Klägerin ergänzend ausgeführt, ein Antrag auf Anhörung eines Sachverständigen sei bereits kein Rechtsmittel im Sinne dieser Vorschrift. Darüber hinaus fehle es an dem Zurechnungszusammenhang zwischen der Nichteinlegung eines Rechtsmittels und dem Eintritt des Schadens sowie am Verschulden der Klägerin. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages wird auf die Ausführungen in dem Schriftsatz der Klägerin vom 10. August 2006 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 25. November 2005 - Az: 4 O 752/04 - den Beklagten zu verurteilen, an sie 20.666,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt unter Wiederholung seines bisherigen Vorbringens die angefochtene Entscheidung.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO).

In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg, weil es die Klägerin, unabhängig von der Frage, ob der Beklagte in dem Ausgangsverfahren vor dem Kammergericht ein vorsätzlich oder grob fahrlässig falsches Gutachten erstattet hat und hierauf die Entscheidung des Kammergerichts beruht, schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, §§ 839 a Abs. 2, 839 Abs. 3 BGB.

A)

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht einem Anspruch der Klägerin aus § 839 a Abs. 1 BGB - der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage - nicht bereits entgegen, dass die Klägerin Fehler des von dem Beklagten in dem Verfahren 12 U 183/02 Kammergericht Berlin erstatteten gerichtlichen Sachverständigengutachten nicht dargelegt hätte bzw. es auszuschließen sei, dass diese Fehler auf einer jedenfalls groben Nachlässigkeit des Beklagten beruhen. Im Einzelnen gilt hier Folgendes:

1.

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird man einen Fehler des von dem Beklagten erstattenden Gutachtens nicht darin sehen können, dass dieser den Verkehrswert bezogen auf den maßgeblichen Stichtag nach dem Ertragswertverfahren ermittelt hat.

Aus dem von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführten Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 6. Mai 2002 (Az. 6 U 74/00) kann nicht gefolgert werden, dass der Verkehrswert allein unter Anwendung der sogenannten Sachwertmethode hätte ermittelt werden dürfen.

Die Anwendung des Ertragswertverfahrens bot sich grundsätzlich schon deswegen an, weil es üblicherweise bei solchen bebauten Grundstücken anzuwenden ist, die zur Ertragserzielung durch Vermietung bestimmt sind (Simon/Kleiber, Schätzung und Ermittlung von Grundstückswerten, Rn. 1.133). Den besonderen Schwierigkeiten der Verkehrswertermittlung für Stichtage unmittelbar nach der Wende, als die Entwicklung der Mieten noch nicht absehbar war, aber damit gerechnet werden konnte, dass die Mieten auf DDR-Niveau künftig angehoben werden könnten, konnte grundsätzlich durchaus auch im Ertragswertverfahren Rechnung getragen werden. Dies ergibt sich ohne weiteres auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. März 1997 (WM 1997, 1155, 1156). Im Zusammenhang mit der Bewertung eines Mietwohnhauses in den neuen Bundesländern hatte der Bundesgerichtshof ausdrücklich ausgeführt: "Für das mit einem Mietwohnhaus bebaute Grundstück ist grundsätzlich die Wahl der Ertragswertmethode nicht zu beanstanden. Soweit der Kläger meint, einen nach dieser Methode auf Grundlage nicht marktgerechter Mieten in den neuen Ländern geschätzter Verkehrswert sei zwangsläufig verzerrt, wird übersehen, dass der Gutachter unter ausdrücklichem Hinweis auf die Schwierigkeiten einer Verkehrswertermittlung eine alternative Methode nach dem Mietniveau ähnlicher Lagen in den alten Bundesländern vorgenommen und dann die geschätzten Kosten für die erheblichen und notwendigen Instandsetzungskosten abgezogen hat." Eben dies hat der Beklagte in seinem von der Klägerin beanstandeten Gutachten getan. Er hat den Ertragswert nach den seiner Ansicht nach vergleichbaren Mieten in Lübeck ermittelt und hiervon die aus seiner Sicht notwendigen Sanierungskosten in Abzug gebracht. Auf der Grundlage der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist in der Methodenwahl des Beklagten ein Fehler nicht zu erkennen, jedenfalls aber würde ein solcher Fehler, wenn man ihn denn unterstellt, nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Der weitere Einwand der Klägerin in diesem Zusammenhang, der Beklagte habe Ertragswert- und Sachwertmethode in unzulässiger Weise vermengt, weil er von dem über die fiktiven Mieten ermittelten Rohertrag die Sanierungskosten in Abzug gebracht habe, vermag einen Fehler des Gutachtens gleichfalls nicht zu begründen. Genau diese Vorgehensweise hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ausdrücklich gebilligt.

2.

Soweit die Klägerin weiter geltend macht, der Sachverständige habe die Nutzflächen (Wohn- und Gewerbeflächen) nicht zutreffend ermittelt und es sei an keiner Stelle erkennbar, worauf der Beklagte seine Erkenntnisse bezüglich der zu Grunde gelegten Wohnfläche stütze, vermag dies einen auf einer groben Nachlässigkeit beruhenden Fehler des gerichtlichen Gutachtens gleichfalls nicht zu begründen.

Der Beklagte hatte in dem Verfahren vor dem Kammergericht mit Schreiben vom 29. Januar 2004 ausdrücklich darum gebeten, ihm die Nutzflächen mitzuteilen (Beiakte Bl. 154). Nachdem die Klägerin dazu im Folgenden keine Angaben machen konnte, übersandte der Beklagte des dortigen Verfahrens einen Mietennachweis für die Jahre 1990/91 (Beiakte Bl. 172). Anlässlich des Ortstermins wurden weitere Bestandspläne gezeigt, die nachfolgend ebenfalls zur Gerichtsakte eingereicht worden sind (Anlagen zum Schriftsatz vom 3. Mai 2004). In seinem Gutachten hält der Beklagte dann auf Seite 4 unter anderem ausdrücklich fest, dass Grundlagen für die Wertermittlung diese acht Bestandszeichnungen vom Juli 1991 und eine Flächenübersicht zur Festsetzung der Miete vom 21. Oktober 1991 waren. Er gibt dann weiter an (Seite 19 seines Gutachtens), dass die anzusetzenden Nutzflächen auf den Angaben in der Neufestsetzung der Mieten zum 1. Oktober 1991 beruhten. Seitens der Klägerin wird in diesem Zusammenhang im Wesentlichen beanstandet, dass der Beklagte ausgehend von der Bruttogeschossfläche und einem Korrekturfaktor von 0,75 bzw. 0,7 diese Werte nochmals kontrolliert habe; sie ist in diesem Zusammenhang der Ansicht, der Korrekturfaktor von 0,75 sei nicht begründet und im Ergebnis zu niedrig, er habe mindestens 0,85 betragen müssen.

Diese Überlegungen übersehen, dass es sich hierbei lediglich um eine Kontrollrechnung des Beklagten handelt; die Klägerin vermag nicht darzulegen, dass der Sachverständige aus dem von ihm bezeichneten Mietennachweis unzutreffende Flächenangaben übernommen hat; ein Fehler des Gutachtens ist damit bereits nicht hinreichend konkret dargelegt. Allen Beteiligten des Verfahrens 12 U 183/02 war bekannt, auf welcher Grundlage die Flächen von dem Beklagten ermittelt worden waren; dies war im Ausgangsverfahren auch nicht beanstandet worden.

3.

a) Im Rahmen der vom Beklagten in Ansatz gebrachten Sanierungskosten macht die Klägerin zunächst geltend, er habe diese pauschal mit 2 Mio. DM beziffert, ohne diesen Betrag näher zu erläutern. Das lässt sich dem von dem Beklagten erstatteten Gutachten so nicht entnehmen. Der Beklagte ist ausweislich der Seite 15 seines Gutachtens zunächst von Kostenschätzungen der "Architektengruppe P..." ausgegangen, die den Bestandszeichnungen beigefügt waren (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten im Ausgangsverfahren vom 3. Mai 2004). Grundlage dieser Planung war eine später nicht mehr realisierte Anbindung an einen angrenzenden Hotel- und Gewerbekomplex L... und die Errichtung einer Passage. Die Gesamtkosten für dieses Vorhaben sollten sich auf 5,5 Mio. DM belaufen. Davon wollte der Beklagte nicht ausgehen und hat auf der Grundlage durchschnittlicher Sanierungsaufwendungen für Mietwohnhäuser der Baujahre bis 1925 bezogen auf das Jahr 1991 durchschnittliche Gesamtbaukosten von 345,00 DM/m³ angenommen (Seite 15 des Gutachtens). Bezogen auf das Jahr 1991 gelangte der Beklagte so zu Gesamtbaukosten von 4.375.000 DM und führt weiter aus, dass der Wert der verwertbaren Rohbauanteile und der Ausbauanteile 55 % betrage, was wiederum einem Wert von 2 Mio. DM entspreche. Auf dieser Grundlage geht der Sachverständige im Ergebnis von Sanierungskosten in Höhe von 1.280,00 DM/m³ und meint, dieser Betrag entspreche dem Kostenrahmen für Modernisierungs- und Instandsetzungskosten in den neuen Bundesländern (Seite 16 des Gutachtens). Zwar kann danach von einer bloß pauschalen Bezifferung der Sanierungskosten auf 2 Mio. DM nicht ausgegangen werden, allerdings versäumt es der Beklagte in dem Gutachten und in der späteren Ergänzung seines Gutachtens den Wert der verwertbaren Bauanteile auch nur ansatzweise zu erläutern und zu belegen. Da ein Gutachten schon dann fehlerhaft ist, wenn es nicht hinreichend nachvollziehbar begründet ist (m. w. Nachw. Palandt/Heinrichs, § 319 BGB Rdnr. 5a), ist wegen dieser fehlenden Begründung des Ansatzes für die verwertbaren Rohbauanteile ein Fehler des Gutachtens seitens der Klägerin jedenfalls hinreichend dargelegt.

Ob damit im Ergebnis ein für die Entscheidung des Kammergerichts ursächlicher Fehler tatsächlich vorliegt, müsste im Rahmen einer erneuten Begutachtung geklärt werden, die dann auch Aufschluss darüber geben könnte, ob ein solcher Fehler auf einer groben Nachlässigkeit beruht.

b) Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang weiter geltend, bei dem Umfang der vom Beklagten angenommenen Sanierung handele es sich um eine Kernsanierung, sodass auch die vom Sachverständigen angenommene Restnutzungsdauer von 60 Jahren zu niedrig bemessen sei; richtig sei vielmehr eine Restnutzungsdauer von 80 Jahren.

Auch hieran ist zutreffend, dass die Restnutzungsdauer in keiner Weise vom Beklagten in seinem Gutachten erläutert wird; die Grundlagen der Schätzung (Seite 20 des Gutachtens) werden ebenfalls nicht mitgeteilt. Insoweit wäre ebenfalls davon auszugehen, dass ein Fehler hinreichend konkret dargelegt ist.

c) Die Klägerin ist weiter der Ansicht, der Sachverständige habe bei seiner Begutachtung alternative Sanierungskosten berücksichtigen müssen, die zu einer Verschiebung hin zu mehr Gewerbefläche und damit zu höheren Erträgen geführt hätte.

Wie die gerade nicht realisierten Pläne der "Architektengruppe P..." zeigen, hätte sich hier aber ein weites Feld von Nutzungsmöglichkeiten eröffnet. Der Beklagte hat insoweit in seine ergänzenden Ausführungen in dem Ausgangsverfahren zu Recht darauf hingewiesen, dass dann ein zu hohes Maß an Unsicherheit eingetreten wäre und eine hinreichend verlässliche Wertermittlung auf dieser Grundlage nicht möglich gewesen wäre. Es dürfte daher im Ergebnis nicht zu beanstanden sein, jedenfalls nicht auf einer groben Nachlässigkeit beruhen, wenn der Sachverständige im Rahmen der bereits im Hinblick auf einen Stichtag schwierigen Wertermittlung seiner Begutachtung eine Sanierung des Bestandes ohne Änderung des Nutzungskonzeptes zu Grunde gelegt hat.

4.

a) Es dürfte ebenfalls nicht zu beanstanden sein, dass der Beklagte im Rahmen seiner Begutachtung von einem Liegenschaftszins von 5 % ausgegangen ist. Er hat dies in seinen ergänzenden Ausführungen (Beiakte Band II Bl. 95) damit begründet, wegen des Fehlens von Verkaufsfällen und wegen der fehlenden Auswertung der Gutachterausschüsse seien die Sachverständigen zum Bewertungszeitraum auf Hilfslösungen angewiesen gewesen. Nach der WertR 76 sei danach für Mietwohngrundstücke von einem Liegenschaftszins von 5 % auszugehen; da es sich um ein gemischt genutztes Grundstück handele, hätte man auch einen solchen von 5,5 % annehmen können. Die von dem Sachverständigen S... als besonders gut bezeichnete Lage für das streitgegenständliche Gebäude treffe nicht zu, da sich der Kundenstrom westlich des Brandenburger Tores deutlich verringere. Eine Herabsetzung des Liegenschaftszinses auf 4 %, wie sie der Sachverständige S... vorgenommen habe, sei danach nicht gerechtfertigt. Diese Einschätzungen des Beklagten, die der Senat hinsichtlich des verringerten Kundenstromes westlich des Brandenburger Tores aus eigener Kenntnis der Örtlichkeiten bestätigen kann, sind danach ohne weiteres vertretbar, beruhen jedenfalls nicht auf einer groben Fahrlässigkeit.

b) Einen weiteren Fehler des Gutachtens des Beklagten will die Klägerin darin sehen, dass die Instandhaltungskosten und die Verwaltungskosten pauschal mit 16 % bzw. 5 % bewertet worden sind.

Hierzu führt der Beklagte in seinen ergänzenden Ausführungen im Ausgangsverfahren aus, diese Werte entsprächen den typischen Ansätzen, wie sie in der Fachliteratur angegeben werden (Beiakte Band II Bl. 94 ff.). Dies vermag als Begründung für die in Ansatz gebrachten Werte nicht zu überzeugen. Zum einen legt der Beklagte nicht dar, warum es nicht möglich gewesen sein soll, die tatsächlichen Bewirtschaftungskosten zu ermitteln oder jedenfalls die durchschnittlichen Kosten für P... für diesen Zeitraum. Der Beklagte gibt aber auch nicht an, warum er sich angesichts der doch beträchtlichen Spannen, die in der von ihm in den ergänzenden Ausführungen zitierten Literatur genannt werden, gerade für die genannten Werte entschieden hat. Es wird nicht erkennbar, ob es sich dabei um eine Schätzung handelt und auf welchen Grundlagen diese möglicherweise beruht. Hier liegt ebenfalls ein Fehler der Begutachtung, der bei Vorliegen der weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 839 a Abs. 1 BGB eine Beweisaufnahme erforderlich machen würde.

5.

Schließlich wendet sich die Klägerin dagegen, dass der Sachverständige wegen bestehender Mietbindungen und Mindermieten für vier bis acht Jahre in seinem Gutachten von dem Ertragswert von 1.746.000 DM nochmals einen weiteren Abschlag von 636.800 DM vorgenommen hat (Seite 20 des Gutachtens).

Der Beklagte hat auf der Grundlage von erzielten Mieten von 9.985,56 DM/Jahr und nachhaltig erzielbaren Wohnungsmieten von 189.360,00 DM/Jahr, eine jährliche Mietdifferenz von 179.374,44 DM in seinem Gutachten ermittelt. Diese Differenz vervielfältigt der Beklagte dann für eine Zeit von vier Jahren mit 5 % - offensichtlich der Liegenschaftszins - und berücksichtigt nach seiner Auffassung damit pauschaliert Mietstaffelungen innerhalb von acht Jahren bis zur Erzielung einer nachhaltigen Miete.

Die Klägerin hält diesen Ausführungen zu Recht entgegen, dass die Rechnung des Beklagten in keiner Weise erläutert und begründet wird und der Beklagte die konkreten Umstände nicht berücksichtige. Der Beklagte - so die Klägerin - gehe selbst davon aus, dass zum Stichtag der Leerstand des Gebäudes rund 50 % betragen habe. Das Risiko, keine kostendeckenden Mieten erzielen zu können, sei daher geringer gewesen, als vom Sachverständigen angenommen. Auch in diesem Zusammenhang ist ein Fehler der Begutachtung durch den Beklagten von der Klägerin jedenfalls hinreichend dargelegt.

B)

Ob ein - unterstellter - Fehler der Begutachtung durch den Beklagten auf grober Fahrlässigkeit beruht, er also die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, in dem er schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt hat und das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss (m. w. N. Palandt/Heinrichs, § 277 BGB Rn. 4) kann letztlich erst dann sicher beurteilt werden, wenn feststeht, dass im Ergebnis das Gutachten tatsächlich fehlerhaft ist und auch feststeht in welchem Ausmaß möglicherweise solche Fehler unterlaufen sind. Angesichts des Umstandes, dass teilweise jegliche Begründung für das Zahlenwerk des Beklagten fehlt, kann eine solche grobe Fahrlässigkeit allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen werden.

Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen für eine vorsätzliche Falschbegutachtung jedoch keinerlei Anhaltspunkte.

C)

Eine Beweisaufnahme ist nicht deswegen entbehrlich, weil es an der erforderlichen Ursächlichkeit einer - unterstellten - fehlerhaften Begutachtung fehlt.

1.

Die Haftungsnorm des § 839 a Abs. 1 BGB erfordert die Ursächlichkeit des Gutachtens für die richterliche Entscheidung, die ihrerseits erst die Schädigung der benachteiligten Partei bewirkt. An einer solchen Ursächlichkeit fehlt es, wenn die Entscheidung genau so ausgefallen wäre, wenn das unrichtige Gutachten hinweg gedacht wird, etwa weil das Gericht ohnehin auf dem falschen Weg war (MünchKomm/Wagner, 4. Aufl., § 839 a BGB Rn. 21).

2.

Das Fehlen einer Ursächlichkeit in diesem Sinn kann auf der Grundlage des Urteils des Kammergerichts vom 2. Dezember 2004 nicht festgestellt werden.

Das Kammergericht hat seine Entscheidung zunächst damit begründet, auf Grund des Gutachtens des Beklagten ließe sich ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht feststellen. Es hat die Zurückweisung der Berufung der Klägerin in dem Ausgangsverfahren darüber hinaus aber damit begründet, es lägen besondere Umstände vor, die selbst bei einem doppelt so hohen Wert des Grundstückes dennoch keine Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten als Käufer erlauben würden. Solche Umstände seien bereits dadurch erkennbar, dass die Bewertung eines Grundstücks zu dem hier fraglichen Stichtag derartige Schwierigkeiten aufwerfe, dass nicht nur die Frage der Bewertungsmethode zwischen den Gutachtern umstritten sei, sondern diese auch zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen gelangten. Allein schon daraus lasse sich ablesen, dass dem Beklagten nicht vorgeworfen werden könne, sich einer Erkenntnis über einen viel zu geringen Kaufpreis für den Miteigentumsanteil vorwerfbar verschlossen zu haben. Das Fehlen eines ausreichendes Marktes zum Zeitpunkt des Verkaufes könne der Senat nicht aus eigener Sachkunde beurteilen, dies ergebe sich jedoch ebenfalls aus den drei vorliegenden Gutachten. Der gerichtliche Sachverständige -der Beklagte - habe auf den Seiten 1 - 4 seiner Ergänzung vom 15. Oktober 2004 ausdrücklich dargelegt, dass es zum Bewertungsstichtag noch keinen funktionierenden Grundstücksmarkt gegeben habe.

Gestützt auf diese Erwägungen wird sich aber eine fehlende Kausalität des Gutachtens des Beklagten für das Urteil des Kammergerichts nicht feststellen lassen.

Unabhängig von der Frage, ob tatsächlich das Fehlen eines funktionierenden Grundstücksmarktes im vorliegenden Fall dazu führt, dass bei der Übertragung des Miteigentumsanteils die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB nicht vorlagen, ergibt sich aus der Entscheidung des Kammergerichts, das wesentlicher Umstand neben dem Fehlen eines funktionierenden Marktes der war, dass die beiden Privatgutachter und der Beklagte bei ihren Begutachtungen zu völlig unterschiedlichen Bewertungen gekommen sind und wegen dieser Schwierigkeiten bei der Bewertung nicht auf die verwerfliche Gesinnung geschlossen werden könne. Unterstellt man an dieser Stelle eine fehlerhafte Begutachtung durch den Beklagten und das Vorliegen eines groben Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung, so liegt es nahe, dass das Kammergericht bei einer nach dem Verständnis der Klägerin richtigen Begutachtung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Dann wären nämlich der gerichtliche Sachverständige und der Privatgutachter der Klägerin zu annähernd gleichen Ergebnissen gelangt und allein auf das deutlich nach unten abweichende Ergebnis des Privatgutachters des Beklagten des Ausgangsverfahrens hätten die besonderen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Verkehrswertes kaum gestützt werden können. Unabhängig von der Frage, ob besondere Umstände dazu führen, dass dem Erwerber des Miteigentumsanteils die erforderliche verwerfliche subjektive Gesinnung gefehlt hat, lässt sich auf dieser Grundlage jedenfalls nicht feststellen, dass eine unterstellte fehlerhafte Begutachtung durch den Beklagten für die Entscheidung des Kammergerichts nicht ursächlich im Sinne von § 839 a Abs. 1 BGB war.

D)

Die Berufung der Klägerin hat dagegen allein deswegen keinen Erfolg, weil sie es durch fehlenden Gebrauch eines Rechtsmittels schuldhaft versäumt hat, den durch eine mögliche Falschbegutachtung entstandenen Schaden abzuwenden (§§ 839 a Abs. 2, 893 Abs. 3 BGB).

1.

Bei dem Einwand aus § 839 a Abs. 2 BGB i. V. m. § 839 Abs. 3 BGB handelt es sich um eine schon von Amts wegen zu berücksichtigende Ausprägung des Mitverschuldenseinwandes. Sinn und Zweck der Regelung ist die Absicherung des Vorrangs des Primär- vor dem Sekundärrechtsschutz entgegen dem Motto des "Dulde- und Liquidiere". Durch die uneingeschränkte Bezugnahme in § 839 a Abs. 2 BGB auf die Regelung in § 839 Abs. 3 BGB ist grundsätzlich im Anwendungsbereich des § 839 a BGB von dem zu § 839 Abs. 3 ZPO im Amtshaftungsrecht entwickelten Rechtsmittelbegriff auszugehen.

Entgegen von der Klägerin zitierten vereinzelten Stimmen in der Literatur, die den Rechtsmittelbegriff auf die förmlichen Rechtsbehelfe beschränken wollen (Soergel/Vinke, § 839 BGB Rn. 218) ist der Begriff des Rechtsmittels nicht technisch in der Weise, dass er nur die in Verfahrensvorschriften vorgesehenen und den prozesstechnischen Begriff eines Rechtsmittels unterfallenden Behelfes, wie etwa Berufung, Revision oder Beschwerde, erfasst, sondern weit zu verstehen. Darunter fallen demnach alle Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und nach gesetzlicher Ordnung ihre Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und ermöglichen (BGHZ 123, 1, 7; 137, 11, 23). Im Anwendungsbereich des § 839 a Abs. 1 BGB ist allerdings die Besonderheit zu berücksichtigen, dass dessen Verletzungstatbestand zweiaktig ausgestaltet ist. Der Schaden tritt nicht schon durch das unrichtige Gutachten ein, sondern erst durch die daraufhin ergehende, materiell-rechtlich falsche Entscheidung des Gerichts (MünchKomm/Wagner, 4. Aufl., § 839 a BGB Rn. 30). Gerade wegen dieser zweiaktigen Ausgestaltung des Verletzungstatbestandes ist aber der Geschädigte gehalten, bereits im laufenden Verfahren die rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, die die jeweiligen Verfahrensordnungen bereitstellen, um von vornherein zu verhindern, dass das falsche Gutachten von dem Gericht zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht wird (MünchKomm/Wagner, a. a. O.; Staudinger/Wurm, 13. Bearb. 2002, § 839 a BGB Rn. 6, Jaeger/Luckey MDR 2002, 1168, 1172; Thole, MEDSACH 2006, 93, 97; Kilian VersR 2003, 683, 687). Dem Geschädigten obliegt es danach im Zivilprozess, von seinen in § 411 Abs. 4 ZPO verankerten Rechten Gebrauch zu machen (MünchKomm/Wagner, a. a. O.).

2.

Diesen Verpflichtungen ist die Klägerin nicht nachgekommen.

a) Nachdem im Ausgangsverfahren vor dem Kammergericht das Gutachten des Beklagten eingegangen war und die Klägerin ihre Einwendungen hiergegen erhoben hatte, hat das Kammergericht mit Verfügung vom 18. August 2004 angekündigt, den Beklagten als Sachverständigen gegebenenfalls von Amts wegen zur Erläuterung seines Gutachtens zu dem Termin zu laden (Beiakte, Bl. 227). Mit Verfügung vom 23. September 2004 (Beiakte Bl. 237) wurde die Klägerin aufgefordert, "im Hinblick auf die erforderliche Ladung des Sachverständigen H... zum Termin" einen Vorschuss von 300 € einzuzahlen, was die Klägerin nachfolgend auch getan hat. Am 15. Oktober 2004 (Beiakte, Bl. 238) ging sodann die ergänzende Stellungnahme des Beklagten ein. Darauf reagierte die Klägerin mit Schriftsatz vom 2. November 2004 und beantragte im Hinblick auf die beabsichtigte Anhörung des Beklagten, auch den Sachverständigen S... als Zeugen anzuhören. Schließlich teilte das Kammergericht mit Verfügung vom 15. November 2004 (Beiakte Band II, Bl. 30), also knapp zwei Wochen vor dem Termin am 2. Dezember 2004, mit, dass nach nochmaliger Überprüfung der Sach- und Rechtslage eine Ladung des Beklagten nicht erforderlich sei und sich deswegen auch eine Ladung des Sachverständigen S... erübrigt habe. Darauf hat die Klägerin in der Folgezeit nicht mehr reagiert und auch in der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember 2004 hinsichtlich einer möglichen Anhörung des Beklagten keine Anträge mehr gestellt.

b) Die Klägerin hat damit ihre Rechte nach § 411 Abs. 4 ZPO nicht ausgeschöpft.

Nach §§ 402, 397 Abs. 1 ZPO steht jeder Prozesspartei zur Gewährung des rechtlichen Gehörs das Recht zu, dem Sachverständigen zu seinem schriftlichen Gutachten mündlich zu befragen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs u. a. BGH MDR 1998, 58 m. w. Nachw.). Auf einen entsprechenden Antrag nach § 411 Abs. 4 ZPO hin muss danach das Gericht den Sachverständigen zum Zwecke der Anhörung laden.

Von diesem Recht hat die Klägerin, nachdem das Kammergericht mitgeteilt hatte, für eine Anhörung des Sachverständigen von Amts wegen keine Veranlassung mehr zu sehen, keinen Gebrauch gemacht. Die Klägerin hat damit ihre Möglichkeit zur Befragung des Sachverständigen und damit zu einer Vermeidung eines Urteils auf der Grundlage einer fehlerhaften Begutachtung nicht ausgeschöpft und deswegen im Sinne der §§ 839 a Abs. 2, 839 Abs. 3 BGB ein Rechtsmittel nicht gebraucht.

Nachdem die Klägerin zwei Wochen vor dem Termin davon unterrichtet worden war, dass eine Ladung des Sachverständigen von Amts wegen - trotz des Umstandes, dass ein entsprechender Vorschuss bereits eingezahlt war - nicht erfolgen werde, wäre auch noch hinreichend Zeit gewesen, die Anhörung des Sachverständigen nach § 411 Abs. 4 ZPO vorsorglich zu beantragen. Da die Klägerin jedenfalls bis zum 15. November 2004 berechtigter Weise davon ausgehen durfte, dass eine Anhörung von Amts wegen erfolgen werde und sie insoweit sogar schon einen Vorschuss eingezahlt hatte, wäre ein solcher Antrag im Anschluss an die Mitteilung vom 15. November 2004 auch nicht verspätet gewesen.

c) Die Klägerin hat es auch schuldhaft versäumt, vor dem Kammergericht die mündliche Anhörung des Beklagten zu beantragen, wobei ihr das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten über § 278 BGB zugerechnet wird.

Es trifft zu, dass die Klägerin gestützt auf ein Privatgutachten vor dem Kammergericht gegen das Ausgangsgutachten und die ergänzenden Ausführungen des Beklagten in umfassender Weise konkrete Einwände erhoben hat, die zu einem großen Teil - wie die Ausführungen unter A) zeigen, durchaus auch begründet waren, jedenfalls einer Verwertung des Gutachtens in dieser Form als Grundlage für ein klageabweisendes Urteil entgegenstanden. Aber gerade weil die Klägerin die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens konkret erkannt hatte, hätte sie die ihr zur Verfügung stehenden und im vorliegenden Fall auch nahe liegenden Möglichkeiten, das Gericht von dieser Fehlerhaftigkeit zu überzeugen, ausschöpfen müssen. Die Klägerin bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten musste auch bekannt sein, dass seitens des Gerichts einem solchen Antrag hätte stattgegeben werden müssen. Dem Verschulden steht nicht entgegen, dass das Kammergericht in der Verfügung vom 15. November 2004 nicht mitgeteilt hatte, ob es die ergänzenden Ausführungen des Beklagten für überzeugend halte und deshalb dessen Gutachten folgen wolle, auch wenn dies durchaus naheliegend war. Wenn für die Klägerin insoweit Zweifel bestanden haben sollten, hätte es ihrem Prozessbevollmächtigten oblegen, insoweit um einen ergänzenden Hinweis des Gerichts zu bitten, jedenfalls hätte dann aber der Antrag auf Anhörung des Sachverständigen in der nachfolgenden mündlichen Verhandlung gestellt werden müssen.

Es steht auch nicht fest, dass eine solche ergänzende Anhörung aus Sicht der Klägerin bzw. ihres Prozessbevollmächtigten von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg gewesen wäre. Zwar hatte sich der Beklagte in seiner ergänzenden Stellungnahme bereits teilweise mit den Einwendungen der Klägerin auseinandergesetzt. Der Beklagte wäre aber bei einer mündlichen Anhörung gehalten gewesen, unmittelbar auf konkrete Einwände, insbesondere im Hinblick auf die teilweise fehlende Begründung seines Zahlenwerkes zu antworten und seine Ergebnisse konkret und im Einzelnen darzulegen und zu begründen. Es hätte insbesondere für die Klägerin die Möglichkeit bestanden, jeweils konkret ergänzende Fragen zu stellen und so den Sachverständigen anzuhalten, sein Gutachten konkret und nachvollziehbar zu erläutern. Insbesondere dort, wo - wie bereits ausgeführt - Mängel in der Begründung und Herleitung des Ergebnisses bestanden, hätte er eine solche Begründung konkret nachholen müssen; das gilt insbesondere für die Frage der Bewirtschaftungskosten aber auch für den nach seiner Ansicht noch verwertbaren Gebäudeanteil von 55 % und die Restnutzungsdauer von 60 Jahren.

Es kann danach nicht festgestellt werden, dass die Erfolgsaussicht einer beantragten Anhörung so gering oder zweifelhaft gewesen wäre, dass vor dem Hintergrund der gebotenen sorgfältigen Prozessführung in der unterbliebenen Beantragung der Anhörung ein Verschulden nicht gesehen werden könnte.

3.

a) Zwischen der unterbliebenen Anhörung und dem geltend gemachten Schaden, den Kosten des Vorprozesses, besteht auch der erforderliche Kausalzusammenhang, wobei dem Beklagten insoweit grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast obliegt. Es kommt in diesem Zusammenhang darauf an, wie aus Sicht des Schadensersatzrichters richtiger Weise hätte entschieden werden müssen, nicht, wie voraussichtlich faktisch entschieden worden wäre (Münch-Komm/Wagner, a. a. O., Rn. 33). Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Insbesondere dort, wo es nicht um die Anrufung eines Gerichts geht, sondern lediglich eine Behörde - durch Gegenvorstellungen oder Dienstaufsichtsbehörden - zur Überprüfung ihres eigenen Verhaltens veranlasst werden soll und sich im Nachhinein auf Grund des weiteren Ablaufs der Ereignisse feststellen lässt, dass keine anderweitige günstige Entscheidung für den Geschädigten getroffen worden wäre, kann es an der erforderlichen Kausalität fehlen (BGH NJW 2004, 1241, 1242; NJW 1986, 1924, 1925; Staudinger/Wurm, § 839 BGB Rn. 362; Bamberger/Roth/Reinert, § 839 BGB Rn. 94).

b) Bezogen auf den konkreten Fall folgt hieraus, dass ohne nähere Darlegungen des Beklagten insoweit der erforderliche Kausalzusammenhang festgestellt werden kann, weil in jedem Fall die unterbliebene Anhörung für den geltend gemachten Schaden kausal geworden ist. Auch wenn das Kammergericht in seiner Entscheidung die Einwände der Klägerin gegen das Gutachten des Beklagten zurückgewiesen hat, kann daraus nicht gefolgert werden, dass dies nach einer mündlichen Anhörung in gleicher Weise geschehen wäre. Wie bereits ausgeführt, wäre der Sachverständige dann gehalten gewesen, unmittelbar auf die Einwände zu reagieren und insbesondere dort, wo Mängel in der Begründung und Herleitung des Ergebnisses bestehen, dieses konkret nachzuholen.

Wäre ihm dies nicht gelungen, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass ihm das Kammergericht gleichwohl gefolgt wäre, denn dies wäre verbunden mit dem Vorwurf der Voreingenommenheit und einer unzulässigen Vorwegnahme der Beweiswürdigung. Vielmehr wäre dann, was ursprünglich seitens des Kammergerichts als Möglichkeit ebenfalls schon in den Raum gestellt worden war, ein neues Gutachten eingeholt worden, das dann - hiervon ist in diesem Zusammenhang auszugehen - zu dem richtigen Ergebnis geführt hätte. Ein ersatzfähiger Schaden wäre der Klägerin dann nicht entstanden. Da es in diesem Zusammenhang um die Entscheidung eines an Recht und Gesetz gebundenen unabhängigen Gerichtes geht, ist eine Einschränkung des Grundsatzes, dass es im Rahmen der hypothetischen Kausalität darauf ankommt, wie aus Sicht des Schadensersatzrichters richtiger Weise hätte entschieden werden müssen, nicht geboten.

Wäre es dagegen dem Beklagten gelungen, die Einwände der Klägerin überzeugend zu widerlegen, insbesondere seine Ergebnisse hinreichend zu belegen und zu begründen, so könnte jedenfalls von einer grob fahrlässigen Falschbegutachtung nicht mehr ausgegangen werden und der Klägerin wäre dann ein ersatzfähiger Schaden aus diesem Grunde nicht entstanden.

In beiden Fällen ist der Nichtgebrauch des Rechtsmittels daher also für den eingetretenen Schaden kausal geworden. Die Berufung der Klägerin war aus diesem Grunde zurückzuweisen.

E)

Der Senat bemisst der Frage, ob im Sinne der §§ 339 a Abs. 2, 839 Abs. 3 BGB auch die in § 411 Abs. 4 ZPO verankerten Rechte einer Partei, Einwände gegen ein aus ihrer Sicht falsches Gutachten geltend zu machen und damit zu verhindern, dass dieses Gutachten Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung wird, als Rechtsmittel zu verstehen sind, grundsätzliche Bedeutung zu und lässt aus diesem Grund die Revision zu.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wurde aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Ende der Entscheidung