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5 U 198/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 18.10.2007

Verkündet am 18.10.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2007 durch die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe sowie die Richter am Oberlandesgericht Tombrink und Dr. Huth

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 21. September 2006 - Az. 13 O 96/06 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 10.440 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage die Feststellung, dass dem Beklagten, der sie daneben in einem Rechtsstreit mit ihrem ehemaligen Lebensgefährten vertreten hat, dessen Gegenstand ebenfalls das später veräußerte Hausgrundstück war, aus einem Maklervertrag eine Maklervergütung bzw. ein Schadensersatzanspruch aus der Veräußerung des Hausgrundstückes nicht zusteht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte habe gegen das Tätigkeitsverbot des § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO verstoßen, indem er die Beklagte bezüglich des Grundstücks ...straße 22 b in A... gleichzeitig auch anwaltlich beraten habe. Der Maklervertrag sei daher nach § 134 BGB nichtig; Ansprüche hieraus könnten dem Beklagten nicht zustehen. Die Gefahr einer Interessenkollision sei evident gewesen, denn die Verteidigung gegen das von dem Lebensgefährten geltend gemachte Auflassungsbegehren, lasse sich gedanklich nicht von dem Maklervertrag trenne. Die Erteilung des Rates, den hälftigen Miteigentumsanteil nicht an den ehemaligen Lebensgefährten R... Br... aufzulassen, sei gerade die Geschäftsgrundlage des Maklervertrages gewesen.

Gegen das ihm am 9. Oktober 2006 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) hat der Beklagte mit am 9. November 2006 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 9. Januar 2007, mit am 2. Januar 2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beklagte wendet sich gegen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens. Ergänzend legt er nunmehr eine Entscheidung der Rechtsanwaltskammer vor, wonach das Verfahren gegen ihn wegen der hier streitgegenständlichen Maklertätigkeit eingestellt worden ist. Die Rechtsanwaltskammer, so der Beklagte, vermöge keine berufsrechtliche Relevanz zu erkennen. Nach deren Ansicht liege nur eine gelegentliche Tätigkeit vor, denn der Beklagte habe sich dahingehend eingelassen, er sei in den vergangenen 16 Jahren nur zweimal als Makler tätig gewesen. Im Übrigen greife § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO schon deswegen nicht ein, weil nach dieser Vorschrift die anwaltliche Tätigkeit der nicht anwaltlichen folgen müsse; im vorliegenden Falle sei es aber umgekehrt.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 21. September 2006 - Az. 13 O 96/06 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

Dem Beklagten steht ein Anspruch in Höhe von 10.440,00 €, dessen er sich gemäß seiner Rechnung vom 31. Januar 2006 berühmt, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1.

Das Landgericht hat zutreffend das Vorliegen eines Feststellungsinteresses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO festgestellt. Der Beklagte berühmt sich des streitgegenständlichen Anspruches, das Feststellungsinteresse ist durch die von ihm vor dem Amtsgericht Fürstenwalde erhobene Teilklage nicht entfallen.

2.

Den in der Rechnung des Beklagten vom 31. Januar 2006 ausgewiesene Betrag von 10.440 € kann der Beklagte von der Klägerin, auch unter Berücksichtigung seines Vorbringens in dem nachgereichten Schriftsatz vom 9. Oktober 2007, nicht verlangen.

a)

Ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung einer Maklervergütung nach § 652 Abs. 1 BGB besteht unabhängig von der Frage der Wirksamkeit eines solchen Maklervertrages schon deswegen nicht, weil der Beklagte die nach dieser Vorschrift erforderlichen Maklerleistungen nicht erbracht hat.

Voraussetzung für das Entstehen des Vergütungsanspruches nach § 652 Abs. 1 BGB ist, dass der Makler die nach dem Vertrag geschuldete Tätigkeit entfaltet hat und diese Tätigkeit für den nachgewiesenen Hauptvertrag (inhaltliche und persönliche Kongruenz) ursächlich geworden ist. Nach Ziffer 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Maklervertrages schuldete der Beklagte lediglich den Nachweis für die Gelegenheit des Abschlusses des Hauptvertrages, eine Vermittlungstätigkeit war nicht geschuldet. Für die Erbringung der Nachweistätigkeit ist erforderlich, dass der Makler seinen Kunden auf die Gelegenheit, über ein bestimmtes Objekt einen Vertrag zu schließen, hinweist und ihn in die Lage versetzt, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Dazu gehört in aller Regel, dass er seinem Kunden den Vertragspartner für dieses Objekt benennt und dieser auch tatsächlich bereit und in der Lage ist, über das Objekt den in Rede stehenden Vertrag zu schließen (m. w. N. MünchKomm/Roth, § 652 BGB Rn. 96).

Die Tätigkeit des Beklagten beschränkte sich vorliegend darauf, das Objekt in verschiedenen Tageszeitungen zu inserieren; dass sich auf diese Anzeigen hin ein Interessent gemeldet hätte, ist nicht dargetan. Ein solcher wurde der Klägerin auch nicht benannt.

Ein vertraglicher Vergütungsanspruch scheidet damit von vornherein aus.

b)

Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB besteht im Ergebnis ebenfalls nicht.

aa)

Allerdings wird man einen solchen Anspruch nicht aus den Gründen der landgerichtlichen Entscheidung, der Maklervertrag sei nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO nichtig, ablehnen können, ohne dass es darauf ankäme, ob man sich hinsichtlich der gewerblichen Tätigkeit der Ansicht der Rechtsanwaltskammer anschließt.

Das Verbot des § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO richtet sich nämlich gegen die anwaltliche Tätigkeit, allenfalls der Anwaltsvertrag könnte danach nach § 134 BGB nichtig sein (vgl. OLG Hamm, DNotZ 1989, 632; BGH VersR 1993, 1170; WM 1977, 551).

bb)

Ein Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzungen des Maklervertrages durch die Klägerin kommt aber deswegen nicht in Betracht, weil es sich bei den vertraglichen Beziehungen des Beklagten zur Klägerin insgesamt um einen einheitlichen Anwaltsvertrag handelt und die Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Maklerprovision vor diesem Hintergrund eine nach § 49 b Abs. 2 BRAO i. V. m. § 134 BGB nichtige Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung darstellt.

Der Bundesgerichtshof hat in der vom Landgericht selbst zitierten Entscheidung (WM 1977, 551) entschieden, dass dem rechtswirksamen Abschluss eines einzelnen Maklervertrages die Anwaltseigenschaft desjenigen, der die Maklertätigkeit ausübe, nicht entgegenstehe, das aber dann, wenn er seinem Auftraggeber in nicht ganz unwesentlichem Umfang bei seiner Tätigkeit auch rechtlichen Beistand leiste, er insgesamt selbst dann als Anwalt tätig werde, wenn im Vordergrund seiner Bemühungen eine typische Maklertätigkeit stehe. Eine Provisionsabrede für die Vermittlung eines Grundstücksgeschäfts sei dann eine nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrige Vereinbarung eines Erfolgshonorars. Nach der Änderung der BRAO im Jahre 1994 ergibt sich mittlerweile die Nichtigkeit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars aus § 49 b Abs. 2 BRAO i. V. m. § 134 BGB (vgl. dazu auch BGH NJW 1998, 3486; NJW 1990, 3040; NJW 2001, 1569; NJW 2004, 1169, 1170).

Ohne dass es entscheidend darauf ankäme, war es im vorliegenden Fall sogar so, dass die anwaltliche Tätigkeit des Beklagten im Vordergrund stand. Der Beklagte hatte die Klägerin zunächst in dem Verfahren gegen ihren ehemaligen Lebensgefährten R... Br.... (12 O 561/03, Landgericht Frankfurt/Oder) vertreten und dahingehend beraten, dass sie nicht verpflichtet sei, die Übertragung eines hälftigen Miteigentumsanteils an dem Grundstück ...straße 22 b in A... auf der Grundlage des Vertrages vom 5. April 2002 an diesen zu bewilligen. Erst im Zuge dieser Beratung und im Laufe des Gerichtsverfahrens hat der Beklagte dann seine Maklerdienste hinsichtlich eines Verkaufs des Grundstücks ...straße 22 b in A... angeboten und hierüber mit der Klägerin einen Maklervertrag abgeschlossen.

Der Beklagte ist danach insgesamt als Anwalt für die Klägerin tätig geworden auf Grund eines Anwaltsvertrages. Mangels wirksamer Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Provision kann er demgemäß eines solchen Provisionsanspruchs auch nicht als Schadensersatz geltend machen.

cc)

Aus einem weiteren Grund kommt ein Schadensersatzanspruch ebenfalls nicht in Betracht.

Die entgangene Provision könnte der Beklagte als Schadensersatz nur verlangen, wenn er die Möglichkeit einer anderweitigen provisionspflichtigen Veräußerung des Objektes nachweist. Diese Möglichkeit kann man nicht schon in dem Jahre 2004 erfolgten Verkauf sehen, denn Gegenstand dieses Kaufvertrages war ein Grundstück, das im jeweils hälftigen Miteigentum der Klägerin und des R... Br... stand. Gegenstand des Maklervertrages war aber ausdrücklich das im Alleineigentum der Klägerin stehende Hausgrundstück in A...; dieses konnte, weil die Klägerin nicht Alleineigentümerin war, nicht in dieser Form veräußert werden. Die Klägerin hätte allenfalls alleine einen hälftigen Miteigentumsanteil veräußern können, ein solcher Vertrag wäre aber mit dem nach dem Maklervertrag nachzuweisenden Vertrag nicht identisch.

dd)

Ohne dass es noch entscheidend darauf ankäme, stünde einem Schadensersatzanspruch aber auch entgegen, dass die Klägerin den Maklervertrag wirksam fristlos gekündigt hat und der Beklagte bis zum Zeitpunkt der Kündigung Maklerleistungen, die zu dem späteren Abschluss eines Hauptvertrages geführt haben oder hätten führen können, nicht erbracht hatte. Unmittelbar nachdem in dem Verfahren 12 O 561/03 Landgericht Frankfurt (Oder) die Klägerin mit Urteil vom 26. Januar 2004 verurteilt worden war, einen hälftigen Miteigentumsanteil an dem Grundstück ...straße 22 b in A... an ihren Lebensgefährten R... B... zu übereignen, hat die Klägerin die bestehenden Rechtsverhältnisse mit dem Beklagten gekündigt. Selbst wenn man zu Gunsten des Beklagten davon ausgeht, dass mit der Klägerin ein auf 18 Monate befristeter Maklervertrag am 10. Juli 2003 zustande gekommen ist, wäre auch dieser Vertrag durch die Kündigung wirksam fristlos beendet worden, dies auch dann, wenn man der Ansicht des Beklagten folgt, es habe jedenfalls auch ein selbständiger Maklervertrag bestanden. Grundlage der rechtlichen Beratung des Beklagten aber auch des Maklervertrages war die Rechtsansicht des Beklagten, die Klägerin sei Alleineigentümerin des Grundstücks in A... und als solche nicht verpflichtet, einen hälftigen Miteigentumsanteil an ihren ehemaligen Lebensgefährten zu übereignen. Nachdem sich diese Auffassung als unzutreffend herausgestellt hatte, war auch die Grundlage für den Maklervertrag, der ausdrücklich über ein im Alleineigentum der Klägerin stehendes Grundstück beschlossen worden war, entfallen mit der Folge, dass der Maklervertrag von der Klägerin aus wichtigem Grunde fristlos beendet werden konnte.

Die Berufung war danach zurückzuweisen.

3.

Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

Ende der Entscheidung