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5 U 226/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 20.12.2007

Verkündet am 20.12.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts im schriftlichen Verfahren nach Schriftsatzfrist bis zum 22. November 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Huth

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 5. Oktober 2001 - Az. 1 O 531/98 - teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 74.591,40 € nebst 4% Zinsen seit dem 30. Dezember 2000 zu zahlen.

Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 5 % und die Beklagte zu 95 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 87.281,12 €

(76.439,45 € Berufung; 10.841,67 € Anschlussberufung)

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung von Nutzungsentschädigung sowie die Herausgabe vereinnahmter Mieten für ein vormals volkseigenes und von der Beklagten genutztes Grundstück.

Die Klägerin war seit dem 03. Oktober 1990 bis zur Rückübertragung des Grundstückes durch bestandskräftigen Bescheid des Landesamtes zur Regelung offener Vermögensfragen vom 24. September 1998 an die Je... Eigentümerin des Grundstückes, eingetragen im Grundbuch von B..., Blatt 1201. Letzter Rechtsträger des ehemals volkseigenen Grundstückes war die Konsumgenossenschaft Stadt-... e.G.m.b.H., deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist. Das Grundstück war mit einem zwei- und einem dreigeschossigen Gebäude, das als Geschäfts- und Wohnhaus genutzt wurde, bebaut. Dieses Gebäude wurde mittlerweile abgerissen und durch einen Neubau ersetzt.

In den Verkaufsräumen im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss betrieb die Beklagte selbst ein "...-Kaufhauses". Die übrigen Räume vermietete sie teils als Wohnungen, teils als Praxisräume. Zum 01. November 1997 übergab die Beklagte die Verwaltung der Liegenschaft der Klägerin. Sie händigte der Klägerin die bestehenden Mietverträge aus, die bestehenden Versorgungsverträge wurden auf die Klägerin umgemeldet. Die als Kaufhaus genutzten Verkaufsräume übergab die Beklagte zunächst nicht. Mit Schreiben vom 03. Dezember 1997 verlangte die Klägerin von der Beklagten die Räumung und Herausgabe der Verkaufsräume zum 09. Januar 1998, dem die Beklagte nicht nachkam. Mit Schreiben vom 20. Mai 1998 forderte die Klägerin die Beklagte erstmals zur Zahlung von Nutzungsentgelt für den Zeitraum 01. Januar 1995 bis 31. Oktober 1997 in Höhe von 220.359,90 DM auf.

Die Klägerin begehrt ferner die von der Beklagten aus der Vermietung der Liegenschaft vereinnahmte Mieten für Wohnungen und Büroräume für den Zeitraum 01. Januar 1995 bis 30. Oktober 1997; hinsichtlich der Zusammensetzung der herausverlangten Mieten, die die Beklagte mittlerweile unter Abzug einer fünfprozentigen Verwaltungspauschale nur noch in Höhe von 67.147,47 DM geltend macht, wird auf die Berechnungen in dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Ferner macht die Klägerin Betriebskosten in Höhe von 15.050,24 DM für den Zeitraum 01. November 1997 bis 30. Juni 1998 geltend. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 04. Dezember 1998 erklärt, die abgerechneten Betriebskosten seien der Höhe nach berechtigt, eine Überweisung des geltend gemachten Betrages könne jedoch nicht erfolgen, weil eine Aufrechnung mit den von ihr getätigten Investitionen für den Umbau der Verkaufsstelle beabsichtigt seien.

Die Klägerin hatte zunächst unter Zugrundelegung eines monatlichen Mietzinses von 20,00 DM/m² und einer Verkaufsfläche von 410 m² die Zahlung von 431.481,55 DM nebst 4,3 % Zinsen seit dem 27. Mai 1998 für den Zeitraum bis 31. Juli 1998 sowie die Herausgabe der als Verkaufsfläche genutzten Räumlichkeiten verlangt. Nachdem die Beklagte am 04. Januar 1999 die Verkaufsräume übergeben hat, hat die Klägerin den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 22. Februar 1999 hinsichtlich des Herausgabeanspruches für erledigt erklärt und die Zahlungsklage auf den Zeitraum bis zum 24. September 1998, den Zeitpunkt der Bestandskraft des Restitutionsbescheides, erstreckt und auf einen Betrag von 453,091,79 DM nebst 4,3 % Zinsen seit dem 27. Mai 1998 bis zum 27. August 1998 sowie 4 % Zinsen seit dem 28. August 1998 erweitert. Die Beklagte hat sich in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 1999 der Erklärung der Erledigung durch die Klägerin angeschlossen.

Nachdem die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2000 unter Zugrundelegung des von dem Sachverständigen F... festgestellten Nutzungsentgeltes von 30,50 DM/m² erneut erweitert hatte, hat sie zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sich 698.371,79 DM nebst 4,3 % Zinsen seit dem 27. Mai 1998 bis zum 27. August 1998, 4 % Zinsen seit dem 28. August 1998 bis zum 27. Januar 2000, 4,5 % Zinsen seit dem 28. Januar 2000 bis zum 30. April 2000 sowie 5 % Zinsen über den Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes seit dem 01. Mai 2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, sie habe bereits mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 angekündigt, das Objekt herauszugeben, sobald die Investitionsmaßnahmen an einem anderen Kaufhaus beendet seien und daher keine Veranlassung zu der Herausgabeklage gegeben. Die Verkaufsfläche habe ursprünglich lediglich eine Größe von 205 m² gehabt, sie selbst habe diese auf die jetzige Größe erweitert. Dies ergebe sich aus der entsprechenden Bauantragszeichnung. Sie habe zwischen 1991 und 1992 umfangreiche Sanierungsarbeiten, die im Einzelnen im Schriftsatz vom 23. November 1998 dargelegt sind, durchgeführt. So habe die Rechtsanwaltskanzlei B... für die Instandsetzung der von ihr angemieteten Praxisräume 50.632,46 DM aufgewandt, die von ihr, der Beklagten, refinanziert worden seien. Ferner habe sie für die Instandsetzung und Modernisierung der Verkaufsstelle "T..." Investitionen mit einem Volumen von 129.041,43 DM getätigt, was bei der Berechnung des Nutzungsentgeltes zu berücksichtigen sei. Es handele sich hierbei insbesondere um die Konzeptentwicklung, Projektplanung, Bestandsaufnahme und Projektausführung. Ferner habe sie weitere Investitionen für Innenausbau- sowie Dachdeckerarbeiten in der Verkaufshalle in Höhe von 430.771,22 DM getätigt, wie sie sich aus den Anlagen zu dem Schriftsatz vom 08. Februar 1999 ergäben.

Die Beklagte hat weiter geltend gemacht, sie sei aufgrund der umfangreichen Sanierungsarbeiten anspruchsberechtigt nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Dipl.-Ing. F... sowie durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. F... (Bl. 479 ff d. A.), dessen schriftliche ergänzende Stellungnahme (Bl. 525 bis 527 d. A.) sowie die Sitzungsniederschrift vom 10. August 2001 (Bl. 522 bis 524 d. A.) Bezug genommen.

Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 514.234,79 DM nebst anteiliger Zinsen verurteilt und hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Herausgabeanspruches die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe in der zuerkannten Höhe ein Nutzungsentgelt für die Verkaufshalle für den Zeitraum 01. Januar 1995 bis 24. September 1998 gemäß § 988 BGB in Verbindung mit §§ 812, 818 Abs. 2 BGB zu.

Die Klägerin sei im streitgegenständlichen Zeitraum Eigentümerin der Liegenschaft gewesen. Die Beklagte sei im fraglichen Zeitraum Besitzerin der Liegenschaft gewesen, ohne zum Besitz berechtigt gewesen zu sein. Sie könne sich auf das in Artikel 233 § 2 a Abs. 1 Satz 1 lit. d EGBGB normierte Besitzrecht lediglich bis zum 31. Dezember 1994 berufen. Ein über diesen Zeitraum hinausgehendes Besitzrecht bestehe nicht, die Voraussetzungen der Erfüllung eines der Tatbestände des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes seien hinsichtlich des streitgegenständlichen Grundstückes nicht dargetan. Damit sei ab dem 01. Januar 1995 die Beklagte rechtsgrundlose Besitzerin gewesen. Dieser rechtsgrundlose Besitz werde dem unentgeltlichen gleichgestellt, so dass die Beklagte gemäß §§ 988, 818 Abs. 2 BGB den Wert der von ihr gezogenen Nutzungen zu erstatten habe. Dies seien die Gebrauchsvorteile, wobei es auf deren objektiven Wert ankomme. Dieser betrage nach den Feststellungen des Sachverständigen 30,50 DM/m² bei einer Gesamtfläche von 448 m², mithin monatlich 13.664,00 DM, was für den gesamten Zeitraum einen Betrag von 612.147,20 DM ergebe. Die von dem Sachverständigen ermittelte Höhe des ortsüblichen Mietzinses sei nicht im Hinblick auf die behaupteten Investitionen der Beklagten an dem streitgegenständlichen Gebäude zu reduzieren. Zwar müssten bei der Berechnung des objektiven Mietwertes werterhöhende Investitionen des Besitzers außer Acht bleiben; die Darlegungs- und Beweislast für den geschaffenen Investitionsmehrwert liege aber bei dem Besitzer. Diesbezüglich fehle es an einem substantiierten Vortrag seitens der Beklagten. Was die von ihr behauptete Erweiterung der Verkaufsfläche von 205 m² auf 320 m² anbelange, so sei die Beklagte bereits durch Beschluss vom 22. September 1999 darauf hingewiesen worden, dass sich allein aus den eingereichten Bauantragsunterlagen die von ihr behauptete Erweiterung nicht ergebe. Hinsichtlich der weiteren Investitionen lasse sich den eingereichten Rechnungen zwar entnehmen, dass diese in nicht unerheblichem Umfang vorgenommen worden sein dürften, die zur Begründung ihres Anspruches notwendige Substantiierung, welchen Zustand das Gebäude vor Vornahme der Sanierungsarbeiten gehabt habe und welche Sanierungsarbeiten im Einzelnen durchgeführt worden seien, könne jedoch durch einen Verweis auf Anlagen nicht ersetzt werden. Anhand des Vortrages der Beklagten lasse sich nicht ermitteln, welcher Mietzins ohne die von ihr getätigten Investitionen erzielbar gewesen wäre.

Von dem Nutzungsersatzanspruch seien jedoch die Bewirtschaftungskosten abzuziehen. Mit dem aus § 988 in Verbindung mit § 818 Abs. 2 BGB folgenden Wertersatzanspruch des Eigentümers seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Aufwendungen des Besitzers gemäß § 818 Abs. 3 BGB in Abzug zu bringen, auch wenn es sich nicht um Verwendungen im Sinne des § 994 BGB handele. Zu den zu berücksichtigenden Aufwendungen gehörten auch Bewirtschaftungskosten, die sich aus Abschreibung, Verwaltungskosten, Betriebskosten, Instandhaltungskosten und Mietausfallwagnis zusammensetzten. Als Abschlag halte die Kammer unter Anwendung des § 287 ZPO einen Satz von 30 % für angemessen. Nach alledem errechne sich ein Nutzungsentgeltanspruch für die von der Beklagten genutzte Verkaufshalle für den Zeitraum vom 01. Januar 1995 bis zum 24. September 1998 in Höhe von 428.503,00 DM.

Der Klägerin stehe ferner ein Anspruch auf Herausgabe der durch die Beklagte vereinnahmten Mieten in Höhe von 70.681,55 DM zu. Die Erzielung von Mieten sei eine Nutzung im Sinne der §§ 99, 100 BGB. Weiter könne die Klägerin einen Anspruch auf Betriebskosten für den Zeitraum 01. November 1997 bis 30. Juni 1998 in Höhe von 15.050,24 DM, den die Beklagte mit Schreiben vom 14. Dezember 1998 anerkannt habe, geltend machen. Damit ergebe sich ein Gesamtanspruch der Klägerin in Höhe von insgesamt 514.234,79 DM.

Soweit die Parteien den Herausgabeanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, seien der Beklagten die Kosten aufzuerlegen, denn der geltend gemachte Räumungsanspruch sei gemäß § 985 BGB begründet gewesen. Die Beklagte habe sich vorprozessual nicht zu einer Räumung der Verkaufshalle bereit erklärt. Dies ergebe sich nicht aus ihrem Schreiben vom 15. Dezember 1997. Erstmals mit Schreiben vom 30. Oktober 1998 und damit nach Rechtshängigkeit der Klage habe sie sich mit einer Herausgabe der Räume einverstanden erklärt.

Gegen das ihr am 10. Oktober 2001 zugestellte Urteil des Landgerichts Potsdam hat die Klägerin mit am 12. November 2001, einen Montag, bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 31. Januar 2002 mit am 22. Januar 2002 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufungserwiderung vom 30. April 2002, mit der die Beklagte auch die Zurückweisung der Berufung beantragt hatte, hat die Beklagte ihrerseits Anschlussberufung eingelegt, die sich dagegen richtet, dass die Beklagte zu einer Zahlung von mehr als 493.030,32 DM verurteilt worden ist.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens macht die Klägerin geltend, die Beklagte sei zur Zahlung weiterer 76.439,45 € nebst Zinsen verpflichtet, weil entgegen der Auffassung des Landgerichts pauschale Bewirtschaftungskosten allenfalls in Höhe von 5 % in Abzug gebracht werden könnten. Dies entspreche der ständigen Rechtsprechung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, die Entscheidung zum Aktenzeichen 5 U 227/99 beziehe sich entgegen der Auffassung des Landgerichts auf einen anderen Sachverhalt nämlich die Anpassung eines unentgeltlichen Nutzungsverhältnisses nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage.

Einen konkreten Mietmehrwert der auf den von ihr behaupteten Investitionen beruhe, habe die Beklagte auch in zweiter Instanz nicht dargetan.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 05. Oktober 2001 - Az. 1 O 531/98 - die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 76.439,45 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 30. Dezember 2000 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, sowie im Wege der Anschlussberufung, unter teilweise Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 05. Oktober 2001 die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin mehr als 493.030,32 DM zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit die Klage im Umfang von 30% des objektiven Nutzungswertes abgewiesen wurde. Diese Schätzung sei angemessen.

Die Beklagte macht weiter geltend, die Investitionen, wie sie in den Schriftsätzen vom 23. November 1998, 08. Februar 1999, 23. März 1999 und 27. August 1999, auf die insoweit Bezug genommen wird, dargelegt worden seien, hätten zu dem von dem Sachverständigen F... errechneten Mietwert geführt; ohne diese Investitionen könne allenfalls von einem Mietwert von 5,00 DM/m² ausgegangen werden. Die Investitionen seien notwendig gewesen, um das Objekt überhaupt vermietbar zu gestalten. Im Zuge der durchgeführten Maßnahmen sei nicht nur lediglich der ursprüngliche Zustand wieder hergestellt worden, sondern es sei zugleich eine Verbesserung des Gesamtzustandes realisiert worden. Weiter sei die Holzbalkendecke in den von der Anwaltskanzlei B... angemieteten Räumen gemäß der Rechnung der Firma N... vom 12. Oktober 1992 erneuert worden. Wären diese Maßnahmen nicht durchgeführt worden, hätte diese Anwaltskanzlei Schadensersatzansprüche geltend gemacht. Nach Hinweis des Senates, Planungsleistungen könnten nicht weiter aufgeschlüsselt werden, es lasse sich im Nachhinein nicht ohne weiteres aufschlüsseln, welche Anteile der Planungsleistungen auf nützliche Verwendungen und welche auf notwendige Verwendungen entfielen. Die Rechnungen der Firma St... vom 06. und 12. Februar 1992 sowie die Rechnung des Elektromeisters M... vom 07. Februar 1992 beträfen Leistungen, die im Rahmen der notwendigen Gebäudeinvestitionen erforderlich gewesen seien. Sofern einige der dort ausgewiesenen Leistungen nicht unmittelbar als notwendige Verwendungen zu erkennen seien, handele es sich um notwendige Folgeleistungen im Hinblick auf die durchgeführten notwendigen Maßnahmen. Auch Dekorationsarbeiten und Werbemontagen müssten unter Berücksichtigung der Besonderheiten der damaligen Zeit als notwendige Verwendungen angesehen werden.

Der Senat hat über die Durchführung der von der Beklagten behaupteten Investitionen in den Jahren 1990 und 1992 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H... H.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07. April 2005 Bezug genommen. Aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 21. April 2005 und vom 01. März 2007 hat der Senat weiter Beweis erhoben über die Größe der von der Beklagten selbst genutzten Verkaufsräume sowie über deren Mietwert durch Einholung schriftlicher Gutachten sowie Anhörung des Sachverständigen. Insoweit wird auf die schriftlichen Gutachten bzw. Ergänzungsgutachten vom 14. Dezember 2005 (Bl. 798 ff d. A.), vom 01. Juni 2006 (Bl. 858 ff d. A.), 11. April 2007 (Bl. 921 ff d. A.) und vom 15. Oktober 2007 (Bl. 954 ff d. A.) sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 11. Januar 2007 (Bl. 877 ff d. A.) und vom 11. Oktober 2007 (Bl. 948 ff d. A.) Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 11. Oktober 2007 hat der Senat mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und mit weiterem Beschluss vom 23. Oktober die Frist, innerhalb derer Schriftsätze eingereicht werden können, bis zum 22. November 2007 bestimmt.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin - auf das Berufungsverfahren findet die ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (§ 26 Nr. 5 EGZPO) - ist zulässig (§§ 516, 518, 519 ZPO a. F.). Die in der Berufungserwiderung erhobene Anschlussberufung der Beklagten ist ebenfalls zulässig (§§ 521, 522 a ZPO a. F.).

Die Berufung der Klägerin hat in der Sache überwiegend Erfolg, das Rechtsmittel der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

A)

Eine Anspruchsberechtigung nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz und damit eine Besitzberechtigung nach dem 31. Dezember 1994 macht die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend. Die Ausführungen des Landgerichts sind insoweit nicht zu beanstanden.

Die Beklagte wendet sich weiter nicht dagegen, dass das Landgericht ihren Vortrag zu einer Vergrößerung der Verkaufsfläche durch sie selbst von 205 m² auf 320 m² allein anhand der eingereichten Bauantragsunterlagen nicht für hinreichend substantiiert erachtet hat. Dies ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Ergänzender Vortrag der Beklagten ist hierzu nicht mehr erfolgt.

B)

Endete damit gemäß den Feststellungen des Landgerichts, auf die insoweit Bezug genommen wird, die Besitzberechtigung der Beklagten am 31. Dezember 1994, so steht der Klägerin damit zunächst hinsichtlich den von der Beklagten selbst genutzten Verkaufsräumen nach § 988 BGB in Verbindung mit §§ 812, 818 BGB dem Grunde nach ein Anspruch auf Nutzungsersatz berechnet nach den objektiven Mietwert zu.

1.

Bei der Berechnung des Anspruches ist auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Volkswirt Fi... von einer Fläche von insgesamt 504,62 m² auszugehen.

a)

Die Klägerin hat ihren Anspruch insoweit zunächst auf der Grundlage einer Fläche von 410 m² berechnet und dann, nach Einholung des Gutachtens des Sachverständigen F... in I. Instanz, aufgrund der Angaben in diesem Gutachten die Berechnung auf der Grundlage einer Fläche von 448 m² vorgenommen.

Die Frage, welche Fläche von der Beklagten genutzt worden ist und damit der Berechnung des Anspruches zugrunde zu legen ist, ist zwischen den Parteien - die Beklagte hatte bereits in der Klageerwiderung geltend gemacht, die maßgebliche Fläche belaufe sich auf lediglich 320 m² - spätestens in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2007 streitig geworden. Allein auf der Grundlage des Gutachtens F... kann nicht von einer Nutzfläche von 448 m² ausgegangen werden. Der Sachverständige hat hierzu auf Seite 7 seines Gutachtens ausgeführt, die Berechnung der Nutzfläche erfolge anhand der in der Gerichtsakte enthaltenen Grundrisszeichnungen und nach einem örtlichen Aufmaß, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass damit das tatsächliche Flächenangebot im überschlägiger Form bezeichnet werden sollte. Der Sachverständige F... führt dann weiter aus, eine exakte Berechnung müsse einem gesonderten Gutachten vorbehalten bleiben.

Da es damit an einer verbindlichen Feststellung der Nutzflächen bis dahin fehlte, ist diese auf der Grundlage des Beweisbeschlusses des Senats vom 01. März 2007 nachfolgend von den Sachverständigen Fi... in seinem Gutachten bzw. Ergänzungsgutachten mit 504,62 m² festgestellt worden.

Der Sachverständige hatte die Fläche zunächst in seinem Gutachten vom 11. April 2007 mit insgesamt 501,94 m² ermittelt (Bl. 928 d. A.). In der mündlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2007 hat sich sodann herausgestellt, dass dem dem Gericht zur Verfügung stehenden Gutachten lediglich eine Grundrisszeichnung für das Erdgeschoss beigefügt war, bei der es sich zudem um das Arbeitsexemplar des Sachverständigen handelte und den Parteien ebenfalls nicht identische Grundrisszeichnungen übersandt worden waren. Dies erklärte der Sachverständige im Termin mit einem Büroversehen. Hinsichtlich der auf Blatt 930 d. A. oberhalb der im Kreis aufgeführten Nr. 37 dargestellten Fläche hat der Sachverständige im Termin erklärt, er sei bei seiner Berechnung davon ausgegangen, es handele sich hier um ein Treppengeländer. Nach Hinweis des Vorstandsvorsitzenden J..., dass es sich um Mauerwerk handele, hat der Sachverständige hierzu ein weiteres schriftliches Gutachten vom 15. Oktober 2007 erstellt, in dem er diese Mauerfläche mit insgesamt 0,71 m² in Abzug gebracht hat. Anlässlich dieser Nachberechnung hatte der Sachverständige weiter festgestellt, dass er bei seiner ersten Berechnung eine als Teilfläche d 1 bezeichnete Fläche (Bl. 210 d. A.) mit einer Größe von 3,52 m² versehentlich nicht berücksichtigt hat, so dass sich unter Abzug einer Teilfläche von 0,71 m² und zusätzlicher Berücksichtigung einer Teilfläche von 3,52 m² damit für das Erdgeschoss eine Fläche von 301,09 m² und insgesamt eine Fläche von 504,67 ² ergibt.

Konkrete Einwände gegen diese Berechnungen des Sachverständigen auf der Grundlage der in der Akte vorhandenen Grundrisszeichnungen, die für die Flächenberechnung nach Abriss des Gebäudes allein zur Verfügung standen, haben die Parteien nicht erhoben. Die Berechnungen des Sachverständigen sind in sich schlüssig und plausibel. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass dem dem Gericht zur Verfügung stehenden Gutachten vom 11. April 2007 nur eine Grundrisszeichnung für das Erdgeschoss beigefügt war. An der Schlüssigkeit und rechnerischen Richtigkeit der zuvor angestellten Berechnungen änderte dies im Ergebnis nichts.

Der Senat hat auch keinen Anlass, an der Sachkunde des Sachverständigen zu zweifeln. Das den einzelnen Ausfertigungen des Gutachtens zunächst unterschiedliche Grundrisszeichnungen beigefügt waren, was sowohl dem Gericht als auch den Parteien selbst erst im Termin vom 11. Oktober 2007 aufgefallen ist, hat der Sachverständige hinreichend mit einem Büroversehen erläutert. Die Nichtberücksichtigung der Mauerfläche von 0,71 m² ist kein hinreichender Anlass, an der Sorgfalt des Sachverständigen zu zweifeln. Den allein dem Sachverständigen zur Verfügung stehenden Grundrisszeichnungen ließ sich nicht mit Sicherheit entnehmen, ob es sich bei dieser dann nicht berücksichtigten Teilfläche tatsächlich um eine Mauer handelt, die bei der Flächenberechnung außer Acht zu bleiben hat. Erst der Vorstandsvorsitzende der Beklagten, der mit den ursprünglich vorhandenen Räumlichkeiten vertraut war, konnte in der mündlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2007 nach Einsicht in die Grundrisszeichnungen erläutern, dass es sich hierbei um eine Mauer handelt. Dies hat der Sachverständige dann, ohne dass dies konkret von dem Beklagten angezweifelt wird, in der nachträglichen Begutachtung vom 15. Oktober 2007 berücksichtigt. Allein der Umstand, dass der Sachverständige bei seiner ursprünglichen Flächenberechnung eine vergleichsweise kleine Teilfläche von 3,52 m² versehentlich nicht berücksichtigt hat, bietet für sich genommen keinen Anlass, an der Sorgfalt des Sachverständigen zu zweifeln. Der Sachverständige hat die auf der Grundlage der konkretisierten Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2007 erforderlich gewordene Nachberechnung zum Anlass genommen, insgesamt seine Berechnungen nochmals zu überprüfen und ihm ist hierbei die ursprünglich nicht berücksichtigte Teilfläche aufgefallen, die er von sich aus korrigierend unter Offenlegung seines Fehlers berücksichtigt hat. Es handelt sich angesichts der Größe der Verkaufsflächen insgesamt allenfalls um einen geringfügigen Fehler, den der Sachverständige von sich aus offenbart und korrigiert hat. Allein ein Fehler dieser Art ist kein hinreichender Anlass, an der Sachkunde und Sorgfalt des Sachverständigen zu zweifeln.

Der weitere Einwand der Beklagten, wegen der Berechnungen der Flächen anhand von Kopien sei ein pauschaler Abzug von 1 bis 1,5 % der Flächen vorzunehmen, hat ebenfalls keinen Erfolg. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2007 schon nicht ausgeführt, dass solch ein pauschaler Abzug in Betracht komme. Er hat lediglich ausgeführt, dass durch die Verwendung von Fotokopien, hier in Form der Grundrisszeichnung, eine Maßabweichung in einem Rahmen von 1 bis 1,5 % maximal möglich sei. Eine solche Abweichung ist damit schon nicht hinreichend sicher, darüber hinaus wäre eine solche Abweichung nach den Angaben der Sachverständigen im Termin vom 11. Oktober 2007 nicht notwendig eine Abweichung zu Gunsten der Beklagten.

Damit kann insgesamt auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Volkswirt Fi... davon ausgegangen werden, dass die Größe der von der Beklagten genutzten Verkaufsräume insgesamt 504,67 m² beträgt und auf dieser Grundlage der Anspruch der Klägerin zu berechnen ist.

2.

Die Höhe des monatlichen Nutzungsentgeltes bemisst sich nach den von den Sachverständigen Dipl.-Volkswirt Fi... in seinen Gutachten vom 14. Mai 2005 und vom 15. Oktober 2007 getroffenen Feststellungen auf 14.759,86 DM/Monat für die Zeit vom 01. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1996 (= 29,36 DM/m²/Monat), auf 14.464,67 DM/Monat für die Zeit vom 01. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 1997 (28,77 DM/m²/Monat) und auf 9.151,12 DM/Monat für die Zeit vom 01. Januar 1998 bis zum 24. September 1998 (18,20 DM/m²/Monat).

Das von der Beklagten genutzte Geschäftshaus befand sich auf einem Eckgrundstück an der nordöstlichen Straßenseite unmittelbar an der Einmündung G...straße in die H...straße. Die Geschäftslage an der H...straße im Innenstadtbereich B... lasse sich damit, so der Sachverständige, als 1 a-City-Lage im Stadtzentrum einstufen. Diese Klassifizierung beruhe auf der örtlich vergleichsweisen starken Passantenfrequenz und den darauf basierenden Umsatzerwartungen. Als wesentliche Merkmale des Bewertungsobjekts seien hervorzuheben, dass sich Ladenräume und Nebenflächen im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss eines Altbaus befänden, die gesamte Nutzfläche deutlich mehr als 100 m² betrage, die Fassade sich in einem ansprechenden Zustand befinde und die Sanitärräume einfach ausgestattet seien. Die Ausstattung der Räume sei insgesamt als baualtersbedingt einfach zu bezeichnen; die Grundrissgestaltung mache wegen des unterschiedlichen Nutzwertes der Flächen eine differenzierte Bewertung erforderlich. Nachfolgend hat der Sachverständige unter Auswertung des Mietspiegels des RDM, VDM sowie der TLG, des Gewerbemietenverzeichnisses der IHK (ab dem Jahre 1997), der Mietpreisübersichten einzelner Immobilienunternehmen und der Auswertung einer eigenen Mietdatensammlung eine durchschnittliche Nettokaltmiete für die Gesamtfläche im Erdgeschoss von 34,00 DM/Monat ermittelt; für die Flächen im ersten Obergeschoss sei ein Abschlag von 35 % von diesem Betrag vorzunehmen. Maßgeblich für die Ermittlung dieses Mietwertes sei als dominierender Faktor die Lage im Geschäftskern wegen der damit verbundenen Umsatzerwartung. Von nachrangiger Bedeutung seien dagegen das Erscheinungsbild und die Ausstattung des Ladengeschäftes. Geprägt von der seinerzeitigen Marktlage mit einem relativ knappen Angebot an Verkaufsflächen sei es allgemein üblich gewesen, dass der Vermieter notwendige Aufwendungen für Instandsetzungen und Ausstattung der Räumlichkeiten auf den potentiellen Mieter habe überwälzen können, ohne dass dies die Vermietungsaussichten nennenswert negativ beeinflusst hätte. Allerdings habe hinsichtlich der Mietpreise im Jahre 1997 ein Abwärtstrend um rund 2 % eingesetzt; ab 1998 sei eine deutliche Abschwächung um rund 38 % feststellbar. Bei der Bewertung der erzielbaren Mieten sei auch zu berücksichtigen, dass bei Objekten mit zwei Verkaufsebenen der Markt in der Regel mit einem deutlichen Mietpreisabschlag von 25 bis 50 % für die im Obergeschoss befindlichen Räumlichkeiten reagiere, weil die Kaufbereitschaft potentieller Kunden bedingt durch die Notwendigkeit, eine Treppe begehen zu müssen, negativ beeinflusst würde. Es sei daher vorliegend angemessen und vertretbar, den Mietwert für die im Obergeschoss gelegenen Räumlichkeiten um 35 % zu mindern. Da es nicht der Üblichkeit entspreche, für unterschiedliche Nutzflächenkapazitäten verschiedene Mietpreise zu vereinbaren, die Mietpreisvereinbarung vielmehr auf der Basis der gesamten Nutzfläche getroffen werde und die Nebenflächen dabei mit einem entsprechend reduzierten Mietpreis berücksichtigt würden, habe er auf der Grundlage der unterschiedlichen Flächen einen durchschnittlichen Mietpreis jeweils für das Erdgeschoss und das erste Obergeschoss ermittelt.

Diese Ausführungen des Sachverständigen hinsichtlich der Höhe des Mietpreises pro Quadratmeter im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss der von der Beklagten selbst genutzten Gewerberäume sind insgesamt nachvollziehbar und überzeugend. Konkrete Einwände gegen diese Berechnungen selbst des Sachverständigen haben die Parteien nicht erhoben.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, der Sachverständige sei zu Unrecht nicht von der sog. Zoning-Methode ausgegangen, so hat der Sachverständige dies nachvollziehbar damit erläutert, dass diese sog. Zoning-Methode üblicherweise nur dann praktiziert werde, wenn die entsprechenden Voraussetzungen hinsichtlich der Grundrisskonzeption vorlägen. Dies sei in der Regel bei relativ schmalem, aber sehr in die Tiefe gehenden Ladengeschäften mit daraus resultierenden unterschiedlichen Nutzungsqualitäten gegeben. Diese Voraussetzungen seien aber bei den Bewertungsobjekt mit rund 13 m Frontbreite an der H...straße und rund 24 m Frontbreite an der G...straße nicht gegeben (Bl. 860 d. A.). Da damit die Zoning-Methode nicht zur Anwendung gelangen kann, können sich hieraus abweichende Werte für das Bewertungsobjekt auch nicht ergeben.

3.

Abzüge von diesem so ermittelten Mietwert der von der Beklagten selbst genutzten Geschäftsräume sind im Hinblick auf die von der Beklagten getätigten Investitionen, die durch den Zeugen H... im Wesentlichen bestätigt worden sind, nicht vorzunehmen.

a)

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind bei der Bemessung der Gebrauchsvorteile eines Grundstückes anhand seines objektiven Mietwertes werterhöhende Arbeiten des Nutzers nicht zu berücksichtigen (BGH NJW 1992, 892). Grundsätzlich trägt zwar der Eigentümer wie ein Bereicherungsgläubiger die Darlegungs- und Beweislast für die von dem Besitzer gezogenen Nutzungen. Nutzungen sind dabei die Gebrauchsvorteile (§ 100 BGB), die nach dem objektiven Mietwert zu bemessen sind. Werterhöhende Investitionen des Besitzers müssen dabei außer Betracht bleiben. Aus der Tatsache, dass dem Eigentümer die Vorteile aus einem Investitionsmehrwert nicht zustehen, kann jedoch, so die höchstrichterliche Rechtsprechung, nicht gefolgert werden, dass er den von dem Besitzer geschaffenen Investitionsmehrwert beweisen müsste. Insoweit haben vielmehr dieselben Grundsätze zu gelten, wie sie für den Bereicherungsausgleich im Wege der Saldierung entwickelt wurden. Danach trägt für eine Entreicherung derjenige die Beweislast, der sie geltend macht. Darlegungs- und beweispflichtig für einen von ihm geschaffenen Investitionsmehrwert ist danach der herausgabepflichtige Besitzer (BGH NJW 1995, 2627, 2628).

b)

Einen solchen Investitionsmehrwert auf der Grundlage der von ihr getätigten Investitionen in das von ihr genutzte Gebäude hat die Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen.

Nach der Vernehmung des Zeugen H... ist zwar davon auszugehen, dass die Beklagte in dem aus den vorgelegten Rechnungen ersichtlichen Umfang in den Jahren 1990 und 1992 insbesondere an der Fassade, am Dach, am Fußboden und im Bereich der Elektroleitungen Investitionen in das Gebäude vorgenommen hat, diese haben aber nach den Feststellungen des Sachverständigen, insoweit übereinstimmend mit dem erstinstanzlich eingeholten Gutachten des Sachverständigen F..., zu einer Erhöhung des Mietwertes nicht geführt. Ein sog. Investitionsmehrwert ist durch diese Investitionen nicht eingetreten.

Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, aus den vorgelegten Rechnungen über die Dachsanierung ergebe sich, dass es sich hierbei um abschnittsweise Reparaturarbeiten, also nicht um wertverbessernde Maßnahmen gehandelt habe. Diese Reparaturarbeiten beträfen das gesamte Gebäude, das neben dem Bewertungsobjekt auch Büroräume sowie einige Wohnungen umfasst habe. Eine umfassende Dachsanierung könne den aus den Rechnungen ersichtlichen Arbeiten nicht entnommen werden. Von einer solchen Dachsanierung können nur ausgegangen werden, wenn es zu einer nahezu vollständigen Erneuerung des Dachstuhlsgebälks sowie der Dacheindeckung einschließlich einer innenseitigen Folienabdichtung nebst Wärmedämmung gekommen wäre. Dieser Leistungsumfang lasse sich den Rechnungen nicht entnehmen. Ein mietrelevanter Einfluss auf die zu bewertenden Räumlichkeiten im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss ergebe sich hieraus nicht. Den Rechnungen für die Fassadenerneuerung (Bl. 818 d. A.) lasse sich im Einzelnen nicht entnehmen, auf welche Gebäudeteile sich die ausgeführten Arbeiten beziehen. Es sei nicht erkennbar, ob sich die Putzarbeiten auf die straßenseitigen Fassaden und/oder auch auf die Hoffassaden erstreckt hätten. Nicht auszuschließen sei auch, dass der Außenputz der Straßen- und Hofseite vollständig erneuert und dabei auch entsprechende Klempnerarbeiten ausgeführt worden seien. Damit wären aber auch andere Bereiche des Hauses (Büroflächen und Wohnungen) tangiert. Gemäß der Beschreibung des Sachverständigen F..., auf die wegen des zwischenzeitlichen Abrisses des Gebäudes bezüglich der Fassade zurückgegriffen werden müsse, sei diese nur als geputzt dargestellt. Wertintensive oder werterhöhende Investitionen, die zu eine Beeinflussung des Mietwertes hätten führen können, seien damit nicht erkennbar. Aus den vorgelegten Rechnungen für die Fußbodenarbeiten (Fußbodenerneuerung in den Verkaufsräumen) ergebe sich, dass es sich allenfalls um Arbeiten geringfügigen Umfangs gehandelt habe, die zu dem Spektrum der Leistungen zählten, die üblicher Weise von den Mietern derartiger Gewerberäume übernommen würden. Ein wertverbessernder Effekt sei ebenfalls nicht erkennbar.

Der Senat sieht keine Veranlassung, diese Feststellungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Sachverständige bei seinen Feststellungen auch die Aussage des Zeugen H... berücksichtigt. Dies hat der Sachverständige bei seiner Anhörung im Termin vom 11. Januar 2007 (Bl. 879 d. A.) ausdrücklich bestätigt. Im Übrigen ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen H... nicht, dass eine umfassende Dachsanierung in der Weise, wie sie der Sachverständige dargestellt hat, durch die Beklagte vorgenommen worden wäre. Der Zeuge hat in diesem Zusammenhang lediglich bekundet, dass es mit dem Dach schon immer Probleme gegeben habe, es zu Wassereinbrüchen gekommen sei und das Dach "ausbesserungsbedürftig" gewesen sei. Die morschen Dachlatten hätten erneuert werden müssen. Dies sei auch geschehen.

Der Zeuge H... spricht also selbst nicht von einer umfassenden Dachsanierung sondern ebenfalls lediglich von Ausbesserungsarbeiten, er erwähnt in diesem Zusammenhang ausdrücklich nur die Erneuerung morscher Dachlatten. Eine umfassende Dachsanierung lässt sich danach der Aussage des Zeugen H... nicht entnehmen. Der Sachverständige ist demgemäß im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die durchgeführten Arbeiten insbesondere am Dach der Substanzerhaltung dienten und keine wertverbessernden Maßnahmen darstellten, wie sie bei einer umfassenden Dachsanierung entstanden wären. Dies gilt auch für die Fußbodenerneuerung.

Im Rahmen seiner Anhörung hat der Sachverständige in diesem Zusammenhang nochmals bekräftigt, dass der von ihm ermittelte Mietwert auch ohne die Durchführung der erwähnten Arbeiten der Beklagten erzielbar gewesen wäre. Für den Mietwert entscheidend und ausschlaggebend sei die Lage des Geschäftsobjektes. Es komme in diesem Zusammenhang auch nicht so sehr auf die Kosten an, die durch eine Maßnahme verursacht worden seien. Kostengesichtspunkte bezögen sich immer auf den Sachwert des Objektes, hier gehe es aber um den Ertragswert. Man könne die Situation vergleichen mit der heutigen Situation eines Edelrohbaus, d. h. dem Anbieten eines Mietobjektes für den Mieter zur eigenen Gestaltung. Diese Situation habe auch Anfang der 90iger Jahre mit der beginnenden Boomphase nach Gewerbeobjekten bestanden. Die Marktlage, so der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 14. Dezember 2005 (Bl. 811 d. A.), sei seinerzeit geprägt gewesen von einem relativ knappen Angebot an Verkaufsflächen; ohne die Vermietungsaussichten nennenswert negativ zu beeinflussen, sei es möglich gewesen, dass der Vermieter notwendige Aufwendungen für Instandsetzungen und Ausstattung der Räumlichkeiten auf den potentiellen Mieter überwälzen konnte.

Im Ergebnis sind die Einwände der Beklagten damit nicht geeignet, die Feststellungen des Sachverständigen zu ihrem Vortrag, ohne die von ihr vorgenommenen Investitionen habe der Mietwert allenfalls 5,00 DM/m² betragen, zu belegen; einen relevanten Investitionsmehrwert hat die Beklagte damit nicht nachgewiesen. Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich bestätigt, dass die Erhöhung der zu berücksichtigenden Nutzfläche auf der Grundlage seiner Berechnungen auf den von ihm ermittelten Mietpreis pro Quadratmeter keinen Einfluss besitzt.

4.

Auf dieser Grundlage ergibt sich für den Zeitraum vom 01. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1996 ein Nutzungsersatzanspruch in Höhe von 14.759,86 DM/Monat (303,08 m² Nutzfläche Erdgeschoss x 34,00 DM/m²; 201,59 m² Obergeschoss x 34,00 DM/m² x 0,65). Für insgesamt 24 Monate ergibt dies ein Gesamtanspruch von 354.236,64 DM. Für den Zeitraum 01. Januar 1997 bis 31. Dezember 1997 ist ein monatlicher Betrag von 14.464,67 DM zu berücksichtigen (303,08 m² Nutzfläche Erdgeschoss x 34,00 DM/m² x 0,98; 201,59 m² Nutzfläche Obergeschoss x 34,00 DM/m² x 0,65 x 0,98); für 12 Monate ergibt dies einen Anspruch von 173.576,04 DM. Für den Zeitraum 01. Januar 1998 bis 24. September 1998 ist von einem monatlichen Betrag von 9.151,12 DM auszugehen (303 m² Nutzfläche Erdgeschoss x 34,00 DM/m² x 0,62; 201,59 m² Nutzfläche Obergeschoss x 34,00 DM/m² x 0,65 x 0,62); für 8 Monate und 24 Tage ergibt dies einen Betrag von 80.529,86 DM für den gesamten Nutzungszeitraum vom 01. Januar 1995 bis zum 24. September 1998 errechnet sich daraus ein Gesamtbetrag von 608.342,54 DM.

Hiervon ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senates (Urteil des Senates vom 06. Juli 2000 - 5 U 171/99; Urteil vom 28. September 2000 - 5 U 27/97; Urteil vom 26. April 2001 - 5 U 76/00) in entsprechender Anwendung von § 102 BGB in Verbindung mit § 287 ZPO einen Abzug von 5% wegen eines pauschalierten Aufwandes im Zusammenhang mit der Nutzung bzw. Vermietung des Gebäudes in Abzug zu bringen. Anhaltspunkte, von dieser Rechtsprechung im vorliegenden Fall abzuweichen und von Fruchtziehungskosten auszugehen, die über 5 % hinausgehen, bietet der Sachverhalt nicht. Insbesondere liegen die vom Landgericht in diesem Zusammenhang aufgeführten Umstände bei der Beklagten nur teilweise vor; so besteht etwa kein Mietfallauswagnis, weil nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen herausverlangt werden. Da die Klägerin ihren Anspruch selbst unter Berücksichtigung eines Abzuges von 5 % pauschalierten Aufwandes im Zusammenhang mit der Verwaltung des Objektes für den gesamten Zeitraum berechnet hat, kommt es nicht mehr darauf an, ob solche Kosten auch noch nach Beendigung der Verwaltung durch die Beklagte in Ansatz gebracht werden können.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist ein pauschaler Abzug von 30 % in diesem Zusammenhang nicht gerechtfertigt. Dies lässt sich auch nicht im Urteil des Senates vom 31. August 2000 (5 U 227/99) entnehmen. Dieses Urteil betraf eines anders gelagerten Sachverhalt, nämlich nicht den Abzug von Fruchtziehungskosten, sondern die Anpassung eines bislang unentgeltlichen Nutzungsvertrages nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. In diesem besonders gelagerten Fall hatte der Senat aus Billigkeitsgesichtspunkten davon abgesehen, der dortigen Klägerin, die sich einer Verwaltung des Objektes und der Vornahme von notwendigen Arbeiten entzogen hatte, einen Anspruch auf den vollen Mietertrag zuzubilligen. Diese Entscheidung ist aber auf die vorliegende Konstellation nicht zu übertragen, zumal es auch nicht um die Schätzung der tatsächlichen Umstände (Umfang der Entreicherung durch Aufwendungen der Beklagten) nach § 287 ZPO ging, sondern in erster Linie um eine rechtliche Wertung der Angemessenheit der Anpassung eines Dauerschuldverhältnisses auch für die Vergangenheit.

Nimmt man danach einen Abzug von 5 % vor, so verbleibt hinsichtlich der Eigennutzung der Geschäftsräume durch die Beklagte ein Anspruch in Höhe von 577.925,41 DM.

5.

Ebenfalls unter Berücksichtigung eines pauschalen Abzuges von 5 % nach den unter Ziffer 3. dargelegten Grundsätzen kann die Klägerin von der Beklagten für vereinnahmte Mieten einen Betrag von 67.147,47 DM geltend machen. Investitionen in die von der Rechtsanwaltskanzlei B... angemieteten Praxisräume in Höhe von 50.632,46 DM können in diesem Zusammenhang keine Berücksichtigung finden. Die Beklagte hat wegen dieser Verwendungen mit der Rechtsanwälten B... am 07. April. 1992 eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass diese Aufwendungen der Rechtsanwälte anerkannt werden und im Wege der Refinanzierung über einen entsprechend reduzierten Mietzins Berücksichtigung finden. Die Klägerin macht im vorliegenden Verfahren aber nur diesen reduzierten Mietzins geltend, so dass diese Aufwendungen bereits Berücksichtigung gefunden haben.

An diesem Ergebnis ändert auch die im Berufungsverfahren von der Beklagten vorgelegte Rechnung der Firma N... vom 12. Oktober 1992 über insgesamt 17.286,32 DM nichts. Dass es sich in diesem Zusammenhang um eine werterhöhende Investition handeln könnte, die zu einer Erhöhung des Mietwertes geführt hätte, ist nicht ersichtlich, zumal die Miete ohne diese Maßnahmen berechnet worden ist und in diesem Zusammenhang allein von der Beklagten geltend gemacht wird. Dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 02. Dezember 2003 lässt sich insoweit auch nicht entnehmen, dass es sich um eine notwendige Verwendung gehandelt haben könnte, unabhängig davon, ob diese ersatzfähig wäre oder nicht. Die in diesem Zusammenhang von der Beklagten darüber hinaus geltend gemachten Abgaben haben ebenfalls unberücksichtigt zu bleiben, da diese üblicherweise auf die Mieter umgelegt werden und daher ohnehin von der Beklagten bzw. ihren Mietern zu tragen gewesen wären.

6.

Der Höhe nach unstreitig ist, dass der Klägerin im Hinblick auf verauslagte Betriebskosten ein weiterer Anspruch in Höhe von 15.050,01 DM zusteht, so dass sich hieraus insgesamt ein Anspruch in Höhe von 660.122,89 DM ergibt. Abzüglich des vom Landgericht zuerkannten Betrages von 514.234,79 DM verbleibt danach ein der Klägerin zustehender und noch nicht zuerkannter Restanspruch in Höhe von 145.888,10 DM (= 74.591,40 €).

7.

Von diesem Betrag können die von der Beklagten dargelegten Investitionen auch nicht als notwendige Verwendungen im Sinne von § 994 Abs. 1 BGB in Abzug gebracht werden.

a)

Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass nach Beendigung eines Besitzrechtes zumindest in entsprechender Anwendung der §§ 994 ff BGB auch Ausgleich für die in der Zeit der Besitzberechtigung gemachten Verwendungen verlangt werden kann, weil sonst der berechtigte Besitzer schlechter stünde als der unberechtigte. Weitere Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass das das Besitzrecht begründende Rechtsverhältnis keine abweichende Sonderregelungen enthält, sondern eine ausfüllungsfähige Regelungslücke aufweist (BGHZ 148, 322, 327 f). Demgemäß kann für die notwendige Verwendungen im Zeitraum vom 03. Oktober 1990 bis zum 22. Juli 1992 gemäß §§ 994 Abs. 1, 995 BGB ein Ausgleich verlangt werden. Sowohl nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland (§ 994 Abs. 1 BGBG), als auch nach dem Recht der ehemaligen DDR (§ 33 Abs. 2 ZGB) kann ein unverklagter gutgläubiger Besitzer in vollem Umfang Ersatz notwendiger Aufwendungen beanspruchen. Im Geltungsbereich des hier vorliegenden Moratoriumstatbestandes ist eine solche Ersatzpflicht für notwendige Verwendungen gemäß §§ 994 Abs. 1, 995 BGB geboten, um die Interessen der Beteiligten in einen gerechten Ausgleich zu bringen (BGHZ 148, 322, 332). Etwas anderes gilt allerdings für vor dem 03. Oktober 1990 getätigte notwendige Verwendungen. Mit der Einführung des Sachenrechtsmoratoriums strebte der Gesetzgeber lediglich die Sicherung des bisherigen Nutzungszustandes an (BT-Drucksache 12/2944, Seite 2, 46). Der Gesetzgeber ging ersichtlich davon aus, dass in dieser Zeit gesetzliche Verwendungsersatzansprüche ausgeschlossen waren (vg. BT-Drucksache 12/2480, S. 78). Angesichts dieser gesetzgeberischen Intension kommt dem Ausgleich für vor dem Beitritt getätigte notwendige Verwendungen weder in entsprechender Anwendungen des § 994 BGB noch nach anderen gesetzlichen Vorschriften in Betracht (BGHZ 148, 322, 333).

b)

Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 27. August 1999 (Bl. 348 ff d. A.) geltend gemachten Investitionen betreffen den Zeitraum Januar 1990 bis November 1990. Mit Ausnahme einer Rechnung vom 08. November 1990 über 28.657,90 DM liegen alle Rechnungen zeitlich vor dem 03. Oktober 1990, so dass schon aus diesem Grund die mit diesen Rechnungen abgerechneten Leistungen nicht als notwendige Verwendungen im Sinne des § 994 Abs. 1 BGB berücksichtigt werden können. Hinsichtlich der mit der Rechnung vom 08. November 1990 abgerechneten Leistungen (Transportkosten, Putzarbeiten, Betonarbeiten, Maurerarbeiten, Verlege-, Stemm- und Einsetzarbeiten, Schalungsarbeiten, Zimmererarbeiten) ist nicht hinreichend dargetan, dass es sich um notwendige Verwendungen im Sinne des § 994 Abs. 1 BGB handelt, d.h. um solche Verwendungen, die zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache zur Zeit der Vornahme erforderlich sind, die also der Eigentümer sonst hätte machen müssen und die nicht nur den Sonderzwecken des Besitzers dienen (Palandt/Bassenge, § 994 BGB Rn. 5 m. w. N.). Lediglich nützliche Verwendungen kann die Beklagte als solche aber als Moratoriumsbesitzerin nicht verlangen (BGHZ 148, 322 ff.)

Entsprechendes gilt im Ergebnis auch für die im Jahre 1992 abgerechneten Leistungen, wie sie sich aus der Anlage BK 6 ergeben. Insoweit hatte der Senat bereits mit Beschluss vom 09. März 2004 darauf hingewiesen, dass sich aus den abgerechneten Planungsleistungen nicht ergibt, inwieweit es sich dabei bezogen auf das Gebäude um nützliche oder notwendige Verwendungen handeln soll. Dies gilt auch für die Rechnung der Firma St... GmbH und des Elektromeisters G... M.... Allein dem Inhalt der Rechnungen lässt sich nicht entnehmen, ob es sich dabei um notwendige Verwendungen handelt. Trotz Hinweises in dem genannten Beschluss vom 09. März 2004 hat die Klägerin zu dem Anlass für die Durchführung der Arbeiten nicht näher vorgetragen. Allein die Behauptung im Schriftsatz vom 07. Mai 2004, es handele sich insoweit um notwendige Gebäudeinvestitionen, ist nicht hinreichend konkret. Dies gilt auch für den weiteren Vortrag, Dekorationsarbeiten und Werbemontagen seien ebenfalls als notwendige Verwendungen anzusehen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Umgestaltung der Verkaufsräume auf die Bedürfnisse der Beklagten als Nutzerin zugeschnitten war und demnach im Verhältnis zum Eigentümer des Gebäudes nicht als notwendige Verwendungen anzusehen sind. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der Feststellungen des Sachverständigen Fi..., dass es wegen der Knappheit von Verkaufsräumen zu jener Zeit üblich war, solche Umgestaltungsarbeiten dem Mieter von Gewerberäumen auf dessen Kosten zu überlassen.

Damit steht der Klägerin über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag hinaus gegen die Beklagte ein weiterer Anspruch in Höhe von 74.591,40 € zu; die darüber hinausgehende Berufung war zurückzuweisen.

8.

Zinsen aus diesem Betrag kann die Klägerin gemäß § 292 BGB a. F. - auf das Schuldverhältnis der Parteien findet das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung, Art. 229 § 5 EGBGB - jedenfalls seit dem geltend gemachten Zeitpunkt 30. Dezember 2000 verlangen.

Allerdings können Zinsen nur in Höhe von 4 % und nicht in dem geltend gemachten Umfang von 5 % über den Basiszinssatz nach § 1 DÜG verlangt werden. Nach Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB ist § 288 BGB in der seit dem 01. Mai 2000 geltenden Fassung lediglich auf Forderungen anzuwenden, die von diesem Zeitpunkt an fällig werden. Da die von der Klägerin geltend gemachte Forderung vor diesem Zeitpunkt bereits fällig geworden war, kommt § 288 Abs. 1 BGB in der bis dahin geltenden Fassung in Verbindung mit § 291 Satz 2 BGB zur Anwendung, so dass Zinsen nur in der dort normierten Höhe von 4 % der Klägerin zustehen. Die darüber hinausgehende Berufung war ebenfalls zurückzuweisen.

Die Anschlussberufung bleibt demgemäß insgesamt ohne Erfolg.

Hinsichtlich der Zinsen für den durch das Landgericht ausgeurteilten Betrag hat es insgesamt bei der landgerichtlichen Entscheidung zu verbleiben. Es ist bereits zweifelhaft, ob mit der Anschlussberufung, mit der beantragt worden war, unter teilweise Abänderung des angegriffenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt worden war, an die Klägerin mehr als 493.030,32 DM zu zahlen, überhaupt die Zinsentscheidung angegriffen werden sollte. Zwar könnte dieser Antrag seinem Wortlaut nach dahingehend verstanden werden, dass der Klägerin lediglich die Hauptforderung in Höhe von 493.030,32 DM zusteht, aber keinerlei Zinsen. Hiergegen spricht allerdings, dass die Begründung der Anschlussberufung hierzu keinerlei Ausführungen enthält, insbesondere nicht erkennbar wird, warum der Klägerin nicht einmal Rechtshängigkeitszinsen nach dem Gesetz zustehen sollten. Insofern liegt es bereits nahe, die Anschlussberufung dahingehend zu verstehen, dass die ausgeurteilte Hauptforderung lediglich um den Betrag von 21.204,47 DM nebst anteiliger Zinsen herabgesetzt werden soll, es aber im Übrigen bei den ausgeurteilten Zinsen verbleiben soll. Jedenfalls aber wäre nach § 522 a Abs. 2 ZPO a. F. hinsichtlich der Zinsentscheidung die Anschlussberufung nicht begründet worden und daher insoweit jedenfalls unzulässig. Danach hat es in jedem Fall hinsichtlich der Zinsen für den bereits vom Landgericht ausgeurteilten Betrag bei der landgerichtlichen Entscheidung zu verbleiben.

C)

1.

Die Kosten des für in erster Instanz für erledigt erklärten Räumungsanspruches der Klägerin hat das Landgericht zutreffend der Beklagten auferlegt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat sie hinreichend Veranlassung zur Klage gegeben, da das Schreiben der Klägerin vom 03. Dezember 1997 eine berechtigte Räumungsaufforderung bis zum 09. Januar 1998 enthielt (Bl. 35 d. A.). Dieser Aufforderung ist die Beklagte zu Unrecht nicht gefolgt, sie hat damit hinreichende Veranlassung zur Klage gegeben.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass durch bestandskräftigen Bescheid des Landesamtes zur Regelung offener Vermögensfragen vom 24. September 1998 das Grundstück an die Je... zurück übertragen wurde. Die Klägerin war danach zwar noch bei Anhängigkeit der Klage am 26. August 1998, nicht aber bei Zustellung der Klageschrift am 14. Oktober 1998 Eigentümerin des Grundstücks. Tritt das erledigende Ereignis zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit ein, so ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten, wie dieser Fall zu behandeln ist. Teilweise wird vertreten, dass es für die Erfolgsprognose auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit ankommt (Musielak/Wolf, ZPO, 4. Aufl., § 91 a Rn. 23; OLG Hamm, FamRZ 1998, 444). Überwiegend wird jedoch die Ansicht vertreten, dass bei der übereinstimmenden Erledigung auch materiell-rechtliche Erwägungen anzustellen sind bzw. generell auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage abzustellen ist (Zöller/Vollkommer, 26. Aufl., § 91 a ZPO, Rn. 16 m.w.N.). Da das erledigende Ereignis nach herrschender Meinung bereits vor Rechtshängigkeit eintreten kann (BGHZ 21, 298; 83, 14; Zöller/Vollkommer, a.a.O.) und das Gericht im Falle der übereinstimmenden Erledigung die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage nicht mehr zu überprüfen hat, ist der letztgenannten Auffassung zu folgen. Kommt es danach auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit der Klage an, so war die Klage ursprünglich zulässig und begründet und die Kosten hinsichtlich des für erledigt erklärten Räumungsanspruches wurden im Ergebnis zu Recht der Beklagten auferlegt.

Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Hinsichtlich der Anschlussberufung beruht die Kostenentscheidung auf § 97 Abs. 1 ZPO, im Übrigen, wegen des nur geringfügigen Unterliegens der Klägerin, das besondere Kosten nicht verursacht hat, auf § 92 Abs. 2 ZPO. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten beruht die Entscheidung auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Ende der Entscheidung